法律经济学的知识基础

译者：薛兆丰博士の法经助教
法律经济学的首要知识基础在于它相对成功地阐明了两个根本问题。其一，法律规定对社会造成怎样的影响。其二，社会力量如何构建法律。相比其它法学领域内的研究方法，法律经济学对上述两个问题的探讨无疑更加激进，也更具启发性。
法律经济学的分析体系并不局限于基本原理，它是一套对法律进行质疑、分析、探究的方法，在此过程中所提出的问题，与得到的结论同样重要。部分批评人士不仅将法律经济学同其它方法论相对立，甚至质疑其逻辑完善性，其原因就在于没有认识到这个关键点。作为法律学者，我们必得学会运用最先进的研究方法。法律经济学在法学院校中越发受到重视，并非因为它有多么尽善尽美，而是由于当学者们想要突破研究的初级阶段，透彻钻研某种法律制度的时候，他们往往能够在法律经济学当中获得启发，找到出路。
现代法律经济学有两条重要的知识传统，其一是政治经济学，可以追溯到亚当斯密及其后一长串光辉灿烂的名字。法学界对这一传统的关注，出于对市场的浓厚兴趣。法律支配着产权，决定着合同的有效性，商业活动自由在市场运作中扮演重要角色。因此，对市场行为的兴趣自然会引发对法律的兴趣，关注法律对市场行为的影响。
另一条传统在于法学院校教育。在法学院校的教学中，法律经济学是从法律现实主义衍生而来的。后者主张，法学研究应该在实践中进行，并充分与社会科学相结合。而经济学，恰恰是法学研究者引入的社会科学之一。
对社会政策问题进行科学研究，在法律经济学领域是一个不可避免的课题，但同时也是危险而脆弱的。因为研究者与研究对象之间的距离都是自我强加的。我会在法律院校的背景下探讨这一问题，但所有涉及社会政策的研究都或多或少会遭遇同样的尴尬。
法学教师扮演着三个层面的角色。第一，诠释、传递法律职业的技能和传统；第二，构想、宣扬法律体系的变革；第三，发展和传播对法律体系的研究成果。在美国，多数全职法律教师同时担任着上述三项职责，只是各有侧重。
第一项职责在法学院校中的地位不言而喻。之所以要建立法学院校，在很大程度上就是为了教会人们如何运用法律。要行使这个职责，教师需要传授言语方式、惯例、既有智慧以及法律技巧。学生必须学会以律师的方式思考和言语，这样在毕业之后他们才能够从事该行业。
法律教学当中不可避免地需要经常解释为什么、以何种方式、造成怎样的影响等问题。有效
地组织和诠释法律需要掌握组织原则，而目的就掩映在一干便捷、有力的组织原则当中，两旁还有规定和制度作为辅佐。法律原则服务于特定目的，那么只要该原则与该目的之间具有明确的关系，那么与他人沟通这个原则的过程就相对简单。对于一个学生来讲，结合某种社会效用来理解某项法条，要比单纯记忆那复杂拗口的说辞容易许多。辨别、表达法律规定的社会效用，距离另外两项职责——促进变革和对法律进行科学研究——不过一小步而已。
任何有志于锄恶扬善的法律体系，都必须具有促进法律变革的制度，而不是仅仅让某些专家学者独享特权。在我们的共和政体之中，政治的一项重要功能便是为法律体系的变革与完善添砖加瓦。学者在这个过程中的确发挥着重要作用。他们需要传授法律知识，因此他们必须更加全面而系统地思考各个法律领域，从整体的角度去看待它，将它视为一个相互关联的体系。而学者与实践之间的距离，意味着他们不会被司法过程中某项直接利益蒙蔽双眼。如何从更宽泛的角度看待某种法律利益，如何冷静下来深思熟虑、深刻反思，如何为完善法律体系贡献自己的一份力量，当就这些问题对年轻人进行教化时，相比父母，社会可能会起到更加负面的作用。显而易见，很多美国法律学家都在自己特定的领域努力推动法律变革，例如，明晰司法原则，推动新的立法，修订宪法规则。在人们对法律规则的运行机制极其带来的影响知之甚少的前提下，看看现实生活中一个学者的理论是以怎样的速度被采纳，拿到媒体上宣传，被政客鼓吹，写进法条，然后再被摒弃，着实令人心惊。然而，将过错推到学者的头上是不公平的，因为与此同时，它也表明了我们是多么需要新的理论和新的想法。
