【民诉】考研民诉知识整理复习
来自: 返璞归真
2013-10-24 18:16:23
关于民事纠纷与民事诉讼法 一．民事纠纷的概念、特征和种类 民事纠纷，又称为民事争议，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的一种由法律调整的社会纠纷。 特征：（1）民事纠纷主体之间法律地位平等；（2）民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议；（3）民事纠纷形成的原因是违反实体法的规定；（4）民事纠纷具有可处分性。 种类：财产性的民事纠纷和人身性的民事纠纷（也可能具有一定的财产内容）。 二．民事纠纷救济方式的四种形态（注意多选题）： （1）自力救济的方式（自决和和解） ；（2）人民调解 ；（3）仲裁；（4）诉讼（包括法院民事调解） 。 三．民事诉讼的特征 1.民事诉讼表现为一种公法性诉讼程序。 2.民事诉讼具有程序性。也就是说，它是一种有着严格阶段性、顺序性、时限性、不可逆性的法定程序（如起诉和受理、审前准备程序和一审等程序阶段，上诉期间经过，举证时限等）。 3.民事诉讼当事人双方的诉讼地位具有平等性（如原告有起诉权，被告则有反诉权）。 4.民事诉讼具有强制性。（如法院可以根据胜诉方当事人的申请，按生效裁判的内容，对败诉实施强制执行等） 。 5．民事诉讼具有最终性（一是指在诸种民事纠纷的解决方式中，具有最高的权威性；二是指程序的终结性）。
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返璞归真 楼主 2013-10-25 19:32:57
民事诉讼法与相邻部门法的关系 一．民事诉讼法学和民法学的关系 民法是私法，其主要功能在于规范和调整市场主体的日常民事交往活动；而民事诉讼法是公法，它是国家审判机关审理、裁判民事纠纷，或强制实现生效民事裁判内容的法律依据。原则上，民事法律关系的基础是交易双方达成合意；而很多民事诉讼法律关系却建立在法律强制的基础上。 二．.民事诉讼法与刑事诉讼法的关系 1.相同点：都是程序法，都规定了一些如两审终审制、公开审理、合议制等基本诉讼制度，都具有保障实体法实施的作用。两者的结合点：刑事附带民事诉讼。 2.不同点：（1）法律关系性质不同。（2）提起诉讼的主体不同。（3）规定的某些原则和制度不同（如调解制度，处分权，公诉和自诉等）。（4）举证制度不同（刑事诉讼的举证责任全归检察院。有个别例外, 如巨额财产来源不明罪）。（5）特殊程序上不同（非诉事件程序，死刑复核程序等）。（6）法院裁判的执行不同。（7）两者与人权保障的联系紧密程度不同（由于刑罚具有最高程度的严厉性，刑事诉讼和人权保障的关系更加密切）。 三．民事诉讼法与行政诉讼法的关系 1.相同点：都是程序法，都规定了一些如不告不理、两审终审制、法官回避等相同或类似的诉讼制度，都具有保障实体法律实施的作用。 2.不同点：（1）诉讼主体不同。（2）法律关系的性质不同。（3）诉讼客体不同。（4）举证责任不同（行政诉讼中被告承担主要的举证责任。而原告只承担初步证明的责任。而且，行政诉讼开始后，被告就不得行收集证据）。（5）裁判的执行不同。（6）是否适用法院调解不同（行政案件不能调解结案）。 四．公证法和民事诉讼法的关系 公证是一种非诉讼的证明方式。经过公证的有关书证或事实在民事诉讼审理中可以不经过质证，由法院直接认证其效力，除非有反证推翻之（公证的对象在民事诉讼证据学上被称为一种“可推翻的法律推定”）。 公证制度简介： 公证组织依法成立,不以赢利为目的。其依法独立行使公证职能,独立承担民事责任。 对经过公证,具有给付内容, 并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,权利人可向有关法院申请强制执行（结合强制执行法的规定，加以掌握）。 申请人与申请公证事项无利害关系的, 不给办理公证。申请人之间对申请公证的事项应没有争议, 否则应告知其向法院起诉或申请仲裁。 当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的,可以就该争议向法院提起民事诉讼(注意: 公证机关不是民事被告) 或申请仲裁。（结合当事人识别的规定，加以掌握）。 当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的,可以向法院提起民事诉讼(注意:在此, 公证机关是民事被告) 。（结合当事人识别的规定，加以掌握）。 公证机构派员外出办理保全证据公证的,由二人共同办理,承办公证员应亲自外出办理。在办理中,承办公证员发现当事人是采取法律法规禁止的方式取得证据的,应当不予办理。 五。．仲裁法和民事诉讼法的关系 1．仲裁是为民间性质的私权纠纷解决方式，其特点是一裁终局，不得上诉。仲裁和诉讼的关系：原则上“或裁或审”。例外：就劳动争议案件而言，是“先裁后审”（例外的例外：根据最高院司法解释，有关“农民工欠薪”的劳动争议案件，原告有程序选择权）。 2.仲裁不实行级别管辖和地域管辖；仲裁委员会可在直辖市和省、自治区人民政府所在地设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。 3 ．仲裁委员会是民间组织，独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。中国仲裁协会是社会团体法人。 4 .进行仲裁的前提为：具有合法有效的仲裁协议。民事合同中的仲裁条款具有独立性（《合同法》第57条，《仲裁法》第19条）。 5．当事人只能就合同或其他财产权益纠纷申请仲裁。法律禁止当事人就下列事项申请仲裁：有关身份关系的纠纷，婚姻、收养、监护、扶养，继承纠纷，以及依法应当由行政机关处理的行政争议。 6．诉讼当事人只能申请审判人员回避，但不得挑选审判人员；而当事人有权选择仲裁员。 7. 仲裁协议就仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。 8．当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定（司法最终权威原则的体现）。在仲裁委员会作出决定后，当事人就同一协议的效力问题再次向有关法院提出申请时，法院应不予受理。 9．当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议有异议请求法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级法院管辖。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出（程序异议权的失权效果）。 10．和诉讼正相反，仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行。 11．在一定情况下，当事人可以选择仲裁所适用的程序规范和实体规范；当事人在我国法院进行民事诉讼则必须适用我国的民事诉讼法。 12．法律规定，仲裁由一名仲裁员主持进行，或由三名仲裁员组成仲裁庭进行。 13． 当事人达成仲裁协议的，一方向法院起诉时未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对法院受理该案件提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。 14．仲裁为“一裁终局，不得上诉”。如果一方当事人认为仲裁裁决具有法定瑕疵，则可申请法院对仲裁裁决进行司法审查。经过法院组成合议庭审查，或裁定撤消或裁定不予执行（有关司法解释规定：现职法官不得担任仲裁员）。 15．人民法院受理撤消裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤消程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，法院应当裁定恢复撤消程序。 16．一方申请执行裁决，另一方申请撤消裁决的，法院应裁定中止执行。 17．当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的（如就婚姻等争议约定“仲裁”的等），法院有权依法受理当事人一方的起诉。 当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。 18．当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。 20．仲裁裁决做出后，一方当事人不履行，需要强制执行的，需要动用法院的强制执行力来进行。仲裁中，需要进行财产保全、行为保全或证据保全时，当事人必须求助于法院。 六．法院和某些行政机关主管民事纠纷的关系 （一）行政机关的先行处理是提起行政诉讼的必要前提。如我国《商标法》第４１条和第４３条规定，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起５年内，向商标评审委员会申请裁定；当事人对该委员会作出维持或撤消注册商标的裁定不服的，可以向法院提起行政诉讼。 （二）行政机关的处理并非诉讼前的必须程序，当事人可以自由选择由谁来主管。如果一方当事人请求行政机关处理，另一方当事人请求法院受理的，则应交由法院审理。 具体分为两种情况：（１）由当事人请求行政机关调解，调解不成的，可以提起民事诉讼。如我国《专利法》第５７条第１款规定：管理专利工作的部门应当事人的申请，可以就侵犯专利的赔偿数额进行调解，调解不成的，当事人可以提起民事诉讼。（２）由当事人选择向法院提起民事诉讼或是请求行政机关处理。若选择后者，则当事人对处理结论不服的，可以提起行政诉讼。如我国《专利法》第５７条第１款规定：专利行政管理部门处理专利纠纷时，如果认定专利侵权成立，可以责令侵权人立即停止侵权行为。当事人不服的，可以自收到 处理通知之日起１５日内向法院提起行政诉讼。 我国一些法律规定了行政机关或具有行政职能的机构依职权可以解决或处理特定的民事纠纷。如《土地管理法》第１６条；《环境保护法》第４１条；《商标法》第４１条、第４３条和第５３条；《专利法》第５７条；《婚姻法》第１１条；《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》等。 以行政裁决处理民事纠纷应当采取法律明定的原则。法律没有明确规定或授权的，行政机关或具有行政职能的机构不得以行政裁决处理民事纠纷。 八．民事诉讼法和人民调解的关系 法院应指导人民调解合法进行。人民调解不成的，最后还要法院判决解决民事纠纷。 根据有关司法解释的规定，人民调解达成的调解协议具有民事合同的性质。如果当事人一方或双方翻悔，有权向法院提起民事诉讼。但诉讼请求的内容此时已不是原民事争议，而变为合同纠纷。 当调解协议被法院撤消或者被认定无效之后，当事人可就原纠纷起诉。 当事人在法院调解或民事和解中提出过的证据、对案件事实做做的陈述或自认等，其可采性或可适用性在以后的仲裁或诉讼中将被剥夺或被限制（详鉴于《民事证据规定》第６７条的内容）。
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洛夕V 2013-10-27 13:51:02
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返璞归真 楼主 2013-10-29 17:03:49
民事诉讼法律关系的构成要素 一．民事诉讼法律关系的主体：是能够在民事诉讼程序中依法享有诉讼权利和承担诉讼义务的社会组织、法人、公民或其他非法人团体。 它具体包括：1.法院；2.诉讼参加人。所谓诉讼参加人，就是当事人以及那些与当事人诉讼地位相类似的主体。按照我国民事诉讼法的规定，诉讼参加人包括当事人、法定代表人、共同诉讼人、诉讼代表人、第三人和诉讼代理人；3.其他诉讼参与人。包括证人、鉴定人、翻译人员等同本案没有利害关系，协助法院查明案情的一些主体；4.人民检察院 注意：抗诉和再审时，我国的检察院不具有就特定案件起诉的诉权。 一个相关的概念：诉讼主体，它是指在民事诉讼中享有诉讼权利，承担诉讼义务，并能够通过自己的诉讼行为使诉讼程序发生、变更或者消灭的主体。它包括：人民法院、人民检察院、当事人（原告和被告）、共同诉讼人和第三人（只有这五种是）。 对于民事诉讼法律关系的主体和诉讼主体两个概念的关系问题，我国的民事诉讼理论中，出现过等同说和区别说的争辩。其中，一区别说为通说（注意：对指定用书上的理论问题，考生只要掌握通说即可。而对于报考民诉专业的考生来说，在复试前，还是要看一下其他理论学说的）。 二．民事诉讼法律关系的内容 ：它是指主体之间由民事诉讼法确认，并保证其实现的诉讼权利和诉讼义务。 人民法院、当事人、人民检察院、诉讼代理人，以及其他诉讼参与人的诉讼权利义务的内容（学生看书自学）。 三．民事诉讼法律关系的客体是指民事诉讼法律关系主体之间的诉讼权利义务所共同指向的对象。 注意：“民事诉讼法律关系的客体” ≠“诉讼客体”／“诉讼标的”。前者是民事诉讼法律关系的组成部分，后者则是“诉的要素”之一。 两者区别的表现：（1）在法律性质上，民事诉讼法律关系的客体是法院同一切诉讼参与人之间的诉讼权利和诉讼义务指向的对象。而诉讼标的是指双方当事人之间发生争议而请求法院裁判的实体法律关系；（2）在适用的法律方面：前者只适用民事诉讼法，后者既适用民事诉讼法，也适用民事实体法。 客体的具体内容： (1)人民法院和当事人之间的客体是案件的事实和本案的诉讼请求。 (2)人民法院和证人、鉴定人、翻译人员之间诉讼法律关系的客体是案件的事实。 (3)人民检察院和人民法院之间诉讼法律关系的客体是裁判认定的事实、适用法律的行为、诉讼程序是否违法，以及法官是否存在徇私舞弊等行为（注意选择题）。 (4)诉讼代理人同法院之间诉讼法律关系的客体是案件事实和本案的诉讼请求。
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返璞归真 楼主 2013-10-30 21:10:03
