开源软件知识产权风险研究

近几年开源软件的影响力不断扩大，其知识产权问题也较为复杂。

由于工作需求，需要完成《开源软件知识产权风险研究》。所以想请问下组里，关于这个问题，是否有专业书籍推荐。

20210730更新如下：

由于开源许可证种类比较多，在此不做过多赘述。如果小组成员感兴趣，未来我会更新总结一些常用的开源许可证。

1. 版权侵权风险

开源软件许可证的法律性质在美国法下仍有争议，一些法院认为是合同，一些比如自由软件基金会则认为是许可。在美国，区分合同和许可是有意义的。如果是合同，那么需要适用各州不同的合同法；如果是许可，那么需要适用统一的联邦版权法。在大陆法系国家包括我国，开源软件许可证构成作者与使用者之间的合同。使用者在违反许可证设定的义务时构成合同违约，同时，根据具体情况还可能构成版权侵权。根据合同法的规定，在违约与侵权构成责任竞合时，当事人需择一地主张权利。使用开源软件的版权侵权风险主要来源于两个方面：

一是，开源软件使用者没有按照开源许可证的规定使用开源软件，从而导致版权侵权。每一个开源许可证都详细规定了开源软件使用者的权利和义务，开源软件使用者需按照许可证的要求进行复制、分发，如提供版权声明和源代码、标注修改时间等。如果使用者没有按照规定使用开源软件，例如，使用GPL许可证的代码再发布软件时没有提供源代码，就属于违约行为，会导致开源软件版权人通过许可协议赋予被许可人的权利被收回，那么，该使用者对开源软件的复制、修改、再发布就会造成版权侵权。

二是，贡献者将自己不具有版权的代码贡献到开源社区，使得开源软件本身存在瑕疵。如果开源社区没有经过严格的代码审核，贡献者可能会将其他软件的代码复制或修改后贡献到开源社区，导致开源软件存在瑕疵。后续使用者即使完全按照许可证规定使用该开源软件，也会侵犯他人版权，因为绝大多数开源协议都有“不担保”条款不承担瑕疵担保责任，开源软件的用户使用了存在瑕疵的开源软件所造成的侵权责任，需自己承担相应责任。

2. 专利侵权风险

软件被多项法律规制，以著作权法和专利法为例，著作权法保护的是软件的编写表达，而专利法保护的是软件的设计思想。在专利方面，开源软件与其他软件并无不同。使用开源软件的专利侵权风险来源于内部、外部两个方面：

内部专利侵权风险，是指开源软件的贡献者以个人名义对其中某项技术申请专利并向开源使用者发起专利诉讼。有些开源许可证（如Apache v2）明示了专利许可要求且存在专利报复条款[1]，内部专利风险较小。然而，部分开源许可证（如BSD、MIT等）没有明示专利许可规定，开源代码贡献者将修改后的开源软件申请专利，向开源代码后续使用者提前专利诉讼并收取专利许可费，因此内部专利风险较大。

外部专利侵权风险，是指不受开源许可证约束的第三方向开源软件使用者发起专利诉讼，声称在开源程序中使用到其专利。例如，微软就曾表示过Linux在内的开源软件使用了微软的专利。但微软公司对开源软件的态度逐渐从敌意转为拥抱，在2018年微软公司携带6万件专利加入了开放发明网络（OIN，Open Invention Network）。由于OIN是个旨在保护Linux自由运行而持有防御性专利池的团体，因此，这一事件仅仅表示微软不会对Linux内核及Linux环境主张专利权，不代表使用开源软件的其他实体的专利风险会因此减少。

3. 商标侵权风险

使用开源软件的商标侵权风险来源于两个方面：

一是，开源软件使用者未经授权擅自使用他人的商标、商号、服务标记等进行软件宣传，导致商标侵权，绝大部分开源许可证都不包括商标授权，有些许可证明确规定不得任意使用，比如Apache v2[2]。同时为了更好地保护自己的开源产品，越来越多的开源软件企业开始为自己所创造的开源产品去申请商标专有权。为了他们的商业利益，不断探索出新的商业模式，产生了商标战略与自己的经营特点相结合的商业模式。有些企业通过免费软件搭售收费服务来获取利润，比如 RedHat公司。还有就是像 SUN 公司通过销售与开源软件 Solaris 相配套的硬件来进行获利。

二是，开源软件商标侵权还存在一种“反向假冒”的特殊形式。即一些软件开发者为避免使用他人的商标导致侵权，将他人软件产品上的一些能证明商标专有权归属的商标标识等相关信息剔除，其后再改用自己的商标标识替代原有的商标标识重新进行发布这样的方法，使修改后的软件在市场上进行流通，达到盈利的目的。这种行为虽然对只是他人商标进行替换，并没有进行假冒、滥用他人商标，但也能使用户产生混淆，所以反向假冒行为仍然被认定为一种侵犯商标权的行为。在实践中，如果软件开发商将其它厂商的源程序经编译，然后融合到自己产品中，一定要保留其原来的商标说明，如果不这样做就会导致侵犯他人的商标权，引起商标侵权纠纷。

[1] Article 3 of Apache License, Version 2.0, Subject to the terms and conditions of this License, each Contributor hereby grants to You a perpetual, worldwide, non-exclusive, no-charge, royalty-free, irrevocable (except as stated in this section) patent license to make, have made, use, offer to sell, sell, import, and otherwise transfer the Work, where such license applies only to those patent claims licensable by such Contributor that are necessarily infringed by their Contribution(s) alone or by combination of their Contribution(s) with the Work to which such Contribution(s) was submitted. If You institute patent litigation against any entity (including a cross-claim or counterclaim in a lawsuit) alleging that the Work or a Contribution incorporated within the Work constitutes direct or contributory patent infringement, then any patent licenses granted to You under this License for that Work shall terminate as of the date such litigation is filed.

[2] Article 6 of Apache License, Version 2.0, This License does not grant permission to use the trade names, trademarks, service marks, or product names of the Licensor, except as required for reasonable and customary use in describing the origin of the Work and reproducing the content of the NOTICE file.