对于那些想成为大学法律教师以及希望为法学知识领域贡献力量的人，我们所探讨的科学研究功能无疑是自然衍生而来的。“科学”这个词用在此处不止囿于其方法论层面，它涵盖了建立在开放性探究精神基础上，并旨在以现实依据检测法律法制假说的一切描述、归类和分析工作。科学研究功能区别与我们上面讨论的第一条知识传递功能，因为科学研究功能的驱动力并不在于实践，尽管基础科学研究通常是实际操作的最佳演练途径；它也区别于第二条促进变革功能，因为它的指导精神不是引发进一步的改变，而是加深理解，尽管最合理的变革往往建立在深层次的理解之上。在行使科学研究功能的过程中，法律专家的优势在于他们掌握了更多的法律知识和技能，但是其它的知识领域同样扮演了重要的角色，例如历史学、心理学、政治科学、社会学、人类学和经济学。法律作为一种社会现象，与其他的学科部门和知识领域密不可分。
法学院校同时具备上述三种功能，好处多多。对学者来讲，他们的学术生活变得丰富多彩，他们可以根据自己的性格选择适合的工作生存方式。对法学系学生来讲，他们接触到了更宽广的知识领域，后续的法律学习研究也就具有了多种可能性。然而，就我们此处要探讨的话题来讲，它们却对讨论法律学术的本质、目的性和知识整体性起到了混淆视听的作用。
雄辩术是法学的核心技能之一。法庭上，法律专家争相向人们展示，如何将荒谬绝伦诠释得合情合理。雄辩才能在促进和宣扬法律变革时得到最广泛的应用，如果一名法律专家不仅仅能够拓展他所构建的理论，还能够应用于实践，那么这不得不算是一项丰功伟绩。尽管有些想法在被大众接受的时候还并未经过反复论证，但很显然，有时候，社会只是需要你把它义正词严的说出来。
在我们的文化当中，“科学”权威所支持的言论往往格外受到重视，这进一步模糊了三种功能之间的界限。在法学文化中，对于“科学”论证的运用至少可以追溯到布兰代斯诉讼要点。因此，一项变革只要得到有力的支持，就会得到有效推动，无论它的“科学依据”究竟为何。当然，对于这些“科学依据”中的缺陷和有欠充分之处，推动者自会轻描淡写一笔带过。反方面来说，变革的反对者也会迅速抓住这些缺陷，作为他们抨击的筹码。
我并不认为有必要摒弃上述做法。我更希望学者们能够更自动自发地对其理论当中的优势劣势进行标注，而我着实不指望改革者放弃他们以雄辩之术将自己的主张粉饰得极尽之“科学”这种做法。透彻理解人们模糊三种不同功能的原因，能够帮助我们搞清楚法律经济学为何总是备受指摘。相比学习和强化，部分批评家更渴望去“破坏”法律经济学，根源在于，它过于频繁地与他们不齿的改革主张联系在一起。而他们最感到泄气和沮丧的，莫过于“帕累托最优”的主张，复杂、神秘、令人困扰，进而非决定性。这些批评家惯常的战略手段是，首先，在一群法律经济学狂热支持者的帮助下，将这门学科体系鼓吹得极尽完美，而后，给出致命一击，说明这个体系在基础哲学层面存在根本缺陷。
本文的探讨较为谨慎，总结法律经济学在分析方法、事实洞见、组织方式、研究议程等方面对法律科学研究所作出的贡献。本文的一个主要写作目的，在于通过辨析什么属于法律经济学，什么不属于，来说明它对研究和理解法律所具有的意义。读者很快会发现，我们很难脱开法律现实主义，乃至于更广泛的法律理性传统，来单纯地讨论法律经济学的贡献，因为它们在本质上就需要对经济学元素在日常生活中扮演的角色具有高度敏感性。
一、分析方法
法律经济学相关的主要分析方法有：
1. 将研究对象设立为一个与个体相互作用的约束-补偿体系。法律经济学的核心目的在于分析规则体系与个体行为之间的相互作用，从而界定规则所产生的影响。这个法学构想是法律现实主义的精髓。而经济学，在探讨成本、收益与个人利益最大化的相互作用问题上，发展