诉和诉权 一．诉权是由国家法律确认的民事纠纷当事人的一种基本权利。它表现为当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利。 诉权在宏观上来看，确实是国家法律所确认的（注意：不是国家赋予的）一种权利，但从每个具体的民事案件来看，诉权却是产生于各个具体民事纠纷的。 民事诉权是一种对世权，任何单位、机关或个人不得侵害诉权或阻碍诉权的合法行使。 诉权概念的内涵： 1.诉权发生的根据是民事纠纷事实的存在。 2.诉权是程序权利： （1）诉权只能在诉讼程序上行使（它同实体请求权不同，后者既可以在诉讼中行使也可以在诉讼外行使）； （2）诉权只能向行使国家审判权的法院提出。也就是说，诉权不能任意向不确定的对象提出，而只能向特定的能够审理诉讼案件的法院行使； （3）诉权是诉讼程序得以启动的要素之一。即，诉权必须同诉讼程序相联系，否则就没有什么意义（离开诉讼程序谈诉权无意义）； （4）民事诉讼的原告和被告都享有诉权。 二．二元诉权论：它是指诉权是由程序意义的诉权和实体意义的诉权所组成。 程序意义上的诉权，是指原告向法院提起诉讼的权利和被告进行答辩的权利。启动诉讼程序，请求法院动用司法审判权为其基本功能。 注意：双方当事人都享有程序意义上的诉权（此外，共同诉讼人和有独立请求权的第三人也有诉权。但无独立请求权第三人对“本诉”不享有诉权）。 实体意义上的诉权（又称为“胜诉权”），是指原告通过法院向被告提出实体上要求的权利和被告可以通过法院反驳原告请求，以及反诉请求的权利。 注意：即便实体争议的诉讼时效已经届满（即以丧失了“胜诉权”），双方当事人仍享有程序意义的诉权。在原告起诉后，法院查明本案诉讼时效无中止、中断或延长的事由后，法院应判决驳回原告的起诉。换言之，丧失实体意义上的诉权后，当事人还可起诉，只不过该起诉无意义而已）。 三． 诉权和诉讼权利的关系： 1.联系：诉权是基础，诉讼权利是诉权的一种具体化。 2.区别：（1）诉权是启动诉讼程序的权利，而诉讼权利存在于诉讼过程中；（２）诉权的主体为当事人，而（广义）诉讼权利的主体包括当事人、法院和证人等诉讼参与人；（３）与诉权主体相对应的是法院，而与诉讼权利主体相对应的可能是法院、对方当事人或证人等诉讼参与人；（４）根据一事不两诉的原则，同一纠纷的诉权只能行使一次（再审申请为法定例外），而多数诉讼权利（如辩论权、申请回避权等）则可多次行使；（５）诉权有其基本的实体功能，而诉讼权利则不具备此点。 诉权取得的时间：民事纠纷发生之时。 诉权消灭的形式：1.针对特定的诉讼请求来说，其诉讼时效期间已经届满；2.就特定的诉讼请求来说，法院的裁判已经生效；3.诉权的享有者死亡或消灭，实体权利没有继承人或者没有权利义务的承担者。 四．诉的概念和特征 诉是指民事争议发生时一方当事人向人民法院提出的关于解决争议的请求。民事之诉的本质是请求法院给予诉讼经济。分为程序意义上的诉和实体意义上的诉。 诉的特征： (1)诉的主体只能是当事人（包括原告和被告）； (2)诉的内容是依法应当加以保护的民事权益（这种处于争议中的“民事权益”既可能是现行民事实体法典中有规定的，也可能是法典中没有规定的，一种新颖的民事权益）； (3)向法院进行“诉说”的前提是：某特定民事权益发生了争议或实体权利义务关系处于不明状态； (4)只能向行使民事审判权的人民法院进行“诉说”。 民事交往中的一方对另一方“诉求”（它具有中断诉讼时效的法律效力，但却不具有开始诉讼程序的作用）和民事诉讼程序中的“诉”是不同的；原告提出请求，是要求法院裁判请求的正当与否，而不是要求被告做判断。诉一开始没有直接指向被告。这也是诉从实体法上的请求独立出来的重要标志之一。 (5)诉是当事人实践诉权的重要形式（诉权只有通过诉的行使才能从抽象的理论状态转变为具体诉讼中的实在状态）； (6)诉决定了诉讼的对象和范围（起诉的处分权主义。法官一般不能随意扩大或缩小原告诉求的范围）。 诉的两重含义：程序意义上的诉（针对法院提出的立案审理请求）和实体意义上的诉（原告通过法院间接向被告提出的实体请求）。
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返璞归真 楼主 2013-10-31 16:47:26
五．诉的要素 诉的要素是指构成一个诉所必不可少的能使诉特定化的因素。它是区别不同种类的诉和识别每个具体诉的依据，决定诉的内容，并使诉特定化，具体化。一般认为，诉的要素包括：“诉的主体”、“诉的标的”／“诉讼标的”／“诉讼客体”，以及“诉的理由”。 （一）诉的主体，就是指诉讼当事人。任何一个具体的诉，都必须要有当事人。 任何一个诉都必须要有提出请求的一方，还必须要有与其相对的一方，法院才能对案件进行审理。如果一个诉没有相对方，或者对方不明确，诉讼就无法进行（这是一般的原则，例外：在特别程序案件中和公示催告案件中，都只有一方当事人存在）。 注意区分：“诉的主体”和“民事诉讼法律关系的主体”。 （二）诉讼标的/诉的标的/诉讼客体，是指当事人与法院之间诉讼权利和诉讼义务所指向的客观对象。即由原告以起诉的方式提交法院，要求法院加以审理判定的特定民事纠纷 。 诉讼标的范围的扩大：根据有关司法解释，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，在性质上属于民事纠纷，应适用劳动法来处理。 关于诉讼标的的各种学说和理论（只讲我国司法实践中采用的“旧实体法说”，其他学说学生自学） 旧实体法说：诉讼标的是原告在诉状上所提出的具体实体法权利主张。判定诉讼标的之多少，必须以原告所享有的实体法上所规定的实体权利之多少为标准。换言之，实体法上有多少个请求权，则诉讼上就存在多少个诉讼标的。在同一个诉讼中，单一民事事件同时产生两个或两个以上实体请求权的，构成诉的合并；由主张一个请求权变更为主张另一个请求权时，则构成诉的变更。如果一个请求权遭遇法院败诉判决后，原告可以另一请求权起诉。该情况并不违反“一事不再理”原则。 例子：在处理请求权竞合时时常提到的“电车事件”中，某甲在乘坐电车时，因电车突然刹车而受伤。就甲乘坐电车受伤这一具体事件，他同时享有依侵权法律关系而产生的侵权损害赔偿请求权和依运输合同而产生之违约损害赔偿请求权。 该说的弊端：在“实体请求权竞合”的情况下，对被告不公平，而且容易导致原告滥用诉权。 对旧实体法说缺点的补救（如何解决“请求权竞合问题）： 方法一：由原告就侵权之诉和违约之诉选择一个起诉。我国《合同法》第１２２条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任” 。 方法二：原告选择之后，在特定条件下，允许当事人变更诉讼请求。我国《关于适用合同法若干问题的解释》第３０条规定：债权人依《合同法》第１２２条的规定选择起诉后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，法院应当准许。 注意：方法二中变更的实际上是案件的诉讼标的。这是法律禁止变更诉讼标的规定的一个明显的例外。 (注意) 根据旧实体法说, 下列等式是成立的: 原告主张的实体请求权=诉讼标的=诉讼请求=法院判决的对象范围(判决主文的内容)=既判力发生拘束效果的范围(也即”一事不再理”的范围) 诉讼标的与诉讼请求的区别：（１）诉讼请求是具体的，诉讼标的是抽象的；（２）大多数诉讼请求都是实体性质的，但也有程序性的诉讼请求（如请求法院判决对方负担诉讼费用，请求法院驳回对方的上诉请求等） 。（３）当事人主义诉讼模式要求：原告必须在其诉状中写明各项诉讼请求。对于当事人未写明的事项，法院不得作为审理裁判的对象。没有法律要求当事人将诉讼标的写在诉状中。（４）诉讼程序终结前，当事人有权变更、增加或减少诉讼请求，但各国法律原则上都禁止当事人对诉讼标的进行变更。 诉讼标的与民法上标的的区别：民法上的标的是指民事主体间权利义务共同指向的对象，包括物、行为和智力成果。诉讼标的是指当事人和法院之间诉讼权利和义务指向的对象，既不是物、也不是行为或智力成果，而是原告以起诉方式提交法院裁判的具体民事纠纷。两者不属于同一个法律学科，是不同法律关系的客体。 诉讼标的和诉讼标的物的区别：诉讼标的指的是一种诉讼双方当事人之间产生纠纷的民事法律关系，而诉讼标的物则是指具体权利所指向的客体物，只有财产案件才有诉讼标的物。任何一个诉讼都至少有一个诉讼标的，但很可能却没有诉讼标的物（例如：关于侵害荣誉权和名誉权的案件等）。 诉讼标的功能： (1)确定审判的范围和双方当事人进行攻击防御的领域（对原告来说，诉讼标的是其提出特定诉讼请求的基础；而对法院来说，诉讼标的对其审判权行使的范围进行的有效限制）。 (2)成为法院裁判（主要是既判力/RES JUDICATA）发生效力的范围和对象。 （三）诉的理由又称为诉讼理由，它是指当事人向法院请求就特定民事纠纷进行审理裁判的依据。 作为诉讼理由的事实根据通常包括三类事实： (1)争议的民事法律关系发生、变更或消灭的事实（用于确定当事人之间实体权利义务的状态）； (2)当事人民事权利或合法利益是否确实受到侵害或发生争议的事实（作为原告起诉请求司法救济的根据）； (3)双方当事人都应当属于符合法定条件的诉讼当事人（用于确认本案的原告和被告有资格作为诉讼当事人参加本案的审理）。（如诉讼代位、诉讼权利义务的承担、诉讼担当、保理制度、失踪人财产管理人和破产清算人等的问题）。 上述(1)、(2)、(3)共同组成诉讼的事实基础，无此基础则诉不成立。
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返璞归真 楼主 2013-11-01 15:52:54
六．诉的种类 民事诉讼之诉一般分为三大类：确认之诉、给付之诉和形成之诉。 确认之诉是指原告请求法院确认他同被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉。它具有预防的功能。 确认之诉的特征： (1)当事人只请求法院裁判其和对方之间是否存在某种特定的民事法律关系，并不要求法院判令对方进行特定的给付； (2)只能对现存的，但陷于争议中的民事法律关系提起确认之诉； (3)对确认之诉，不存在法院强制执行的问题。 给付之诉是指当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉。 给付之诉的特征： (1)提起该诉的前提：当事人一方在民事实体法上享有权利，对方负有义务但不自动履行义务； (2)双方之间就该特定民事权利义务产生纠纷，请求法院加以确定； (3)法院不但要确认有争议的民事法律关系，还要在裁判中判令义务方履行其义务。 给付之诉中实际上包含着“确认的因素”（而非“确认之诉！），确认是给付的前提。 变更之诉/形成之诉是指当事人请求法院改变或消灭其与对方当事人之间现有民事法律关系的诉。这种变更不是人民法院随意创设或解除一种新的法律关系，而是根据实体法的规定，对原有法律关系的变更（最典型的是离婚之诉）。 典型的变更之诉为: 离婚之诉、解除收养关系之诉，撤消公司股东会决议之诉等。 变更之诉的特点： (1)双方当事人对他们之间的现有民事法律关系无异议； (2)只是根据特定的理由，要求法院对这种民事法律关系加以变更或消灭； (3)在法院裁判生效前，原来的民事法律关系依然有效。 注意：婚姻无效之诉属于确认之诉, 而离婚之诉属于形成之诉。 注意：诉的种类和判决的种类并非一一对应的关系：败诉的判决可以说都是确认判决（消极的确认判决），只有胜诉的判决才具有按诉的种类进行分类的意义。 七．诉的合并与分离 诉的合并，是指法院把几个独立的诉，合并在一个案件中进行审理和裁判。 诉合并的条件： （1）存在数个独立的，但彼此有牵连关系的诉； （2）为了节省诉讼成本和防止对关联诉求作出矛盾裁判，法院有必要将这数个诉合并进一个程序中进行审理。 诉的合并的种类：(1)诉的主体合并/主观的诉的合并/广义上的诉的合并。 如必要共同诉讼；(2)诉的标的的合并/客观的诉的合并/狭义的诉的合并。如同一个原告针对同一个被告提出不同种类的多数的诉讼请求和主张。(3)第三人参加审理程序引起的诉的合并：（1）有独第三人的参加既是主体的合并也是客体的合并；（2）无独第三人的参加应是主体的合并（因为他并没有对原告和被告之间的民事纠纷提出自己独立的诉讼请求）。(4)因被告反诉而引起的诉的合并。 诉的分离：它是指为了防止民事诉讼程序的过分复杂化，法院依职权将那些复数的可分之诉从同一个诉讼程序中分离出来，以简化程序，加快审理的一种诉讼制度。（有时候，将复数诉讼标的合并审理不见得能提高效益、简化程序，反而会增加成本，使案件审理复杂化）。 注意: 对不可分之诉(如必要共同诉讼), 即使诉讼程序再复杂, 也不能分开审理
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返璞归真 楼主 2013-11-02 19:15:46
民事诉讼法的特有原则 一．当事人平等原则 平等原则是指民事诉讼当事人具有平等的诉讼权利，人民法院审理民事案件，应当平等地保障当事人行使诉讼权利。 平等原则包含以下几个方面的内容： (1)双方当事人的诉讼地位完全平等 。 (2)双方当事人有平等地行使诉讼权利的手段。 (3)对当事人在适用法律上一律平等。这包含两点：（1）具有不同社会身份的人诉讼地位平等（应维持“法律面前人人平等”的原则，而不能把法律变为“满足情感或情绪宣泄的工具）；（2）具有不同国籍的当事人、无国籍的当事人诉讼地位平等。 二．同等原则和对等原则（学生自学） 我国现行《诉讼费用交纳办法》第５条第２款规定： 外国法院对中华人民共和国公民、法人或者其他组织，与其本国公民、法人或者其他组织在诉讼费用交纳上实行差别对待的，按照对等原则处理。 三．法院调解原则 法院调解，是指法院审理民事案件时，在双方当事人自愿的情况下，在查明事实、分清是非的基础上，依法说服疏导双方达成协议，以终结民事诉讼程序的一项基本原则。 注意事项：（1）调解不是必经程序；（2）涉及追缴罚款的案件以及有严重违法行为的经济案件，不能调解；（3）对特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等案件，不能调解；（4）执行程序不能调解。 法院调解原则的具体内容： (1)尽量用调解方式结案（这就为法官压制、强迫调解制造了前提条件）； (2)坚持自愿合法原则（不能强迫调解，不能违法调解）； (3)不能久调不决（调解不成的，应及时判决）； (4)民事审判程序和民事调解程序混合操作； (5)法官一身两任：既是审判法官，也是调解法官。 四．辩论原则 辩论原则是指在人民法院的主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，相互进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。 我国辩论原则的内容： （一）辩论权的行使贯穿于诉讼的整个过程（口头的辩论、书面的辩论、审前程序中的辩论、开庭审理时的当庭辩论等。不能将辩论狭义理解为只是法庭上的辩论）； （二）辩论的内容：（1）是程序方面的问题（如管辖权异议、原告或被告是否为正当当事人等——如未成年人侵权案件中错列原告和被告）；（2）实体方面的问题（诉讼审理中以后者为主进行辩论）；（3）适用法律方面的内容（如向法院提出审理本案应适用某个民事实体法律的某些法条主张等——但要注意：当事人关于适用法律的主张对法院没有拘束力，因为法官才是法律专家）；（４）就证据资料有关问题展开辩论。 （三）辩论的表现行使及方式是多种多样的（口头方式、书面方式、或在西方发达国家，如果一方或双方当事人都不便亲自出庭时，用网络等远距离传输手段进行“虚拟法庭”上的辩论）。 对辩论原则的必要补充：法官的诉讼指挥权和阐明权（注意：不能将阐明权理解为一种“法律援助”）。 我国司法解释中的阐明权: 高法《证据规定》第３条，第８条第２款，第３５条第１款。高法《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第四部分“开庭审理”中的第２０条。 五。．处分原则 处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内，自由支配自己依法享有的民事权利和诉讼权利的准则。 处分原则的基本内容是： (1)只有当事人和类似当事人的诉讼主体（如有独第三人、诉讼代表人、共同诉讼人、法定代表人、法定代理人）才能享有处分权，其他诉讼参与人不享有处分权。委托代理人只能在被代理人授权的范围内享有特定的处分权。 (2)当事人在诉讼中处分民事权利一般是通过处分诉讼权利来实现的（如当事人放弃或减少诉讼请求，一般是通过和解、撤诉或者调解达成协议，表示对民事权利的处分。单纯对诉讼权利的处分，如放弃对法官的回避申请权）。 在民事诉讼中，当事人行使处分权的具体情形（注意简答题）： (1)发生民事纠纷时，是否起诉由当事人处分； (2)诉讼程序开始后，原告可以放弃诉讼请求或变更诉讼请求，被告可以承认、反驳诉讼请求，有权提起反诉；双方可以和解，也可以申请调解； (3)是否对第一审裁判上诉，由双方当事人处分； (4)如果当事人认为生效法律文书确有错误，则可以向法院申请再审； (5)执行程序的开始，一般也由当事人决定。判决、裁定、调解书、支付令发生法律效力后，一方不履行的，对方当事人可以申请强制执行或不申请。另外，在强制执行程序中，申请执行人和被申请执行人还可以达成执行和解协议，从而中止执行程序的进行。 注意：当事人处分权行使必须基于真实的意识表示，否则无效。 处分权必须在合法的范围内行使，必须经过法院的审查和批准，当事人的处分行为才有效，否则就无效。 六．支持起诉原则 民事诉讼法第15条规定，“机关、社会、团体、企业事业单位对侵害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉”。 二．支持起诉的三个要件： (1)支持起诉的主体是机关、团体和企事业单位，不包括个人。 (2)支持起诉的前提是法人或自然人有损害国家、集体或个人民事权益的违法行为。换言之，被支持的案件必须是民事侵权案件。 (3)被支持的当事人是由于不敢、不能或不便自己提起诉讼，才由上述单位支持起诉的。已经起诉的，就不适用该原则了（支持起诉≠法律援助） 。 注意：诉讼当事人（原告或被告）是被支持的人，而非支持他起诉的单位。 七．人民调解原则 应注意问题： (1)人民调解委员会是民间性的纠纷调解组织 。 (2)人民调解达成的调解协议具有民事合同的法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。 (3)人民调解应在基层法院和基层政府的指导下合法进行（法院组织法》第２１条第２款规定）； (4)人民调解对双方当事人没有强制性，不是诉讼的必然前置性程序。人民调解委员会强迫调解的，调解协议无效； (5)通过人民调解所达成协议不具有消灭诉权的效力，当事人不满意的，还可以就该民事纠纷向法院起诉。 (6)基层人民法院及其派出法庭审理涉及人民调解协议的民事案件，一般应当适用简易程序。