出了先进的分析方法，无疑为上述构想提供了更理想的分析架构。
2. 科学分析的目的，在于鉴别现象当中的系统性因素，并将其与随机现象区别开来。一则经验归纳，哪怕只能对目标行为做出部分解释，也是有意义的。这条见解从广义上讲源于社会科学，具体来说，则得益于回归分析法。它对于法学研究具有解放性意义，因为它帮助学者解除了必须对每一个问题进行诠释的束缚，使其得以集中精力研究普遍趋势。近些年来法学领域诸多十分有趣又具有颠覆性的概念，都是在这个基本学术构想的基础上，才发展起来的，例如，习惯法的效率倾向，契约关系的规律性，犯罪行为与刑法之间的相互关系。
3. 利益至上是人类社会行为的一条重要规律。这个前提源于价格理论中的行为判定，而这条预言已经反复得到验证。我们可以用它来分析人们对法律的反应，因为它可以引申出这样的推断：个体会调整自身的行为从而避免付出法律代价或是争得自己的利益。这一判定引发了大量的研究假说，例如，不得随意调整租金的法律，会导致房屋供应量下降，从而使得租房的需求上涨；严格行业准入机制的法律会使得该行业的产品输出量下降；针对某种行为进行征税或严格惩罚机制的法律会降低该行为发生的频度。
围绕这一前提展开的法律经济学著作经常遭受诟病，原因是助长非道德性思维习惯。然而，利己主义是人类行为的重要规律，这与人类会从事反社会行为在逻辑上讲并没有必然联系。相反，利己主义能够很好地解释，人们为什么会选择遵守社会群体中的道德和法律规定。只有每个个体都做好准备与他人合作的时候，贸易利益才会产生，而此处，社会的道德和法律习俗恰恰可以被理解为确保贸易得以运行的框架。
4. 在理解人们的法律应对反应时，边际效应是重要的分析对象，而不是总效应或平均效应。这一判断同样来自价格理论，它可以用来论证一个违反直觉的论点：赔钱的交易仍然会被完成。已经发生的损失是无法挽救的，并不会影响当前的决策。科斯在关于社会成本的文章中所给出的奶牛与玉米的例子，是这一论点的经典事例：责任体系一旦建立，非边际成本并不影响生产决策。对于理解价格歧视所带来的输出影响，以及禁止价格歧视的反垄断法所产生的效应，边际分析至关重要。
5. 长期保持可靠性是一种均衡的标志，能够帮助行为者达成目标。这一理念有多种表达形式，此处选择的是对法学研究最重要的一种，是一则研究活动的指导方针。在分析复杂预测模式的时候（包括那些由价格理论演变而来的模式），它非常有用，因为它能够防止理论家忽视与自己的假说不符的行为，无论是心理失常行为还是反社会行为。法律经济学研究的丰富性，反映了严密价格理论模型假说与探究分析实际生活中的公司、法庭和立法行为之间的张力。上诉论断最先被应用与反垄断领域。搭配销售、限制性分销协议、长期合同等商业行为，一度由于不符合简单的现货市场价格理论而被判定为垄断行为。但是，当人们带着“公司如何从中盈利”这样的问题，分析上述商业行为的实际操作流程时，多数都可以被理解为多阶段竞争模式。同样，对于那些刑法实施中的普遍失败现象，如果我们能从刑法实施的成本与收益这个角度来分析研究，也远远好过单纯地将其归结为体系的失败。
6. 商品与服务是多维度的，对于一个维度的规定，会对其他维度造成影响。这个原则至关重要，因为法律往往只约束了复杂互动中的一个方面。例如，经济法往往只规定了商品和服务的价格，而并未提及它们的质量和买卖条件。卖家完全可以通过调整质量来回应价格约束。只有将卖家能够控制的各个环节全部施以规定，我们才能够控制最终的结果。将这一原则与前面的原则相结合，会产生不可思的理论假说。例如，安全法规并不能够提高安全性，因为已有的安全“总量”反映了既有的均衡状态，如果通过法律手段来提高某项安全系数，那么事件参与者会相应提高其它危险系数，来回归原有的均衡状态。在公共事业监管领域，法律对多项服务参数都进行了规定，但是价格却建立在与投资相关的程式上，对此，我们的上述原则便引发了有关输出调节与投资决策互动关系的理论，即Averch-Johnson-Wellisz假说。该原则同样能够帮助我们解释，为什么某项特定的反犯罪措施对降低犯罪率收效甚微。