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返璞归真 楼主 2013-11-04 17:17:51
民事审判中的基本制度 基本制度具体包括：两审终审制度、回避制度、合议制度和公开审理制度。 一．两审终审制，是指某一民事案件，经济纠纷案件经过两级人民法院审判后，就告终结的制度（《法院组织法》第１１条规定）。 两审终审制的实质内容： (1) 我国的四级法院系统：基层法院（人民法庭是基层法院的派出机构，不是一个独立的审级）、中级法院、高级法院、最高法院。我国的审级制度被称为四级二审制度。（上下级人民法院之间的关系不是行政领导和被领导的关系，而是审级独立基础上的---即各个人民法院独立而非法官独立基础上的审判监督和被监督关系） 。 (2) 一审裁判后，在上诉期间内（判决为15日内，裁定为10日内），针对一审法院针对特定民事、经济纠纷案件所作出的判决，以及一审法院作出的驳回起诉、不予受理、管辖权异议和驳回破产申请的裁定等四种裁定，双方当事人可以向上一级法院提起上诉。由第二审法院（上诉审法院）经过二审程序所做出的判决和裁定是立即发生法律效力的终审判决裁定。我国的二审既是法律审兼事实审。当事人对二审法院所作出的判决和裁定不得再行上诉。 我国二审终审制的例外：1.由最高人民法院（对具有全国影响的案件）所做的一审判决和裁定是一审终审制的；2.由法律规定按特别程序进行审理的案件是一审终审的（如选民资格案件，宣告公民失踪、死亡的案件，认定财产无主的案件、认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力的案件等）；3.督促程序和公示催告程序都是属于略式诉讼程序，也是一审终审制的；4.企业法人破产程序的目的是迅速就破产人的破产财产在破产债权人之间进行清算和分配，以便于最大限度地保护破产债权人的权益的一种破产财产分配程序，因此，也是一审终审制的。 二．公开审判制度 公开审判制度是指法院审判民事案件的活动，除合议庭评议外，依法向当事人和国民公开的一种诉讼制度。 具体内容：一方面，公开审判制度要求除法官合议外的诉讼程序向群众、社会和新闻界公开。审判过程应当向群众公开，向社会公开；不公开审判的案件，也应当公开宣判。法院应在其布告栏中公布将审理的各个案件的情况，以便人民群众前来旁听。另一方面，法官裁判逻辑心证的内容应通过详细判决理由的方式加以公开。 法院应当通过通知、公告或者法院网络、新闻媒体等方式，依法公开案件执行各个环节和有关信息，但涉及国家秘密、商业秘密等法律禁止公开的信息除外（高法《关于人民法院执行公开的若干规定》第２条，２００６年１２月２３日）。 不公开审理的例外：①涉及国家机密的案件的审理、涉及个人隐私的案件的审理不公开进行（绝对不公开审理，换句话说，不用当事人申请，法院就应当不公开审理）；②离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，法院也可以决定不公开审理。注意：不公开审理案件和公开审理的案件都要公开宣判。 三．合议制度 合议制度，是指人民法院审判民事案件实行集体审理和评议的制度。所谓集体是指三人以上的审判集体。所谓审理和评议，是指对案件由审判集体共同审理后共同进行评议，对外以审判集体的名义负责，在诉讼中由审判集体行使诉讼权利履行诉讼义务。 《法院组织法》第９条规定 。 独任制适用于（重点掌握）：(1)第一审人民法院审理简单的民事案件（一审简易程序适用之）；(2)特别程序非诉案件的审理（选民资格案件除外）；(3)督促程序案件的审理。另外，公示催告案件的审理中实行“独任制和合议制相结合”的方式进行审理。 按合议制组成的法庭，称为合议庭；按独任制组成的法庭，称为独任庭。合议庭组成人员确定后，除因回避或其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。 各个审级合议庭的组成： （一）第一审合议庭：单数（便于表决）。既可以由法官加陪审员组成（但法官至少为一人，陪审员不得担任审判长），也可以全由法官组成。 （二）第二审合议庭：全由法官组成的单数群体（因为二审是上诉审——法官有监督下级法院审判工作和维护法律统一解释适用的职责）。 （三）再审合议庭：按一审程序进行再审的，按一审方式另行组成合议庭。但不能采取独任制，只能采取合议庭的形式；按二审程序进行再审的，按二审方式另行组成合议庭。 （四）上级法院发现裁判确有错误而提审的案件, 性质上为二审案件, 应当按二审程序的规定组成合议庭 。 合议庭和审判委员会的关系：根据有关司法解释的规定，对于下列案件，合议庭应当提请院长提交审判委员会讨论决定：（1）疑难、复杂、重大或者新类型的案件，合议庭认为有必要提交审判委员会讨论决定的；（2）合议庭在适用法律方面有重大意见分歧的；（3）合议庭认为需要提请审判委员会讨论决定的其他案件，或者本院审判委员会确定的应当由审判委员会讨论决定的案件；（4）右院长提交审判委员会决定是否对某个案件进行民事再审。 如果庭长或院长对合议庭的评议意见表示异议的，他们可要求合议庭就此进行复议。如庭长或院长对复议结果还表示异议的，则可通过院长提交审判委员会加以决定。 审判长的担任：1.院长或庭长参加合议庭时，由院长或庭长担任；2.由院长或庭长指定一名法官担任；3.审判实践中，助理法官经院长或庭长指定，可以代行法官参加合议庭，经指定也可以担任审判长；4.陪审员绝对不可以担任审判长；。 四．回避制度 回避制度，是指审判人员及其他有关人员，遇有法律规定的回避情形时，退出对某一具体案件的审理或诉讼活动的法律制度。该制度设置的目的是保障案件的公正审理。 制度设立的前提：法官角色的双重性难免其审案行为不会受到种社会关系的消极影响。 应回避人员的法定范围：审判人员（审判员、 助理审判员和人民陪审员）、检察人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人等。 高法《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（２０００年１月３１日）将下列主体也归入应回避人员的范围：法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长，以及执行法官等人。 种类：自行回避和申请回避。 时间点：案件开始审理时，或法庭辩论终结前 回避的法定理由 (1)审判人员或上述其他人员是本案当事人或当事人的近亲属（近亲属多了！是二等、三等或四等范围内的血亲？还是姻亲？）； (2)审判人员或其他人员与本案当事人有其他关系（什么是其他关系？法律没指明）。 (3)与本案有利害关系。即本案的审判结果直接关系到审判人员或其他有关人员的某种利益（只要现行法院诉讼收费制度不改革，法院和所有的案件都有利害关系）。 注意看最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（２０００年１月３１日）的内容。 对回避申请的处理程序： (1)申请回避，要说明申请的理由； (2) 院长=>审判委员会决定、审判员=>院长决定、其他人员=>审判长决定； (3)是否同意回避，3日内口头或书面的形式作出决定； (4)当事人不服的，可以向作出法院申请复议，复议期间不停止本案的审理（防止诉讼拖延）； (5)在当事人提出回避申请到法院作出是否回避决定之期间，除案件需要采取的紧急措施外，被申请回避的人员，应暂时停止执行有关本案的职务；在就回避问题申请复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。 (6)如果当事人没有发现回避事由，法官也没有意识到的话，该法官的裁判有效。
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返璞归真 楼主 2013-11-05 16:23:22
民事案件管辖概述 民事诉讼的管辖，是指上下级人民法院和同级人民法院之间，受理第一审民事案件的分工和权限。 内容：1.它是法院内部用来解决具体案件具体由哪个法院受理问题的；2.它在上下级法院之间和同级法院之间发生作用；3.它只针对第一审民事案件，二审、再审案件不涉及管辖问题（它们的管辖已由一审的管辖法院决定了）；4.它表现的是一种法院间就审理民事案件的权限和分工关系。 主管和管辖的关系：前者为后者的前提、后者为前者的落实。 管辖恒定是指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实（如法院所在的行政辖区发生变化等）在诉讼过程中发生变化而影响其继续行使管辖权。 管辖恒定反映了诉讼经济的要求，它既可以避免管辖变动造成的司法资源的浪费，又可以减少当事人的讼累，使诉讼尽快审理终结。 管辖恒定包括：（1）级别管辖恒定。《高法1996年5月关于执行级别管辖规定几个问题的批复》中规定：“当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的金额，致使诉讼标的金额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外”：（2）地域管辖恒定。《高法关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第34条规定：“案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响”。第35条规定：“有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院”。但应注意的一点是：根据最高法院的有关司法解释内容来看，当事人就行政区变更前已经审结案件申请再审时，则该类再审申请应交由变更后有管辖权的法院办理。 我国民事诉讼法第二章将管辖分为：级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖四大类。其中，地域管辖又进一步分为六小类，即一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖、选择管辖和协议管辖。这些都是管辖的法定分类。 管辖的诉讼理论分类： (1) 法定管辖（级别管辖和地域管辖---适用于一般情况）和裁定管辖（移送管辖、指定管辖和管辖权的移转----例外情况下对具体案件管辖状况进行微调）。 (2) 专属管辖（法律规定只有特定国家的特定法院才能审理这些案件）和协议管辖（明示协议管辖和默视协议管辖---我国国内民事诉讼中没有明确规定）。 (3) 共同管辖（共同管辖必须经过当事人的选择管辖行为才能最终落实。即，单纯的共同管辖是解决不了具体案件的管辖问题的，只有再经过原告的选择行为才能最终确定管辖的法院）和合并管辖（对有牵连的案件，如反诉、原告增加诉讼请求、第三人参加之诉的合并管辖。在性质上，它允许审理本诉的法院合并管辖其依法并无管辖权的诉讼请求）。
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返璞归真 楼主 2013-11-06 22:01:10
级别管辖 级别管辖又叫事物管辖，它是指根据案件的性质，影响的范围以及简繁程度来划分上下级法院之间受理第一审民事案件的权限和分工。 我国是四级的法院体系并实行两审终审制。四级法院都有权管辖第一审民事案件，显得比较特别。 我国确定级别管辖的标准： 1.案件的性质：它是指案件的诉讼程序法属性，即是一般的民事案件，还是特殊类型的案件。例如，知识产权案件、海事、海商案件和重大涉外案件都属于特殊类型的民事案件，此类案件应由较高级别的法院加以管辖。 2.简繁程度：它一般是指案情的简单和复杂程度，即案件事实的清楚程度、当事人权利的明确程度等。 具体确定案件简繁程度可以从下面几个方面考虑：（1）当事人人数；（2）实体法律关系的数量；（3）案件事实是清楚、简单或是复杂、不清楚；（4）案件情节；（5）争议的大小；（6）诉讼标的额的大小。 3.案件影响的范围：它包括案件本身的影响和案件处理结果对社会可能产生的影响（在一个县或区有重大影响，在一个地区或地级市有重大影响，在一个省或自治区有重大影响，在全国有重大影响）。 4.诉讼标的额：该标准的法律依据有：(1)1994年12月22日高法《关于在经济审判工作中严格执行〈民事诉讼法〉的若干规定》第7条规定：“各个高级人民法院可以就本省、自治区、直辖市作出关于案件级别管辖之规定，但应报高法批准”。从批准的情况来看，各个高级法院均诉讼标的额作为唯一的或主要的级别管辖标准；(2)1999年4月9日高法的《关于各高级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件问题的通知》中也将诉讼标的额作为各省、自治区、直辖市高级法院受理第一审民事、经济案件的标准。 级别管辖的法律规定： （一）基层法院管辖的第一审民事案件：第18条（绝大多数民事案件）。 （二）中级人民法院管辖的第一审案件（注意多选题）： 1.重大涉外民商事案件主要由中级人民法院管辖。 根据有关司法解释的规定，第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：①国务院批准设立的经济技术开发区人民法院 ；②省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；③经济特区、计划单列市中级人民法院；④最高人民法院指定的其他中级人民法院；⑤高级人民法院。 2.在本辖区有重大影响的案件。 3.高法确定由中级法院管辖的案件：（1）海事海商案件；（2）专利案件；（3）涉及台港澳的案件（比照重大涉外案件处理）；（4）著作权民事纠纷由中级以上法院管辖。各高级法院根据本辖区的实际情况可以确定若干基层法院管辖一审著作权民事案件；（5）“虚假陈述证券民事案件”，由中级法院管辖；（6）“期货纠纷”一般由中级法院管辖。最高法院也可授权高级法院确定某些基层法院管辖此类案件；（7）原则上，商标案件由中级法院管辖。 （三）高级法院管辖的第一审民事案件（在本辖区有重大影响的案件）。 （四）最高人民法院管辖的第一审民事案件： 1.在全国有重大影响的案件。 2.认为应当由本法院管辖的案件---提审权（特权，仍按一审）。 3. 对于在审判过程中如何具体应用法律法令的问题，进行司法解释
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返璞归真 楼主 2013-11-07 16:25:20
地域管辖 地域管辖是指确定同级法院之间在各自的辖区，受理第一审民事案件的分工和权限。又称为土地管辖或区域管辖。 我国民事诉讼法确定地域管辖的根据：一是法院辖区与行政区域相一致（这是同级人民法院之间各自行使审判权的空间范围）；二是当事人或者诉讼标的与法院辖区的隶属关系。 一般地域管辖/普通管辖/一般管辖，是指以当事人所在地与法院管辖区域的联系来确定管辖具体民事案件的法院。即当事人在哪个法院的辖区，案件就由哪个法院管辖。 我国民事诉讼法规定：1.对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；2.被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖；3.对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；4.同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各人民法院都有管辖权（必须由原告在这些有共同管辖权的法院中进行选择管辖）。 我国有关司法解释对一般地域管辖作的补充规定，参见指定用书第111页-第112页的内容。 “被告就原告”的例外： (1)对不在中国领域内居住的人提起的有关身份关系(如婚姻关系、收养关系、亲子认领纠纷等)的诉讼，由原告住所地法院管辖； (2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的民事诉讼，由原告住所地法院管辖； (3)对被劳动教养的人提起的民事诉讼，由原告住所地法院管辖； (4)对被监禁的人提起的民事诉讼，由原告住所地法院管辖。 注意：双方当事人都是被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖 （5）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一法院辖区的，可以由原告住所地法院管辖； （6）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职人员，由原告住所地法院管辖； （7）夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的，由原告住所地法院管辖；（8）夫妻双方都离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，被告没有经常居住地的，由原告起诉时的居住地法院管辖； （9）被告一方被注销城镇户口的，由原告住所地法院管辖。 关于军人离婚案件地域管辖的三种情况： 非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职人员，由原告住所地法院管辖； 非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为文职人员，由被告住所地法院关系； 军人对军人提出的离婚诉讼，由被告住所地法院或被告所在的团以上机关所在地的法院管辖。 特殊地域管辖/特别管辖/特殊管辖（注意选择题和案例题），是指以被告住所地、或诉讼标的或者引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准，确定管辖法院的一种管辖制度。 法条规定：我国民事诉讼法第24条到第33条的规定（共１１种）（第25条除外）。 合同履行地的确定方法[ 注意：准确识别合同履行地是正确适用该特殊管辖规定的前提和关键，因此，最高人民法院在《关于正确适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》和《关于在确定经济案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》中对如何识别合同的履行地问题进行了详尽的说明： 因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，该案件应当由被告住所地法院管辖（这种情况下不适用合同履行地原则来确定案件的管辖法院——因为无所谓合同履行的问题，而是适用被告住所地原则确定管辖法院）； 当事人在合同中明确约定履行地点的，以合同约定的履行地点为合同履行地点； 3.当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。但需要注意的是：合同中约定的货物到达地、货物到站地、货物验收地、货物安装调试地等都不得视为合同履行地。也就是说，上述地点的法院无权管辖该合同案件； 当事人已在合同中明确约定了合同的履行地点或交货地点，但双方在合同的实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可（指双方协商一致。该方式可以是书面形式的，如合同的补充条款等，也可以是有证据能证明其确实存在的口头形式）的其他方式变更约定的，以变更后的约定内容确定合同履行地。如果当事人未以上述方式变更合同中关于“合同履行地”条款的内容，则仍应以原来对履行地的约定内容确定案件的管辖法院； 双方当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确时，按被告住所地原则确定案件的管辖法院； 如果购销合同的双方当事人在合同中约定了交货地点，且依据合同中约定的交货地点交付了部分货物，虽其余货物没有依据合同约定的交货地点履行，仍应以合同约定的交货地点确定管辖权。 口头购销合同纠纷案件，不以合同履行地原则确定管辖法院，而是以被告住所地原则确定管辖本案的法院； 其他规定参见指定用书第114页—第115页的内容。 ]。 11种特殊地域管辖的具体内容，参见指定用书的第114页—第117页的内容。 注意：在“海难救助”案件和“共同海损”案件中，不存在“被告住所地法院”管辖本案的情况。 注意：所有的特殊地域管辖的案件类型都涉及到法定共同管辖和原告选择管辖的问题。 因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第13条、第52条所规定的侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告人住所地人民法院管辖(高法《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第６条的规定。２００２年１０月１２日） 因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由著作权法第46条、第47条所规定的侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。 (高法《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第４条的规定。２００２年１０月１２日） 在新闻侵权纠纷案件中，侵权行为结果发生地往往有几个，不能忽略。换言之，报刊、杂志的发行销售地均可被理解为侵权行为地。
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返璞归真 楼主 2013-11-08 21:34:21
其他管辖 一．专属管辖（注意选择题） 专属管辖是指法律强制规定某些案件只能由特定的法院加以管辖，其他法院无权管辖的一种管辖制度。 注意：当事人不得以协议管辖的方式来改变专属管辖，但当事人可以用仲裁协议的方式来排除它的适用。 我国适用专属管辖的具体案件有： 因不动产纠纷提起的民事诉讼，应由不动产所在地的法院专属管辖（这是各国民事诉讼法的共通规定：不动产、资源的属地原则）； 因港口作业中发生纠纷提起的民事诉讼，应由港口所在地法院（海事法院）专属管辖； 因继承遗产纠纷提起的民事诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地的法院管辖。 在中国履行的开采自然资源合同、中外合资经营合同，中外合作经营合同等。 注意：（1）专属管辖不但排除明示协议管辖，也排除默示协议管辖；（2）专属管辖和级别管辖的关系：两者不相互排斥。从理论上来说，我国四级法院都有可能行使专属管辖权----以案件的影响范围、诉讼标的额、简繁程度等为标准。 二．协议管辖是指双方当事人在纠纷发生前或纠纷发生后，以书面的形式约定管辖本案的具体法院。协议管辖又称为合意管辖、约定管辖。 协议管辖按双方当事人达成协议方式的不同可以分为：明示协议管辖和默示协议管辖。 注意简答题和案例分析题。 明示协议管辖：它是指双方当事人在纠纷发生前或纠纷发生后，以明确的书面协议约定由哪个具体的法院审理他们之间的民事纠纷（在我国，国内民事案件和涉外民事案件都适用该管辖制度）。 默示协议管辖：它是指在双方并没有就具体民事案件应交给哪个法院管辖达成书面协议的情况下，原告向无管辖权的法院起诉，该法院受理后被告不但不对管辖权问题提出异议，反而应诉答辩，从而使该法院取得对本案管辖权的一种司法现象。默示协议管辖又叫作“应诉管辖”。 在我国，民事诉讼法典（第244条）只明确规定涉外民事案件可适用默示协议管辖。而国内民事案件适用该制度的法律依据为：高法《民诉意见》第148条。 协议管辖制度是诉讼当事人处分权的具体体现（是当事人处分权作用的结果，属于一种典型的“诉讼契约”）。 我国国内协议管辖有效的要件（下列1236项是历年考察的重点问题） 1.只能协议选择第一审法院； 2.协议选择内容不能同专属管辖相冲突； 3.协议选择内容不能违背级别管辖的规定； 4.必须是两方有诉讼行为能力人的明确合意； 5.必须是针对具体的民事法律纠纷约定协议管辖，而不能就将来可能发生的一切纠纷而为约定； 6.必须特定某一具体的法院； 7.必须是书面形式，口头形式无效； 8.必须在法定的范围内选择（合同）。 以上八项条件必须同时具备，缺一不可。 注意：在合同被认定为无效的时，协议管辖条款仍然有效。 涉外协议管辖同国内协议管辖的不同点： (1)涉外协议管辖的案件范围为合同和其他财产权益纠纷，而国内民事诉讼协议管辖的案件范围只为合同纠纷。前者的范围大于后者； (2)法定可选择协议管辖地点范围不同。国内为：被告住所地、原告住所地、合同签订地、合同履行地和标的物所在地。而涉外民事案件的当事人则可以选择与争议有实际联系的任何地点的法院管辖该案件； (3)涉外协议选择的管辖法院既可以是中国的法院，也可以是外国的法院；而国内案件的当事人只能协议选择和案件有联系的我国法院管辖该案。
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返璞归真 楼主 2013-11-09 23:33:10
三．共同管辖：是指依照法律规定，两个以上的人民法院对同一案件都有管辖权。 共同管辖发生的原因：1．主体因素：（1）几个被告住所地或经常居住地不在一个法院的辖区内；（2）虽然只有一个被告，但其住所地或经常居住地跨连两个以上法院辖区的；2．客体因素：如侵权纠纷案件中，侵权行为地和侵权结果发生地不同，则发生基于客观因素的共同管辖；3．主体和客体因素的共同作用：如铁路运输合同纠纷案件中，同一被告有多个住所地或经常居住地，运输始发地不同于目的地，则发生基于主体与客观因素并存的共同管辖。 所谓选择管辖，是指依照法律的规定，对同一案件两个以上人民法院都有管辖权，当事人可以选择其中的一个人民法院起诉。 共同管辖的落实必然是原告的选择管辖行为。原告所作出的选择管辖对法院来说是强制性的，法院不得拒绝接受原告的选择结果。同时，其他法定有管辖权的法院从原告选择确定时起就丧失其管辖权。 四．合并管辖，又称为牵连管辖，是指对某个案件有管辖权的法院，可以管辖与该案件有牵连的其他诉讼请求。 合并管辖的最大特征就是其牵连性。 合并管辖的目的在于节约诉讼成本，提高诉讼效率：①按法律规定，合并管辖的法院可能对被合并进来的有关请求是有管辖权的（如原告在诉讼过程中增加诉讼请求）。合并的条件是：在该法院级别管辖范围内，或不存在故意规避上级法院级别管辖的情况；②按法律规定，合并管辖的法院对被合并的诉讼请求是没有管辖权的 。 合并管辖存在于各个诉讼请求之间牵连性而有合并之必要的情况下，而不管审理本案的法院对有牵连的案件是否享有法定的管辖权。 五．移送管辖，是指人民法院受理案件后，发现本法院对该案无管辖权，依照法律规定将案件移送给有管辖权的人民法院审理。 性质上，移送管辖属于案件的移送，而非管辖权的变化。（该制度实际上是一种管辖纠错制度）。 适用的条件： 1.必须是法院已受理的案件； 在当事人提交的答辩状中提出管辖权异议时，法院可以裁定移送管辖。 注意：①一般来说，移送管辖发生在法院对案件进行实体审理之前；②在当事人提出的管辖权异议合法成立，但受理该案件的法院拒绝移送，并且抢先作出实体裁判的情况下，上级法院也应该以违反程序为理由撤消该裁判，并将该案件移送或者指定其他法院审理，或者由自己提审。 可见，移送管辖在时间上，也有可能发生在“案件实体裁判”作出之后。 2.移送的法院对案件没有管辖权；既可以是无地域管辖权，也可以是无级别管辖权。 3.应当向有管辖权的法院移送（职权主义诉讼模式的体现）。 如果有管辖权的法院有多数个，移送法院应该移送给哪个法院呢？ 移送的效力： 1.对移送法院的效力：案件视为自始没有系属于本法院。 2.对受移送法院的效力：应当受理，不得拒绝。 司法实践中，如果受移送法院以本院无管辖权而拒绝受理，如何处理？法律无规定。 解决方法：由上级法院以管辖争议为由指定管辖；或原告撤诉、重新向有管辖权的法院提起诉讼。 3.不得再移送的效力：不论是受移送法院确无管辖权、或是有其他更为方便的有管辖权的法院存在、或该案件属于其他法院专属管辖等为理由，受移送的法院决定不能再次自主决定移送案件，而只能报请上级法院指定管辖（对于应专属管辖的案件，上级法院必须指定对该案有专属管辖权的法院管辖）。 《诉讼费用交纳办法》第２４条规定：依照民事诉讼法第３６条、第３７条、第３８条、第３９条规定移送、移交的案件，原受理人民法院应当将当事人预交的诉讼费用随案移交接收案件的人民法院。
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返璞归真 楼主 2013-11-11 17:39:18
六．指定管辖是指上级法院遇有法定情形，为防止案件得不到管辖或管辖不明，依下级法院请求或当事人的申请而指定某一个下级法院取得对案件管辖权的诉讼行为。 两种：（1）上级法院在发生管辖争议的下级同级法院之间指定管辖；（2）上级法院在下级不同级别的法院之间指定管辖。 上级法院指定管辖时的注意事项：（１）在因管辖权发生争议而指定管辖时，如果争议的下级法院中有的有管辖权，有的无管辖权，一般应指定有管辖权的法院审理该案；（２）如果下级法院都有管辖权，则应指定最方便审理和执行的法院管辖该案；（３）如果需要指定原本对案件无法定管辖权的下级法院进行管辖，则应事先征询当事人的意见，以贯彻实现当事人处分权原则；（４）如果确有必要，上级法院可提审案件。 上级法院指定管辖的处理程序：（１）上级法院指定管辖后，应书面通知报送的下级法院和被指定的法院。报送的法院接到通知后，应及时告知当事人；（２）两个以上法院对地域管辖有争议的案件，有关各法院均应立即停止对案件的实体审理，并按规定报请共同上级法院指定管辖；（３）上级法院应在收到下级法院报告之日起３０日内，作出指定管辖的决定。 报请上级法院指定管辖时，应当逐级进行。 七．管辖权的移转是指对案件有管辖权的法院根据上级法院的决定、同意或本院的裁定，而将对本案的管辖权转移给原本对本案没有管辖权的其他法院的一种诉讼制度。 种类：上移转（在下级法院遇到当事人一方是本院的法官、院长、副院长等人或者是当地的党政负责人，或遇到对如何适用法律不甚清楚的新型案件时，管辖权向上转移是必要的，有利于案件的公正处理）和下移转两种。 性质：从有管辖权的法院移转到原无管辖权的法院（从有到无）。 移转的效力： (1)接受移转的法院获得对案件的管辖权（无中生有）； (2)原管辖法院失去管辖权； (3)不影响当事人对实体判决提出上诉的权利； (4)移转并不改变案件第一审程序的性质。管辖权的上调性移转不同于上级法院按审判监督程序进行的提审。 (5)下放性移转不得再下放给再下一级法院审理（不得再次下放）。高法1996年5月7日《关于执行级别管辖规定几个问题的批复》第3条规定。 问题：下调性管辖权移转的存废问题。 从新修订的《法院组织法》的相关内容来看，只规定了管辖权向上移转的内容，而未规定管辖权向下移转的内容。 专属管辖的案件可以在直接的上下级法院之间移转管辖权。 管辖权移转一般包括上级法院作出决定、下级法院报送与上级法院同意两种情形。而移送管辖只是以裁定方式表示的单方行为，无须经过受移送法院的同意。