7. 在评估法律影响时，不能够忽视多方面的、私人之间相互作用的反应。我们的关注点必须超越单独个体对法律规定的态度，而放到群体的系统性反应上来。如果我们接受零交易成本的假设，那么科斯定理就会开始发挥作用，其必然结果就是法律无用。尽管零交易成本的假设是不现实的，但是这个定理却提醒我们，当有关各方保持持续性、常规性的交易关系的时候，不要指望法律产生大规模的效果。因为他们已然遭受了交易成本，那么添加一个新的议题——一条新的法律——所引发的边际成本对他们来讲影响有限，而他们也很有可能采取复杂的多方协商来消弭这种影响。例如，面对一条新的税收，有关各方势必会重新调整合作方式，来降低总税务量。面对所得税的规定，雇主与雇员会通过将收入转化为开支的手段来应对。抑或有关各方会通过黑市来运作，或是干脆搬离这个管辖区域。
8. 在评估任何市场或管理协定时，一定要将当前协定与其他可能的制度替代品进行对比。指出市场与管理运营中的不足并不难，但却没多大意义。完美是不存在的，我们只能在已有的情况下寻求最合适的解决方案。
9. 法律报告和案例记录蕴含关于私人经济行为的实用信息，不可多得。剥离个人见解来善加运用它们，使用历史记录来启发实践，这些方法最早被运用于反垄断领域，但是现在已经广为传播。
10. 法律史和比较法学研究意义重大，因为法律制度结构的显著差异，可能仅仅存在于成本
条件迥异的社会制度之间。因此，针对美国五十个州一一研究，最后得到的结论可能仅仅是差别可以忽略不计，都是一些随机产生的结果，而这个过程中真正重要的、主导的部分，彼此之间的差别却是模糊的。如果马萨诸塞州与蒙大拿州在关键问题上很相似，那么我们可以预计，他们只是在次要问题上存在差异。想要理解我们自身法律体系中的关键点，我们可能需要将迥然不同的文化背景下所衍生的法制相比较。这就意味着我们得研究分析多元化的制度形式，例如中世纪的土地公用，原始社会的产权制度，以及社会主义经济组织形式。
法学家自然在很早以前就意识到了历史研究和比较研究的重要性，但这些研究大多都是描述性的。法律经济学提供了很好的分析框架，为历史研究和比较研究指明一个统一的方向。例如：（1）社会中的契约关系具有多重范围。那么，究竟哪些社会变量影响着通过契约所形成的社会秩序？
（2）不同的经济秩序形式对社会生产力具有怎样的影响？（3）法律制度是否对社会福利事业具有系统性的推动作用；是否仅仅在保护政治当权者的利益；是否毫无作为；或者，是否应该被放到完全不同的框架下来解读？如果这些问题在不同的社会制度下、不同的历史时期，具有不同的答案，那么，又该怎样解释这种差异？
二、事实洞见
法律经济学与一系列的事实洞见相关联，对美国当代法学研究具有重要意义。
1. 市场具有极强的效率优势。单纯依靠价格理论可能得到这样的结论：市场是高效的，或者相反，它们具有致命的缺陷。而市场在实践中的表现却是个现实问题。理论缺陷在实际操作中重要么？抑或它们相对来讲无足轻重？法律经济学的兴起与学术氛围上的一个变化息息相关，那就是，市场在很多情况下都是一种高效的社会组织形式，这一观点被更加广泛地接受。这一普遍学术氛围下的变化使得法学研究者对市场赖以运作的私法体系产生越发浓厚的兴趣，同时也越发能够接受运用私营市场机制的政策手段。这又反过来增进了经济与法律之间的联系。
然而对于这一变化，法律经济学本身的贡献十分有限。上世纪三十年代的学者，将数百万人的流离失所、饥饿贫穷都归罪于自由市场经济模式，对这“看不见的手”根本不抱任何信仰。而在他们的认知背景中，对大规模政府经济管控的经验也是一片空白。他们将想象力发挥到极致，也不过创立了州际商业委员会，而这一机构对当时各种创新性经济理念的态度十分畏首畏尾。学者们不断告诉自己，“肯定还有更好地办法”。