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返璞归真 楼主 2013-11-13 20:55:00
管辖权异议 管辖权异议，是指人民法院受理案件后，当事人依法提出该人民法院对本案无管辖权的主张和意见。 注意：根据法律和有关司法解释的规定，当事人既可以对地域管辖提出异议，也可以对级别管辖提出异议 。 提出管辖权异议的条件： (1)法院已经受理的案件，但尚未进行实体审理。没有受理的案件或者已经进入实体审理的案件，不得对之提出管辖权异议； (2)管辖权异议只能对第一审法院提出，对于第二审法院不得提出管辖权异议（但如果当事人认为一审法院对案件无管辖权却仍然审理的，可以将此作为程序违法的上诉理由——但这是上诉制度的内容）； (3)主体必须是本案的当事人（一般是被告，也有可能是原告），第三人不得对管辖权提出异议（对此点，学术界有争议）； (4)时间上，应当在提交答辩状期间以书面形式提出，逾期提出的，人民法院不予审议（对此点，学术界有争议）； 异议的对象范围 1.（通说）当事人有权对地域管辖提出异议； 2.（司法解释）当事人也有权对级别管辖提出异议； 3. （学者主张）当事人也应有权对法院主管、移送管辖、管辖权的向下移转、指定管辖等事项提出异议。 异议的主体： 1.（学说）原告。 2.被告（一般的观点：通说） 3. （学说）无独立请求权第三人（防止地方保护主义） 提出管辖权异议的时间：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。期满后则发生失权的效果。 异议成立时法院的处理：我国民事诉讼法第38条规定：管辖权异议成立时，受诉法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院。 一审、二审法院驳回管辖权异议的裁定发生法律效力后，当事人就法院的管辖权问题进行申诉的，不影响法院对案件的审理。 法院对案件作出的判决发生法律效力后，如果当事人对驳回管辖权异议的裁定和判决一并申诉的。法院经过复查，发现管辖确有错误但判决实体内容正确的，应当不再变动；如经复查，认为管辖、实体判决均确有错误，应按审判监督程序处理。经过再审或提审，原判决或裁定均被撤消的，应将案件移送有管辖权的法院审理。
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返璞归真 楼主 2013-11-13 20:56:07
当事人概述 一．民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务关系发生纠纷，或依法要求法院对特定的法律事实状态进行确认，以自己的名义进行诉讼，案件审理结果与其有法律上的利害关系，并受人民法院裁判效力约束的人。 当事人概念的含义： (1)这里所说的“当事人”既是指民事纠纷案件（民事诉讼案件）中的有民事争议的当事人主体、同时，也是指民事非诉案件中的当事人（如：确认失踪和死亡案件、确认无主财产的案件等）； (2)这里的“当事人”的范围要大于民事实体权益争议双方的范围（如：财产代管人和遗嘱执行人、遗嘱保管人、破产案件中的清算组等）； (3)在特定情况下，会出现“诉讼当事人”和诉讼结果（主要是法律责任或义务）的实际承担人相分离的情况（如民法上规定的：当无民事行为能力人或限制民事行为能力人对他人造成侵权，同时该侵权人又无财产时，他虽然是诉讼的当事人，但赔偿责任则由其法定代理人负责）。因此，“民事纠纷的当事人未必都要承受诉讼结果，而实际承受诉讼结果的人又未必是诉讼中的当事人”； (4)民事诉讼当事人进行诉讼的对象是：①要求解决特定的民事实体争议；②或确认特定的民事法律事实状态。 二．当事人范围的扩大： 在民事诉讼发展的早期阶段，民事诉讼程序的原告和被告必须是实体纠纷的双方，否则就不是合格的诉讼当事人。但在现代民事诉讼程序中，一些非本案实体权利主体或义务主体也能在一些特定的诉讼程序中作为合格的诉讼当事人参加程序审理，以便于保护由其管理掌握的他人权益，例如破产企业的清算组织、失踪人的财产代管人、为保护死亡者名誉而提起诉讼的死者的近亲属、遗产管理人、遗嘱执行人、为了保护收益人的利益, 信托的受托人以自己的名义起诉, 以及英美的保理商等。这种实体权利享有者和诉讼程序实施者的分离现象在诉讼理论上被称为：“诉讼担当”。 法定的任意诉讼担当的例子： 1.《民事诉讼法》规定的“诉讼代表人”制度； 2.高法《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条：依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理。 3. 《合同法》第73条规定的”代位权诉讼” 。 当事人的称谓（学生自学）： (1)在一审普通程序和简易程序中，称为原告和被告； (2)在二审程序中称为上诉人和被上诉人； (3)在审判监督程序中，如果适用一审程序进行再审，则称为原审原告和原审被告。如果适用二审程序进行再审，则称为原审上诉人和原审被上诉人； (4)在非诉程序中，除选民资格案件称为起诉人外，其他案件均称为申请人； (5)在督促程序中，称为申请人和被申请人； (6)在公示催告程序中，称为申请人和利害关系人（不一定出现）； (7)在企业法人破产程序中，称为破产申请人和破产被申请人； (8)在民事执行程序中，称为申请执行人和被申请执行人。
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返璞归真 楼主 2013-11-15 21:56:49
四．当事人的诉讼权利能力，又称为当事人能力。它是指享有民事诉讼权利，承担民事诉讼义务的能力。诉讼权利能力就是作为民事诉讼当事人的一种法定的抽象性资格。有诉讼权利能力，意味着民事权益受到侵害或者发生争议时，有资格以自己的名义起诉、应诉，成为民事诉讼的当事人。 当事人能力，作为当事人的一种资格。我国民事诉讼法第49条：公民、法人、其他组织。 民事诉讼权利能力的特点： (1)诉讼权利能力具有抽象性，“泛化的资格” 。在这一点上，它和“正当当事人”概念有明显的区别； 当事人适格/正当当事人，是就具体的诉讼案件能否作为原告起诉或作为被告应诉的法定资格。 具有当事人能力/诉讼权利能力是当事人适格的必要前提条件。但有当事人能力者在具体的诉讼中却不一定是正当当事人。 判断当事人是否适格，应根据原告诉之声明的内容为准。具体来说：原则上，原告在其诉状中指明的被告就是诉讼程序法上的适格被告。此外，一方或双方当事人基于“法定的诉讼担当”也能成为适格的诉讼当事人。 (2)诉讼权利能力具有普遍性；（1）就主体而言，即凡是具有民事权利能力的人都具有诉讼权利能力。公民、法人或其他组织具有诉讼权利能力并不以特定的纠纷为前提；（2）对客体来说，即诉讼权利能力作为一种资格，所面向的是所有的民事诉讼（诉讼权利能力既是进行物权诉讼的资格、也是进行债权诉讼的资格，也是进行普通诉讼、非诉案件程序的资格）。 (3)诉讼权利能力具有必然性。这种必然性是指凡是具有民事权利能力的人，必然伴生出诉讼权利能力。 （4）诉讼权利能力具有始终性。它是指诉讼权利能力与其主体相伴随始终。具体来说：（1）诉讼权利能力不能被剥夺。犯罪、被剥夺选举权或被选举权都不是剥夺诉讼权利的理由；（2）诉讼权利能力不存在丧失的问题。民事主体可能丧失行为能力，但不存在丧失诉讼权利能力的问题；（3）诉讼权利能力不可抛弃。抛弃总是针对具体的权利来说的，作为一项抽象的资格，当事人不能抛弃诉讼权利能力。 诉讼权利能力的主体： （1）公民：时间上，始于出生，终于死亡。
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返璞归真 楼主 2013-11-15 21:58:21
例外： 在因继承纠纷引起的诉讼中，即使涉及到依法保护胎儿的利益问题，胎儿也不具有民事权利能力和诉讼权利能力，不能成为诉讼当事人。在涉及胎儿利益的诉讼中，该怀孕者应当作为胎儿的代位诉讼当事人参加诉讼。其以自己的名义进行诉讼，但维护的是胎儿的合法权益（“诉讼担当”）。 最高法院在2001年的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定，以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉的，死者的近亲属因此而遭受精神痛苦，可以向法院提起民事诉讼，主张精神损害赔偿（也可主张经济损失赔偿，如医疗费损失等）。学理对此的解释：死者作为民事主体已经消灭，因此不再是权利主体，也就不享有所谓荣誉权等民事权利。对死者的遗体、名誉、隐私等的侵害，实际上是对其活着的配偶等近亲属的精神利益和人格尊严的直接侵害。其侵害的结果表现为死者近亲属由此蒙受的感情创伤、精神痛苦甚至人格贬损。在这种情况下，不存在诉讼担当的问题，死者的近亲属本人就是某具体案件适格的当事人，为保护自己民事权益而享有诉权。 （2）法人：法人的诉讼权利能力是完全的，并不受限于其核准登记的业务范围。 时间上，始于法人成立，终于撤消、解散等。 注意：法人在其清算过程中还有基于清算的民事权利能力。但法人一旦被撤消或被解散等，其诉讼权利能力就完全归于消灭。例如：企业法人未曾清算即撤消 ，有清算组织的，以该组织为当事人。没有清算组织的，以需作出撤消决定的机构为当事人。又如：企业法人被宣告破产后，如果需要通过诉讼向该破产企业的债务人主张债权的，应由清算组织为原告起诉（一种“诉讼担当”）。 注意：在诉讼上不能以总公司和分公司互为原告和被告，或者以不同的分公司互为原告和被告。否则，法院应以欠缺对立争诉的当事人为理由，程序驳回起诉。由于法人人格的单一性，法院对总公司判决的既判力和执行力，当然及于分公司（判决既判力主体范围的扩张现象）。 （3）其他组织/非法人团体的诉讼权利能力：它们不是法人、没有独立的法律人格。但其他组织都有合法的活动方式和范围，有本组织的财产和活动场所。非法人团体必然会和其他的非法人团体，或自然人，或法人进行民事交往。而民事交往则容易产生民事纠纷。 为了及时解决纠纷，保护非法人团体及其对方的民事权益，民事诉讼法承认前者具有“当事人能力”。 注意：个体工商户和农村承包经营户不属于“其他组织”，它们实际上是公民的范畴。
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返璞归真 楼主 2013-11-17 21:43:36
（接上） 诉讼行为能力，又称为诉讼能力，是指以自己的行为行使诉讼权利，履行诉讼义务的能力。也就是说，诉讼行为能力是指亲自进行诉讼活动的能力。诉讼行为能力是以诉讼权利能力为前提的。 诉讼行为能力和诉讼权利能力的不同点：（1）前者不是人人都必有的，有的人可能终生都不具有诉讼行为能力，而诉讼权利能力却是人人都有的；（2）就公民而言，其诉讼行为能力的产生不是始于出生，其消灭也不当然地要等到死亡，但公民的民事诉讼权利能力却始于出生，终于死亡。 诉讼行为能力和民事行为能力的联系与区别： (1)联系：原则上来说，有民事行为能力的人，同时也有诉讼行为能力。没有民事行为能力的人，也没有诉讼行为能力。(2)区别：民事行为能力是民事主体亲自进行民事活动的能力，诉讼行为能力是诉讼主体亲自进行诉讼活动的能力。民事行为能力分三种情况：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无行为能力。而诉讼行为能力只分两种：有诉讼行为能力和无诉讼行为能力。 我国民事诉讼法采取“两分法”而非“三分法”来规定当事人诉讼行为能力的原因：诉讼活动高度复杂化、技术化和专业化，限制民事行为能力人不能理解，无法自己参与。 关联问题：民事实体法的“意思主义”和民事诉讼法的“表示主义”之区别。 法律关于诉讼行为能力的具体规定： 公民的诉讼行为能力始于成年，终于死亡、宣告死亡和宣告无行为能力。未成年人没有诉讼行为能力。但16岁到18岁的“劳动成年者”是有诉讼行为能力的。 法人的诉讼行为能力自依法成立时产生，于撤消、合并、宣告破产等情况下消灭。 依法成立的其他组织，其诉讼行为能力与法人相似。 当事人的诉讼权利和诉讼义务，参见指定用书第145页—第147页的内容。 注意复习指定用书第143页——第144页的内容（当事人身份地位的识别和认定）。 银行的分行属于分支机构，但储蓄所不是。 五．当事人的诉讼权利义务的承担，是指诉讼进行中，由于某种特殊原因的出现，当事人的诉讼权利和诉讼义务转移给案外人，由案外人作为本案当事人继续进行诉讼。 诉讼承担是基于民事权利义务的转移而发生的。发生的原因既有法律事实（如当事人一方自然死亡或被宣告死亡），也有法律行为（如：法人的撤消、解散、合并，分立和破产等）。 它是对被承担的诉讼主体的诉讼权利和义务的概括承担（只能都承担下来，不能选择性地承担）。 它可能发生在一审、二审、再审和执行程序中。 诉讼权利义务的承担必然导致诉讼中止。 诉讼权利义务发生承担后，诉讼程序应当继续进行，而不是重新开始。 六．当事人的更换：是指在诉讼过程中，人民法院发现起诉或应诉的人不符合当事人条件的，通知符合条件的当事人参加诉讼，让不符合条件的当事人退出诉讼的一种活动； 制度缺陷：现行民事诉讼法典中没有规定，但现实中却十分常用！ 更换原则：在司法实践中，对不适格的当事人，一般按《民事诉讼法》第108条的规定，以裁定驳回起诉。 七．当事人的追加是指人民法院受理案件后，在诉讼过程中，发现有必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院通知其参加诉讼的一种活动。 要求：被追加的当事人必须同本案诉讼标的有直接的利害关系（如共同人身侵权、承担连带责任的债务担保人等）。这些人不参加诉讼，法院就无法圆满解决纠纷，也无法查清案件的真实情况。 形式：申请参加或法院通知追加。 法院对申请进行审查：申请有理的——通知其及时参加；申请无理的——裁定驳回。 被追加或申请参加的当事人既可能成为共同原告，也可能成为共同被告。 被法院追加的当事人明确表示放弃其实体权利的，法院不用追加。被追加的当事人既不参加诉讼，又不明确表示放弃其实体权利的，法院仍将其追加为诉讼当事人——缺席判决。 追加既可在一审中进行，也可在二审中进行。但注意：在二审追加当事人时，如果不能以调解方式结案的，应将案件发回原一审法院重审，以保障被追加进来的当事人享受一审审理的审级利益。
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返璞归真 楼主 2013-11-18 20:22:59