与之相对，当代学者看到了二战之后自由市场对私营产业的推动力量，同时也切身体会到官
僚管制的缺陷。在知识层面，我们可以从历史的角度来看待大萧条，并理解到美联储对三十年代初期螺旋式经济下滑局势所起到的推波助澜的作用。
在这次大规模的学术观点转变中，法律经济学至少在一个方面扮演了重要角色。针对反垄断行业组织形式的研究向我们揭示，很多归罪于准入障碍、掠夺型模式以及垄断延伸的市场缺陷，在实际操作中，并不是什么致命的问题。
正是由于法律经济学的这一原理，部分批评者认为它是不幸遭到意识形态浸染的知识活动。感谢市场解放了人类的精力，一旦我们抱有这种想法，就不可避免地会衍生出非社会主义倾向。有意思的是，市场的效率至上如今已经广为接受，很少有人再生质疑。在经典社会主义理论盛行时期，人们会说剩下含规模过大最终将导致垄断企业控制市场。但讽刺的是，科技进步提高了大规模生产的效率，同时也催生了运输和交通的发展，从而在地理范畴上构建了更广阔的市场。这迫使社会主义政治理论家不得不抛弃价格理论，而自由主义者转而接收了它。
2. 自我利益最大化模型可以用来解释很多社会行为，包含政治行为、家庭行为以及犯罪行为等非商业领域。
3. 私法对政策事务的影响力不亚于公法。法律经济学之所以在法学院校中得到普遍的接受，其中一个原因就在于，它以一种与众不同的方式解释了私法学者关注的问题，即有关契约、侵权行为、财产所有权的法律规定。过去三十年里，公法在美国法学院校中的地位呈上升趋势，拥趸众多。相反，私法一直被认为是狭隘的、纯技术层面的。法律经济学将私法置于一个更宽泛的政策环境下，衍生出诸多针对债权法、契约及所有权体系分析的佳作。而事实上，私法的重要性的确是不容忽视的，因而这些更加缜密而系统的分析方法确乎是很有意义的体系修正。
4. 经济规则经常会对社会福利产生不利影响，也常被批评为维护企业利益的保护伞。法律经济学，尤其是法律经济学相关的产业组织分析，向我们揭示了经济规则结构中一系列令人震惊的失败之处，而这些经济规则，正是新政中经济管理的核心组成部分。此类分析的对象集中在准入限制（航空运输、卡车运输、通信运营），价格限制（铁路、公共事业监管、鲁滨逊-帕特曼法案）或是私有权限制（广播条例）。一个个案例清楚地表明，即便是在最基本的价格理论和经济数据的基础上，这些所谓“科学”的规定，实际上却导致了社会损失，保护了政治寡头，完全发挥本该起到的作用。
三、制度创新
法律经济学同时也与一系列制度创新息息相关，对法学研究产生深刻的影响。
1. 引入具有一致性的主题。目前的法学具有很多描述性植物学的特点。一位学者是公司法方面的权威，另一位主攻刑法。两人见面之后，在专业上能够沟通的话题几乎为零，因为彼此对对方的领域都是一无所知。他们的工作、研究完全是分离的，碰到一起也只能聊聊体育赛事。传统法学，尽管被描述为法律哲学和法律科学的结合体，但在实践上却是完全分裂的。而法律经济学，恰恰引入了一系列跨领域的研究方法与研究议题，并揭示了某些法学的内在一致性。这使得不同领域的学者能够相互对话，探讨他们共同关心的话题。
2. 法律经济学制造了很好的机会，让不同法学院校的研究者能够彼此交流，探讨他们共同感兴趣的话题，这在很大程度上要感谢亨利曼恩倡导的各种学术会议和研究项目。这种正式与非正式的学术交流在其它学科领域早已广为运用，但在法学领域却是姗姗来迟。当代诸多法学教师和研究者，都是通过法律经济学相关研究项目，才最终确定了自己的研究领域，拓展了知识广度，并获得更先进的职业技能。