共同诉讼人 共同诉讼：原告一方或者被告一方在两人以上，以及原、被告双方都在两人以上的，称为共同诉讼。原告一方在两人以上的，称为共同原告。被告一方在两人以上的，称为共同被告。共同原告和共同被告在诉讼上被称为共同诉讼人 。 共同诉讼所指的复数当事人仅是指原告和被告。换言之，共同诉讼制度只适用原告和被告，而不适用于第三人。 共同诉讼在诉的合并中属于诉的主体的合并（也称为诉的主观合并）。诉的客体的合并是指诉讼请求的合并（如原告对被告提出复数的请求，被告对原告反诉等）。在共同诉讼中，也有诉讼请求在两个以上的，这就是诉的主体合并与诉的客体合并的竞合（混合的诉的合并）。 条件：1.诉讼标的必须是共同的。包括：（１）权利义务共同型。共同诉讼人一方共同享有权利或者共同承担义务。如共同共有的知识产权和他人发生争议，以及夫妻共有财产和他人发生争议等。（２）同一事实和同一法律原因型。共同诉讼人之间的共同权利义务关系，是由同一事实和同一法律原因所产生。如２个以被告造成原告侵权损害的情形。（３）共同危险行为引发型。 必要的共同诉讼是不可分之诉，人民法院必须对其合并审理。所有的共同诉讼当事人都要”同胜或同败”。共同诉讼人如不全体参加诉讼，就会影响查明案件事实的真相，难以作出正确的裁判。未参加诉讼的当事人的合法权益可能得不到保护。 必须共同进行诉讼的情形，参见指定用书第153页—第154页的内容。 注意1：当保证为连带保证时，案件被告的确认方法为：（1）债权人只诉债务人的，只以债务人为本案单一被告；（2）债权人只诉保证人的，只以保证人为本案单一被告；（3）债权人一并起诉债务人和保证人的，以债务人和保证人为共同被告（固有必要共同被告）。 在上述情况下，本案适格被告的确定是由原告（债权人）的选择行为所决定的。 注意2：当保证为一般保证（非连带保证）时，案件被告的确认方法为：（1）债权人向债务人和保证人一并主张权利的，可以列债务人和保证人为共同诉讼被告（类似必要共同被告）；（2）债权人仅起诉保证人的，法院应通知被保证人（债务人）作为共同被告（类似必要共同被告） ；（3）债权人仅起诉债务人的，可只列后者为单一被告。 上述分类的法律依据为：《担保法》第17条、第19条，、《担保法若干问题的解释》第124条到第127条、《民诉意见》第53条 。 注意3：注意个人合伙与合伙组织的区别：（1）合伙组织是否依法成立；（2）合伙人签定合伙协议后，是否各自出资形成合伙组织的独立财产；（3）合伙组织是否有一定的组织机构。 注意4：一般来说，继承关系中未一同起诉的其他继承人应当作为共同原告。但如果未共同起诉的部分继承人就所争议的遗产享有遗嘱继承权时，则该享有遗嘱继承权的继承人应为有独立请求权的第三人。
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返璞归真 楼主 2013-11-19 17:46:08
必要共同诉讼人之间的关系： （一）外部关系：和对方当事人之间，是对立争诉的关系。 （二）内部关系：我国规定，必要共同诉讼人之间采用协商的原则，全体协商一致的诉讼行为对全体成员有效（民事诉讼法第53条第2款）。 这里的协商一致可以以书面承认的方式（对特定诉讼行为）表现出来，也可以以口头认可（对特定诉讼行为）的方式表现出来。但口头认可必须记入法庭笔录，并经全体共同诉讼人签名或者盖章。 例外：必要共同诉讼人一方中的一个人提起上诉时，对全体都有效（不可分的权利，必须统一行使）。有一个人发生延期诉讼（如有正当理由不能按时出席法庭时）或诉讼中止时（一方当事人死亡，需要等待其继承人表示是否进行诉讼承担时），对全体有效。 必要共同诉讼人的追加： 1.诉讼进行过程中，如果发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼，人民法院应当通知其参加诉讼，称为必要共同诉讼人的追加。 2.被追加的当事人既可能是原告，也可能是被告。既可能是一人，也可能是数人。 3.如果被追加的当事人是被告，拒不参加诉讼的，可以依法拘传或者缺席判决。 4.除非可作为共同原告的主体明确放弃其实体权利，否则法院应当直接追加；该被追加的主体既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，最后缺席判决。 5.在二审中，法院发现有应参加诉讼但未参加的必要共同诉讼人时，先试行调解。调解不成的，发回重审。 6.在再审中，法院发现有应参加诉讼但未参加的必要共同诉讼人时，先试行调解。调解不成的，撤消一、二审判决，发回原一审法院重审。 7.追加必要共同诉讼人的工作，可因当事人提出申请而进行，也可以由人民法院依职权进行。 当事人一方或双方为两人以上，其诉讼标的属于同一种类，人民法院人为可以合并审理，并经当事人同一的诉讼，称为普通的共同诉讼。普通共同诉讼中的共同原告和共同被告，称为普通共同诉讼人。 普通共同诉讼之成立条件： 1.诉讼标的属于同一种类（诉讼标的不是相同的，也不是有牵连的）（强调诉讼的经济效益性）； 2.两个以上的同种类诉讼标的的独立之诉涉及到同一原告或同一被告（如甲告乙偿付房租的案件同丙告丁偿付房租的案件虽然在诉讼标的上是同种类的，但不合并审理——诉讼主体上并不重合）； 3.属于同一法院管辖，而且该法院已经受理这几个诉讼（由于普通共同诉讼中的多个独立之诉不存在事实和法律方面的客观联系，因而不适用合并管辖）； 4.人民法院认为可以合并审理； 5．经过当事人同意（都是可分之诉）。 普通共同诉讼人之间的关系：在普通共同诉讼中，每一个共同诉讼人都是独立的诉讼主体，虽然他们同在一个诉讼程序中进行诉讼，但在法律上无任何牵连关系，其诉讼权利和义务与独立进行诉讼时是一样的。普通共同诉讼人的这种独立性，具体表现为： 1.共同原告可以共同起诉，也可以分别起诉，是否符合起诉的条件，法院应当分别加以审查； 2.共同诉讼人中一人的诉讼行为，只对该人有效，对其他共同诉讼人则无效； 3.一方当事人针对共同诉讼人中一人的诉讼行为，只对该人有效，对其他的共同诉讼人是无效的； 4.人民法院对共同诉讼人作出的裁判，可以以合并裁判的方式作出，也可以以分别裁判的方式作出； 5.共同诉讼人中一人发生诉讼中止或诉讼终结的情形，不影响其他共同诉讼人继续进行诉讼。
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返璞归真 楼主 2013-11-20 22:09:23
诉讼代表人 当事人一方或者双方人数众多，由其中数人作为代表进行诉讼，其他的当事人则不参加诉讼程序，但人民法院作出的判决仍然及于全体的诉讼，叫代表人诉讼。在代表人诉讼中，代表全体进行诉讼的当事人，称为诉讼代表人。 诉讼代表人和诉讼代理人的区别： 1.诉讼代表人是本案的适格当事人，于本案的诉讼标的有法律上的利害关系，以自己的名义进行诉讼。而诉讼代理人不是本案的当事人，于本案诉讼标的无法律上的利害关系。他只是以被代理人的名义进行诉讼； 2.诉讼代表人参加诉讼的目的，是既保护自己的民事权益，也保护被代表的其他当事人的民事权益。而诉讼代理人参加诉讼的目的则是保护被代理人的民事权益； 3.诉讼代表人参加诉讼，只须经过众多当事人的推选，而不必另行授权（但有一个例外：在代表人要处分本方的实体权益时，必须得到被代表人的特别授权）。诉讼代理人参加诉讼，则必须经过委托人的授权； 4.诉讼代表人受人民法院裁判的约束，而诉讼代理人则不受人民法院裁判的约束。 代表人诉讼的特点： 1.当事人一方或双方人数众多（人数的下限一般是10人以上。但人数在10人以上，并非必须进行代表人诉讼，这不是强制性要件）（既可能是原告人数众多，也可能是被告人数众多，也可能是原告和被告的人数都多）（注意选择题） ； 2.众多当事人之间有着共同的利害关系（既可能是固有的、也可能是类似的，也可能是普通的共同利害关系）； 3.由诉讼代表人进行诉讼，其他集团成员退出诉讼； 4.人民法院的判决对众多的一方集团组成成员均有约束力； 5.我国的代表人诉讼在理论上属于法定的和不完全的诉讼担当； 6.我国诉讼立法规定：在代表人诉讼中，由选定代表人的诉讼一方团体对代表人的诉讼行为和权力行使状况进行监督和约束，而不是通过法院来进行监督； 7.众多的团体成员之间在同一代表人诉讼中不能存在损益关系 ； 8.众多的当事人已经向同一法院起诉或者被原告向同一法院提起诉讼，且该法院有权对该案件进行管辖。 最高法院《关于受理证券市场引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定：（一）只有证券监管部门调查并作出生效处罚决定的，法院才能受理相关的起诉；（二）股民只能以单独起诉或共同诉讼方式来行使诉权，不能以代表人诉讼方式来行使诉权。
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返璞归真 楼主 2013-11-21 17:16:33
人数确定的代表人诉讼，是指共同诉讼的一方当事人人数众多，为方便诉讼，由众多当事人推选其中数人作为代表人起诉、应诉，人民法院作出的判决，其效力及于全体的诉讼制度。 民事诉讼法第54条规定的。在起诉时人数就是确定的。 特点： 1.一方人数众多，客观上不可能使全部都参加诉讼； 2.众多的当事人或处于必要的或处于普通的共同诉讼人的地位（注意选择题）； 3.人数在起诉时就是确定的，且他们的住所地一般来说也比较集中； 4.诉讼代表人由共同诉讼人推选产生，而不能由法院指定。 诉讼代表人的产生：先共同推选---或部分人推选该部分的代表人，其他的人，如果是必要的共同诉讼人则可以自己作为当事人参加诉讼，如果是普通的共同诉讼则可以另行起诉（注意选择题）。 诉讼代表人行为的法律效力：我国民事诉讼法规定，诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表人同意。 人数不确定的代表人诉讼，是指诉讼标的属于同一种类，一方当事人人数众多，且在起诉时尚未确定，由其中数人作为代表人进行诉讼，人民法院作出的裁判，其效力及于全体的诉讼制度。 特点： 1.人数众多，而且起诉时人数尚未确定； 2.诉讼标的属于同一种类（只能是普通的共同诉讼的形态）； 3.必须由代表人进行诉讼； 4.法院的裁判，其裁判效力具有扩张性。 受理、登记和公告程序： 1.受理后应当发出公告（日期不少于30日）。 2.通知权利人向法院登记。登记时应证明其和对方当事人之间的法律关系和其所受到的损害 ，然后决定是否允许其登记。这种证明程度较低：只要使普通人“有理由相信”申请人可成为团体成员即可。 代表人的产生及其行为效力：推选→协商→指定（顺序，前一个无法适用或不能解决问题的，适用接下来的一种方式，直到选出代表人为止）。（注意选择题） 诉讼代表人行为的效力：我国民事诉讼法规定：诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表团体成员的同意（最好是法院监督代表人的行为，维护被代表人的利益）。 裁判的送达和法律效力：应当直接送达诉讼代表人，对其他当事人，则可以公告送达。 （注意掌握）因种种原因而未在登记起成为团体成员，但还其诉讼时效期间还没有届满的人可以向曾审理本案的法院提出直接适用该案生效判决的申请。经法院审查，裁定适用该生效裁判（实质既判力的主观扩张）。 判决的执行：先扣除共同诉讼费用。然后由代表人制订具体的分配方案，报法院批准后执行。 如果人数不确定的代表人诉讼合并审理不但不能起到诉讼经济的目的，反而导致案件诉讼程序的复杂化，那么法院可以依职权将诉讼分成两个或多个诉讼进行。
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返璞归真 楼主 2013-11-22 23:15:31
第三人 民事诉讼中的第三人，是指对他人之间的诉讼标的主张独立权利，提出独立请求，或者虽然不主张独立权利，但由于与案件处理结果有法律上的利害关系，因而参加到已经开始的诉讼中来的人。 特征： 1.为保护自己的民事权益参加诉讼，以自己的名义实施诉讼行为。与案件的处理结果有法律上的利害关系。 2.参加诉讼的时间为他人之间的诉讼已经开始，但法院尚未作出实体裁判之前。 诉讼地位：独特地位，既非原告，也非被告。 有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的认为有独立请求权（这是诉讼请求权），并提出独立的诉讼请求而参加到诉讼中来的第三方当事人。 有独立请求权的第三人提出的诉讼请求，其范围可以是原告、被告之间诉讼标的中的全部权利，也可以是部分权利。 有独立请求权的第三人总是其参加之诉的原告。他提起的参加之诉是以本诉的原告和被告为被告的（注意：不是共同被告）。---三面诉讼法律关系---表面上的“共同被告”---实际上的三面对立诉讼结构。 有独立请求权的第三人参加诉讼的条件： 1.必须在他人之间的诉讼尚处于诉讼系属状态中； 2.必须以本诉的原告和被告为被告； 3.必须向管辖本诉的法院提出（向一审法院提出。二审中提出的，先调解---不成的，发回一审法院重新审理----保证参加之诉的审级利益，防止参加之诉的原告被无形中剥夺了接受一审法院裁判的权利）； 4.必须针对他人之间的诉讼标的之全部或一部提出独立的诉讼请求。 有独立请求权第三人之制度内容： 1.以起诉的方式参加诉讼（行使自己的诉权）。 2.是参加之诉的原告。 3.本诉撤诉的，参加之诉不受影响。 4.法院不得依据职权追加有独第三人。 注意：有独立请求权第三人不得针对本诉提出管辖权异议。 注意1：有独立请求权的第三人与必要共同诉讼人的区别： 1.必要共同诉讼人参加的诉讼只存在一个诉讼标的，即原告和被告之间发生争议的民事法律关系。必要共同诉讼人只能成为共同原告之一，或共同被告之一。而有独立请求权的第三人参加的诉讼是两个诉的合并审理，有两个诉讼标的。有独立请求权的第三人同本诉讼的任何一方当事人都不存在共同权利或义务。 2.诉讼地位不同：前者只能为参加之诉的原告，而后者则根据情况的不同，不是成为本诉的原告，就是成为本诉的被告。 3.参加诉讼的方式不同：前者法院只能通知，不能依职权进行追加（它是独立之诉，根据处分权主义，向哪个法院，在什么时间起诉完全是由有独第三人决定的），后者完全可以追加。 4.诉讼行为的效力不同。必要共同诉讼人一个人的诉讼行为经全体认可，对全体发生法律效力，但对第三人不发生效力。第三人的诉讼行为不受任何一方当事人的牵制。 5.诉的合并形式不同。第三人参加之诉与主诉的合并在性质上属于诉的混合合并。而必要共同诉讼人属于诉的主观合并。 注意2：人数确定代表人诉讼和人数不确定代表人诉讼的区别（可能出简答题）：（1）诉讼标的不同：前者的本质既可能是必要共同诉讼，也可能表现为普通的共同诉讼。后者只能是普通的共同诉讼；（2）人数确定状态不同：前者确定，后者在起诉时不确定；（3）代表人产生的方式不同：前者只能推选，后者先推选，再商定，实在不行的，再指定；（4）代表人选择的法律效力不同，对前者，推选不出的，或全体参加诉讼（必要共同诉讼性质时），或另行起诉（普通共同诉讼性质时）。对后者，必须由代表人参诉；（5）程序不同：对前者，没有公告、登记权利的程序。对后者，则有上述程序规定；（6）裁判效力状况不同：对前者，不适用既判力主观范围扩张的规定，对后者则适用之。
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返璞归真 楼主 2013-11-23 17:57:25
无独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的没有独立的请求权，但由于案件处理结果与他有法律上的利害关系，因而参加到诉讼中来，保护自己民事权益的第三方诉讼法律关系主体。 可能产生无独立请求权的情形：（1）连环合同中因标的物质量引起的诉讼；（2）因原材料加工成产品而引发的诉讼；（3）基于三角债引发的欠款纠纷。这又分为两种情形：a.基于连环合同引起的三角债关系；b.机遇非连环合同引起的三角债关系（如果债权人直接起诉主债务人，则次债务人不是无独第三人。他是本诉无法律上的牵连关系。如果债权人依据民法规定的代位权直接起诉次债务人的，则主债务人有两个选择：或作为无独第三人，或者作为类似必要共同被告）。 有关司法解释规定：当发包方所属的半数以上村民，以签订承包合同时违反土地管理法和村民委员会组织法等法律规定的民主议定原则，或其所签定的内容违背多数村民意志，损害集体和村民利益为由，以发包方为被告，请求确认承包合同的效力提起诉讼时，法院受理后应通知承包方作为无独第三人参诉。 无独立请求权第三人的诉讼地位： 1.形成两个诉的合并审理。严格来说，这是将来之诉和现实之诉的合并！而诉的合并一般是指现实之诉之间的合并----以便于对它们共同作出裁判。可见，这不是严格意义上的诉的合并。 2.一般来说，无独立请求权的第三人参加诉讼后，站在与他有民事法律关系的当事人一方，支持该当事人的主张，反对另一方当事人的主张。但根据一些学者的研究来看，也是有例外的。 3.无独立请求权的第三人和一方当事人之间不是共同诉讼人的关系，他参加诉讼的根本目的是为了维护自己的利益。 4.高法的《意见》规定：无独立请求权的第三人经通知而不参加诉讼的，法院审理程序不受影响。 5.无独立请求权的第三人可以委托代理人进行诉讼、收集提供证据，出席法庭审理和进行辩论。但他无权对本诉进行实质性处分（如不能提出反诉、不能申请撤诉、不能对原告提出的案件事实和诉讼请求进行自认和认诺、不能放弃本案诉讼请求、不能申请就案件的实体内容进行调解等）。只有当他被一审法院判决承担实体责任和义务时，他才能享有诉讼当事人的权利和义务（我国民事诉讼法第56条第2款规定）。 注意看高法《关于在经济审判工作中严格执行〈民事诉讼法〉的若干规定》第9条、第10条和第11条的内容。 无独第三人存在的主要问题： （一）名称有问题：什么是无独立请求权？到底是有请求权还是没有请求权？如果没有的话，为什么法院可以直接判其承担责任？这是否直接违反了“不告不理”的诉讼法理？ （二）无独立请求权第三人是不是当事人？如果不是，规定在当事人一节中是否有违反法典体系的嫌疑？既然不是当事人，为什么还会被法院判决承担责任？ （三）我国立法规定法院判决无独第三人承担责任后，其才享有当事人的诉讼权利和义务。这造成无独第三人的诉讼地位在程序可以转变，极不稳定。这造成的两个结果为：一是无形中剥夺了无独第三人在一审程序中享有当事人权益和地位的可能性；二是在不享有当事人权益和地位的情况下，却要被判决承担本案实体责任的规定直接违反了“程序保障的原则”，是不公平的。 （四）由于第三人没有提出独立的请求，当事人双方也未对其提出请求，法院直接判决其承担本案实体责任的规定直接违背了诉讼处分权主义的要求。 （五）法院依职权，主动通知第三人参加他人之间诉讼的规定也违背了当事人的意思自治。 有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人的区别： 1.参加诉讼的根据不同（对本案诉讼标的有否独立的请求权）。 2.诉讼地位不同（一个是参加之诉的原告，一个是辅助参加人）。 3.享有的诉讼权利不同（反诉、撤诉、放弃承认诉讼请求、申请和解等权利是无独立请求权人所无法享有的）。 4.参加诉讼的方式不同（前者以起诉方式参加诉讼，后者以申请参加或法院通知的方式参加诉讼）。
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返璞归真 楼主 2013-11-24 22:59:41
第八章 民事诉讼保障制度 第一节 财产保全与先予执行 一．财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后申请执行前，为保证判决的执行或避免涉案财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制其处分的强制措施。 时间上：起诉前或诉讼程序中。 我国的财产保全制度只针对当事人的财产或涉案财产适用。在非财产民事案件中是不能适用财产保全制度的。 仲裁中需要进行财产保全时，应由当事人向有关人民法院提出申请。作为民间机构，仲裁组织是无权自行进行财产保全的。 在仲裁程序中，当事人申请财产保全的，有关仲裁机构应将当事人的申请，提交被申请人住所地或财产所在地的中级法院裁定处理。《仲裁法》第２８条，《民事诉讼法》第２５８条规定。 法律漏洞： 《仲裁法》第２８条仅规定仲裁程序中的财产保全，未明确规定仲裁前财产保全。 １９９７年５月，最高法院、广东高院、北京高院、上海高院、北京市二中院、上海市二中院、深圳市中院，以及中国国际经济贸易仲裁委员会等在深圳召开了“涉外仲裁司法审查研讨会” 。该会议纪要规定：在提起仲裁程序之前，当事人申请财产保全的，可依据《民事诉讼法》有关诉前财产保全的规定，直接向有关法院提出该项申请。 种类： （一）诉前财产保全：它是指人民法院根据利害关系人的申请，在起诉前因情况紧急，不立即采取保全措施将会使其合法权益受到难以弥补的损害，对被申请人的财产采取的强制措施。在性质上它是一种应急性的保护措施。 条件：（1）给付之诉；（2）情况紧急；（3）由利害关系人（这是虚拟的利害关系）向有管辖权的法院提出（法院不能主动进行）；（4）诉前申请人应当提供担保。 （二）诉讼财产保全：诉讼财产保全又称为诉讼中的财产保全，是指人民法院在案件受理后执行程序发生前，为了保证生效裁判的执行，对被申请人的财产或双方争议的标的物采取限制其处分的强制措施。 诉讼财产保全可以由（1）当事人申请或（2）法院主动进行。 适用诉讼财产保全的条件：（1）给付之诉；（2）有法定的事实根据和理由（事实根据和理由是指有证据证明：对方当事人确实可能将采取恶意行为以阻止或妨碍将来裁判的执行等）；（3）应由当事人提出申请为主，而以法院主动进行保全为辅；（4）申请应当在案件受理后到执行条件还未成就前提出（一审中、二审中和法院对案件进行执行前的时间段中都可以申请保全）；（5）法院对命令当事人是否提供担保有自由裁量权（可以要其提供，也可以不要其提供）。 在申请财产保全时,农民工不能提供财产担保的,受诉法院必要时可以依职权采取财产保全措施。 高法的司法解释中有：一个法院不得因对案件中的非主要财产或财产的非主体部分采取保全措施而取得对该案件的管辖权。 诉前财产保全和诉讼财产保全的区别： (1)申请主体不同：利害关系人和诉讼当事人。 (2)申请的事实根据和理由不同：一个是害怕裁判无法执行，一个是起诉前情况紧急。 (3)申请财产保全的时间不同：起诉前，案件受理后到执行前。 (4)申请人是否提供担保的要求不同：前者必须提供担保，后者不一定提供担保。 (5)裁定的时间不同：对诉讼中的保全申请，法院可根据情况紧急与否确定作出裁定的时间，情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。情况不紧急的，法院可以适当延长作出裁定的时间。而对于诉前财产保全，法院接受申请后必须在48小时内作出裁定。 (6)解除保全措施的原因不同：诉讼中的财产保全以被申请人提供担保为解除保全的法定原因。而诉前保全则以申请人在法院采取保全措施后15日内不起诉作为解除保全的法定原因。
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返璞归真 楼主 2013-11-25 18:22:10
财产保全的范围： (1)应大致同诉讼请求的范围相当的范围内。 (2)与本案有关的财物：是诉讼标的物或同本案有牵连的财物。 (3)对案外人的财产不得保全。对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般也不得采取保全措施。 (4)由于本案的诉讼受理费用是由原告起诉时预先交纳的，故诉讼费用也列在请求范围中，属于可以申请诉讼保全的范围之内。申请人如果将调查取证费用、律师费用也列在财产保全的请求中，我国不许。国外有的可以（如美国） 。 财产保全的具体措施，参见指定用书第171页的内容。 适用财产保全的程序： (1)申请和担保：诉讼当事人或利害关系人申请。 (2)申请形式一般为书面，以口头为例外。 (3)法院有将审查结果通知被申请保全的相对方的法定义务。 (4)裁定：48小时为考虑时间，无论是48小时，还是更长的期间，法院只要一裁定要保全的，必须立即开始行动。 (5)对保全裁定可以复议一次，但复议不影响裁定的效力。 (6)执行：由法院的执行人员执行。 财产保全的解除： (1)法院采取诉前保全措施之日后15日内，利害关系人不起诉的。 (2)被申请人提供担保的（人保或物保）。 (3)保全人撤回保全要求的。 申请保全错误的赔偿：由于申请人的错误导致的，由申请人赔偿；由于法院依职权保全导致的损失，按国家赔偿法进行赔偿。 行为保全是指对于作为或不作为请求的案件，为了保证将来判决的执行，或避免损失的扩大，基于利害关系人或当事人的申请，法院在诉讼前或诉讼过程中责令被申请人为一定行为或不为一定行为的司法强制性措施。 内容：（1）应证明他人正在实施或将实施侵犯其权利的行为。如不及时制止，将造成不可弥补的损失；（2）法院接到申请后48小时内斟酌考虑是否要作出裁定；（3）保全后，申请人应在15日内起诉；（4）因侵犯专利权申请保全。保全后，即使被申请人提供反担保，也不能解除保全。 财产保全和行为保全的区别：财产保全是见物不见人，而行为保全是见人不见物。 我国目前一些法律所规定的“诉前禁令”在性质上属于诉前的行为保全措施。 我国《专利法》第６１条、高法《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的第１条到第１８条、《商标法》第５７条、《著作权法》第４９条，以及《海事诉讼特别程序法》第５６条等对行为保全制度有所规定。
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返璞归真 楼主 2013-11-26 17:33:09
．先予执行，是指人民法院在审理民事案件过程中，因权利人的生活和生产的需要，根据当事人的申请，裁定一方当事人预先给付另一方当事人一定数额的财物，或者立即实施或停止某种行为的诉讼制度。 该裁定一经作出立即执行。其目的在于解决特定案件的当事人在生活和生产上的迫切需要。 高法司法解释规定：在管辖权尚未确定的情况下，不得裁定先予执行。 根据民事诉讼法第97条和高法《意见》第107条的规定，针对下列情况可以申请先予执行： (1)追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件； (2)追索劳动报酬的案件； (3)因情况紧急需要先予执行的案件； (4)需要立即停止侵害，排除妨碍的； (5)需要立即制止某项行为的； (6)需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的； (7)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。 先予执行的条件： (1)当事人之间的权利义务关系明确（先予执行的实质是在判决前就满足了原告的部分、甚至是全部请求。它是以原告的请求在将来的判决中也会得到满足，判决的内容将会与先予执行裁定的内容相一致或基本相一致为逻辑前提的）。 (2)具有先予执行的迫切需要（法院不主动进行，因为当事人对自己是否情况紧急最为清楚）。 (3)必须是给付之诉。 (4)当事人提出申请。 (5)被申请人有履行能力。 (6)由法院根据具体案件的情况运用自由裁量权来决定是否责令申请人提供担保。 与财产保全不同，先予执行完全是依申请而实施的行为。 (1)当事人申请。 (2)法院经过开庭作出裁定（必须是书面形式的裁定）。 (3)有异议的一方可以向法院申请复议，但复议期间不停止裁定的执行。 先予执行的错误及遭受损害的赔偿： 案件经人民法院审理终结，判决申请人败诉的，根据民事诉讼法第98条规定，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的损失，被申请人的损失，可以用申请人提供担保的财产赔偿。 注意：根据有关司法解释的规定，采取先予执行措施后，原告要求撤诉的；是否准许，须征求被告和第三人同意。 法院采取先予执行措施后，申请先予执行的当事人申请撤诉的，法院应当及时通知对方当事人，第三人或有关的案外人，在接到通知至准予撤诉的裁定送达前，对方当事人、第三人及有关的案外人，对撤诉提出异议的，应当裁定驳回撤诉申请。 受诉法院院长或者上级法院发现采取财产保全或者先予执行措施确有错误的，应当按照审判监督程序立即纠正（准再审）。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由法院依法予以赔偿。 当事人对先予执行裁定不服的，不能上诉，但可申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
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返璞归真 楼主 2013-11-27 22:11:18
第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 一．强制措施是指人民法院在民事诉讼过程中，为了排除干扰，保证诉讼的顺利进行，对妨害民事诉讼的人采取的民事程序性强制手段。 特点（注意多选题）： 1 ．强制措施是法院根据妨害民事诉讼行为人的行为依职权主动采取的强制手段，并不因任何人的申请而发生； 2．它的目的是为了排除妨害，保证民事诉讼程序的顺利进行，从而保证正确、合法、及时地审理民事案件，解决民事纠纷； 3．它适用于民事诉讼的全过程，既适用于民事案件的审判阶段，也适用于民事案件的执行阶段； 4.它的适用对象比较广泛，既适用于当事人及其他诉讼参与人，也适用于案外人。 5.根据妨害民事诉讼行为的不同，法院可以采取程度轻重不同的强制措施，既可以单独适用一种强制措施，也可以将几种强制措施合并适用。 性质：目的是为了排除妨害（法庭是庄严神圣的场所，不容任何人轻慢和蔑视），有教育行为人遵守诉讼法律规定的功能。是对妨害民事诉讼行为人的民事程序性制裁手段。 民事诉讼中的强制措施与刑事诉讼法规定的强制措施不同。主要的区别：（1）适用的对象不同（前者包括实施了妨害民事诉讼行为的当事人及其他诉讼参与人，甚至案外人，后者只是刑事被告人和犯罪嫌疑人）。（2）适用的公权力机关不同（前者只有法院，后者的适用主体包括法院、公安机关和检察院等）。（3）适用的前提不同（前者适用的前提必须是被适用主体进行了妨害民事诉讼程序顺利进行的违法行为，后者的适用不以被适用主体进行了违法行为为前提，而是由法院、公安机关和检察院等根据案件的具体情况来确定）。（4）适用的目的不同（前者适用的目的是为了制止违法行为，保障诉讼程序的顺利进行，后者的目的是为了防止被告人、犯罪嫌疑人等逃跑、自杀和继续进行危害社会的犯罪行为）。（5）两种强制措施的种类不同（前者包括拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留等，后者包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等）。
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返璞归真 楼主 2013-11-30 21:14:12