3. 芝加哥大学法学院法律经济学研究所发行的《法律经济学杂志》、《法学研究》等刊物，开创了法学院校编撰法律专业期刊的先河。学生编撰期刊的模式强有力地向世人传达了法学研究的重要性。学生编辑委员会成员不断更迭，导致刊物缺乏一致性和延续性，说明法律评论不可能具有鲜明的个性，也无法获得系统的发展，但同时也支持一套独有的探究思路和研究方式。没有其它哪个学术领域敢于使用这种出版方式，从这个方面来讲，法律经济学为法学院校带来了更高的学术水准。
四、高效市场的悖论
法律经济学指出了一个可能长期存在于研究核心的重要问题。简单来讲，就是如何辨析和解释高效市场悖论。
针对市场效率的经典解释是，这是一个持续性的互动过程，决策者会根据其正确决策的份额而获得盈利，根据其错误决定的份额而遭受损失。所有交易者和投资者都受到财产所有权的制约，因为未来收入的价值将取决于他们现在所拥有的财产。收益取决于他在多大程度上能够推动她的所有物价值，损失则取决于他在多大程度上削弱了他的所有物价值。这种收益与损失的对称性所营造的环境，会倾向于能够优化决策者财富的决策，而经由一套扩大化的简
洁的逻辑推演，这些决策，也能够优化市场参与者整体财富。
上面这套理论存在很多问题，而也正是这些问题，启发了法律经济学的前沿研究。例如：很多市场参与者自愿接受了长期的制度安排，要么通过契约的方式，要么就是加入了公司这种一人决策众人承担后果的组织形式。在这种情况下，显然，相比其它市场形式，公司或契约对参与者更加有利，但为何会如此呢？唯一的解释就是在公司或契约关系的内部，有一种机制能够控制其有缺陷的方面。那是怎样的机制？如何运作？
1. 如果市场参与者的正确决策能够使得市场更有效率，那么就完全可能有第三方选择搭个顺风车（例如，购买指数型基金）。既然“正确的”决策可以是拿来投资的产品，而投资所针对的是做出这个决策的技能和信息依据，那么这个搭顺风车的可能性就告诉我们，对信息存在投资不足。然而，市场很显然是具有效率特性的。这些问题如何解释？
2. 政治家可以不顾市场约束而做出决策。但是很多法律体系，长时间以来都是支持市场系统的。究竟是对政治体系施加了怎样的压力才能够得到这样的结果，而要维持这样的局面，又需要怎样的制度和协议？
这样的问题催生了不少强有力的、重要的、结论不定的研究成果，围绕的话题五花八门，包括信息经济学，公司理论，公众选择，等等。这些课题既需要严谨的理论推导也需要深刻的经验研究。悖论固有的张力吸引了很多一流的学者，很多既有趣味性也有洞察力的当代法学研究著作随之诞生。
前面，我们讨论了法律经济学在方法论方面、经验研究方面以及组织结构方面对法律学科的贡献。显然，我们已经足以得出以下结论：熟悉这些方法论，研读这些著作，对法学研究者大有裨益，而事实上，多数美国法律院校学者也恰恰是这样做的。没有任何迹象表明，法律经济学是一门短命的学科。它所提出的问题都是很关键的，也是极具研究趣味的。法律经济学的前五十年在很大程度上是在做准备工作，有理由相信，未来的五十年，它将在这个基础上把法律制度研究推进到一个新的阶段。
本文开头已经明确陈述，法律经济学的知识基础是它相较其他竞争性学科领域的优势所在。然而文中却并没有提及其它竞争性学科。原因在于，确实没有哪一个领域像法律经济学这样贡献如此丰富的研究方法、观点以及制度架构；也没有哪一个学科诞生如此大量的、高质量的法学研究成果。作为美国法学院校的著述精髓，陈述-重述这一传统所主张的系统性描述、组织性和合理性，对与法律经济学来说是一种补充和完善，并不是对立竞争的。批判法学研究运动的成员渴望能够找到一个替代品，但即便是他们也不得不承认，他们的替代品，在法律经济学的范畴内反而能够建立更加清晰的自我界定。
当然，很多法律经济学研究都在试图突破我们这里探讨的核心问题，寻求更广阔的研究范畴和更有力的研究影响。成功的可能性很大。核心知识基础是稳固的，剩下的只是时间问题。