妨害民事诉讼行为，是指在民事诉讼进行中，当事人、诉讼参与人和案外人故意扰乱诉讼秩序，阻碍诉讼活动正常进行的违法行为（可能是作为，也可能是不作为）。 行为构成要件（注意多选题）： (1)必须有妨害民事诉讼的行为发生（如指使证人做伪证的行为）； (2)必须是在诉讼过程中实施的行为（包括在审理程序和执行程序中的不法行为）（例外：对诉前财产保全的妨害或一审裁判作出后，在上诉期间中发生的妨害行为）。 (3)实施妨害行为的人必须是具有行为能力的人； (4)必须是行为人的故意行为（如为了获得胜诉的结果而注意涂改借据原件的行为等）； (5)必须是足以妨害民事诉讼正常进行，但尚未构成犯罪的违法行为。 妨害民事诉讼行为的种类，参见指定用书第179页—第180页的内容。 强制措施及其适用，参见指定用书第180页—第182页的内容。 拘传的条件（注意选择题）： (1)拘传的对象是必须到庭的被告。 (2)被告必须是经两次合法传票传唤。 (3)被告无正当理由拒不到庭的。 拘传、罚款和拘留都需要交本院院长批准。 当事人对罚款和拘留表示不服的，不能就此上诉，但可向上一级法院申请复议一次。 对同一妨害行为只能罚款一次。对同一妨害行为的拘留也只能批准执行一次。 注意：罚款和刑法上的罚金不同。 法院的拘留必须由公安机关的拘留所等地方执行，法院不能在院内关押被拘留人。 对人大代表和政协委员的拘留。拘留县级以上各级人大代表的，应经该级人民代表大会主席团或人大常委会许可；拘留乡、民族乡、镇的人民代表的，拘留后人民法院应立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会（《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第３０条第２款和第３款）。 拘留政协委员的，根据高法１９９６年《关于转发中共中央政法委〈关于对政协委员采取刑事拘留、逮捕强制措施应向所在政协党组同胞情况〉的通知》的规定，拘留前应向该委员所在的政协党组通报情况。情况紧急的，可同时或事后及时通报。 限制出境，是指有未了结的民事案件的中国公民和外国人，被执行人或其法定代表人、负责人，人民法院可以决定其不能离境的一种强制措施。 其适用条件为：（１）须有申请人提出申请；（２）当事人有未了结的民事案件。所谓“未了结民事案件”既包括执行案件，也包括审理中的案件。 适用程序：申请人提出申请，法院审查并作出边控裁定并填写边控对象通知书；向公安出入境管理机关进行限制出境人员通报备案；法院裁定接触对限制对象的限制出境措施的，应通知公安机关。 法律依据：《公民出入境管理法》第８条和《外国人出入境管理法》第２３条。 妨害民事诉讼的行为触犯了刑律的处理： （一）依照第102条第1至第5项和第106条的规定，依照刑事诉讼法的规定办理。 （二）注意：高法《民诉意见》之第118条、第125条、第126条，以及第303条已经废止了。
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返璞归真 楼主 2013-12-01 21:19:04
第三节 期间、送达 一．民事诉讼的期间，是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人进行诉讼活动必须遵守的期限。其意义在于提高诉讼的效率。 学理分类：广义的诉讼期间包括期日和期限两种。狭义的诉讼期间仅指期限。 期间的种类： 1．法定期间：它是指由法律明文规定的诉讼期间。即将人民法院、当事人及其他诉讼参与人进行某项诉讼行为的时间规定在法律条文中。 如上诉期间、提出管辖权异议的期间、申请再审的期间、申请执行的期间等。 2．指定期间：是指人民法院根据审理案件的具体情况和需要，依职权对当事人单独进行或完成某项诉讼行为指定的期间。 例如：法院指定当事人履行判决书的期间，法院的执行员指定被执行人履行生效法律文书确定的义务的期间，法院指定当事人补正诉状的期间，指定的举证时限期间等。 指定的期间应当明确、具体。指定期间的长短要合适。 期间的计算： 1.期间以时、日、月、年计算。开始的时和日不计算在内。 2.结束的日期以届满月或届满年的相对应的日期为届满日。如果届满月没有相对应的日期，则以届满月的最后一天为期间的届满日。 3.期间届满的最后一日是国家法定的节日或假日的，以节假日后的第一日为期间届满日 。 4.期间不包括在途时间（诉讼法律文书在期间届满前投送邮局的，不算过期）。根据为投邮邮局的邮戳日期。 5 .高法《民诉意见》第79条规定，依照《民事诉讼法》第75条第2款规定，民事诉讼中以日计算的各种期间均从次日起算。
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返璞归真 楼主 2013-12-03 11:14:41
期间的耽误是指当事人或其他诉讼参与人没有在法定期间或指定期间内完成某项诉讼行为。耽误期间会产生一定的法律后果。 期间的补救方法： 1.主观上原因耽误的---不给顺延（法院推定为行为人是故意或说愿意这样的）。 2.客观上原因耽误的（有合理理由的，如地震等自然灾害发生、战争等）----障碍消除后10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由法院决定。 3.对法定期间的顺延，一般是剩下的期间（如在上诉期已经经过6天后发生地震。地震影响消除后，只补足剩下的9天，不另行延长）。 4.对指定期间的顺延，由法院依自由裁量权决定。 期日是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人会合进行某项诉讼活动必须遵守的日期和时间。 审判实务中有：开庭审理的期日、调解的期日、宣判的期日等。 期日和期间的区别： 1.一个是各个诉讼法律关系的主体会合行为的时间，另一个是个别行为的时间。 2.期间有始期和终期，期日只有始期。 3.期间有法定期间和指定期间，期日只有指定的。 4.期间有不变的和可变之分，期日则由法院根据具体情况变更。 期日的耽误： 1.有正当理由的，可以申请法院变更期日---法院决定。 2.无正当理由的，由法院依法处理。 审限（我国民事诉讼法所独有）：我国法律规定的，审理民事案件的法定期限。目的是防止审理拖延。 高法《民诉意见》第164条规定：审限是指从立案的次日起到裁判宣告、调解书送达签收之日为止的期间。 一审的审限：6---6（本院院长）---上级法院决定。高法《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（2000年9月22日）之第2条规定：上级法院可再延长3个月。 一审简易程序的审限：3个月（不得延长）。 二审的审限：1．判决：3个月—本院院长批准延长（特点：延长的时间无限定）。高法《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（2000年9月22日）第2条第5款规定：可以延长3个月。 2．裁定：30日（不得延长）。 审理一审船舶碰撞、共同海损案件的期限为1年；有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长6个月。 注意：第一，案件的审限从立案的次日起计算；第二，涉外案件不适用上述审限的规定。 （注意多选题）根据有关司法解释的规定，下列期间不计入审限：（1）因当事人、诉讼代理人、辩护人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验，法院决定延期审理1个月之内的期间；（2）进行科学技术鉴定的期间；（3）审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖争议的期间；（4）在民事案件中，专业机构进行审计、评估、资产清理的期间；（5）诉讼中止的期间等。另外，根据高法《关于民事调解工作若干问题的规定》之第4条第2款和第6条所花费的时间不计入审限。 注意：一个民事案件审理实际所花费的时间往往明显长于法定的各类“审限”。
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返璞归真 楼主 2013-12-04 21:53:21
二．送达是指人民法院将诉讼法律文书依照法定程序和方式，送交给当事人，以及其他诉讼参与人的一项诉讼行为。 特点： 1.送达的主体只能是法院。 2.送达的对方是当事人或其他诉讼参与人。 3.必须依法定程序和方式送达。 4.送达的对象是各种诉讼法律文书（如判决书、裁定书、传票、开庭通知书、起诉状、答辩状、上诉状、支付令等）。 送达需要注意的问题（其他内容，参见指定用书第187页—第190页的内容）： 1．公告送达无须送达回证。 2．应优先适用直接送达。 3．离婚案件的法律文书，一方不在的，不能让另一方代收。 4．调解书只能适用直接送达方式，而且必须送达给本人，其他人（包括其同住的成年家属）不得代收。 5．调解书不适用留置送达。 6．支付令可留置送达。 7．受送达人指定诉讼代理人为代受人的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。 8．采用公告送达的条件为：受送达人下落不明，用其他五种方式无法送达时，才能适用的一种特别送达方式。 9．转交送达（注意多选题）：（1）军人：可以通过所在部队团以上单位的政治部门转交；（2）被监禁的人：可以通过所在监狱或者其他执行机关转交；（3）正在服劳教的人：可以通过劳动教养单位转交。 10．邮寄送达用挂号信。送达回证没有寄回，或挂号信回执上注明的收件日期和送达回证上注明的日期不一样的，以挂号信回执上的日期为送达日期。
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返璞归真 楼主 2013-12-05 15:43:00
民事诉讼代理 诉讼代理人是指根据法律的规定或者当事人的授权，以被代理人的名义，为保护被代理人的民事权益，代替或者帮助被代理人实施诉讼行为的人，代理当事人进行诉讼行为的权限，称为诉讼代理权。 诉讼代理人的特征： (1)他以被代理人的名义进行诉讼活动。 (2)具有诉讼行为能力和一定的诉讼知识。 (3)他是为了维护被代理人的合法权益进行诉讼活动的的。 (4)他必须在法律规定的或被代理人授权的范围内实施诉讼行为。 (5)诉讼代理人在法律规定和被代理人授权范围内所进行的一切诉讼行为，其法律后果由被代理人承担。 (6)诉讼代理人不承担法院判决所确定的实体后果，不等于说诉讼代理人不享有诉讼权利和承担一定的诉讼义务（如对其违法行为的强制措施等）。 (7)对同一案件，诉讼代理人只能代理一方当事人进行诉讼 。 （根据代理权来源的不同）分为法定代理人和委托代理人两种。 法定代理人，是指根据法律规定行使代理权的人。 法定代理是为了保护未成年人和精神病人的民事实体权利和诉讼权益而设立的。 法定代理权的产生不是靠被代理人的意志因素，而是由法律直接规定的。 这种法定代理权是权利义务重合的，即它不但是一种实施诉讼的权利。同时，也是法定代理人对被代理人的义务，也是他对社会应尽的义务。 我国《意见》67条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”。 法定代理人的范围就是监护人的范围（按先后顺序来确定）。内容参见《民法通则》第16条和第17条的规定。 法定代理人的识别和确定方法：诉讼开始时，还没有确定法定代理人的----有资格的人先协商----协商不成的-----法院在他们中指定----但应注意：被指定者还是法定代理人而非指定代理人！ 指定诉讼代理人只是法定代理人制度的延伸和补充，绝非另一个独立的诉讼代理人类型。 法定代理人为两人时，如未成年人的父母，是应当由他们共同代理诉讼，还是只需其中一人代理诉讼即可？ 代理权限和诉讼地位：全权代理，类似当事人的地位。 但是，诉讼的结果还是由被代理人承担的。当事人的名义还是是被代理人的。 法定代理人在诉讼中死亡或因故不能行使诉讼代理权时，有其他有资格作为法定代理人的主体时，由该主体（通过协商或法院指定）继续进行诉讼。如果没有其他有资格为法定代理人的主体时，法院则中止案件的审理。 法院不能判决法定代理人承担本案之民事责任，也不能针对法定代理人进行强制执行（除非生效判决的主观效力范围发生扩张）。 法定代理人所实施或接受的诉讼行为，须以不损害被代理人的合法权益为前提。 未成年人属于无诉讼行为能力人，不能自行作出诉讼行为。其自行作出的诉讼行为是无效的。对于未成年人作出的“诉讼行为”，法定代理人可以追认，使之发生溯及性的法律效力。 事先对未成年人进行诉讼授权是无效的。否则，便违背了设立法定代理人的宗旨。但法定代理人有权在事后进行追认，使之有效，以便节省诉讼成本（注意：有些追认必须在期限届满之前作出）。 根据民法通则的规定:(1)要求变更监护关系的，法院应适用特别程序进行审理认定；(2)当监护人侵害未成年人的权益，其他有监护资格的人员或单位向法院起诉，要求监护人赔偿损失的，按一审诉讼程序受理和审理；(3)其他有监护资格的人员或单位同时提出上述两项请求时，法院则分别受理和审理。 法定代理权的消灭： (1)法定代理人死亡或丧失诉讼行为能力。 (2)被代理的当事人取得或恢复诉讼行为能力。 (3)法定代理人失去对当事人的亲权或监护权。 注意：代理诉讼的监护人在诉讼中如失去了监护权，应及时把这一情况告知法院，并退出诉讼。但在被监护人死亡的情况下，如法定诉讼代理人不知其死亡继续实施诉讼行为，则应当认为诉讼行为依然有效。如果为了被监护人的继承人的利益需要继续进行诉讼的，则应当允许原来的法定诉讼代理人继续进行诉讼。
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返璞归真 楼主 2013-12-06 18:10:02
委托代理人是指接受当事人、法定代理人、或者法定代表人的委托，以当事人的名义，在当事人授权范围内代为诉讼行为的人。 同法定代理人的不同点：（1）代理权的来源不同。（2）代理权限不同。（3）证明代理权的方式不同。（4）担任诉讼代理人的主体范围不同。 委托代理人的特点：（1）代理权的产生是基于当事人、法定代理人或法定代表人的授权。（2）代理的权限和事项一般在授权委托书中加以限定。 保证在国外一方当事人提交的委托书真实性之措施：委托人应在授权委托书上签章、并经过外交认证。 民事诉讼法59条规定，下列人员可成为委托代理人（注意多选题）： 1.律师； 2.当事人的近亲属； 3.社会团体推荐的人； 4.当事人单位推荐的人； 5.经法院允许的其他公民。 注意：无行为能力的人，限制行为能力的人、缺乏陈述和辩论能力的人、不能胜任诉讼的人，或者可能损害被代理人利益的人，以及法院认为不能作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人（注意选择题）。 当事人的诉讼代理人以2人为限度。 最高法院通过司法解释规定：(1)审判人员及法院其他工作人员离任２年内不得担任诉讼代理人；(2)在离任２年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人，对方当事人认为可能影响公正审理而提出异议的，法院应当支持，但作为当事人的近亲属或监护人进行诉讼的除外；(3)审判人员和其他工作人员的配偶、子女和父母也不得担任前者所在法院审理案件的诉讼代理人。 代理权限： 1.在委托书授权的范围内行为。 2.一般代理委托。 3.特别代理委托。 4.“全权代理”---法院只认定为一般代理委托。 5.当被代理人和代理人共同出庭时，代理人是否可以不顾与他一起出庭的当事人、法定代理人的意见，甚至不顾他们的反对，来实施诉讼行为呢？ 注意：诉讼代理人应当竭尽全力维护委托人的合法权益，但对委托人提出的违法的、无理的要求则应当拒绝。如果委托人坚持要求诉讼代理人从事违法活动或隐瞒案件事实，诉讼代理人为律师的，有权依法拒绝代理或辞却代理。 离婚案件当事人即便已有诉讼代理人的，除了本人不能表达意志的外，本人还应当出庭就案件事实进行陈述（注意选择题）。 代理人的承认视为当事人的承认，但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外； 当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。法定代理人的自认与本人的自认有同等法律效果。 自认制度适用案件的范围是有限的，涉及身份关系（如收养关系或婚姻关系等）的案件不适用自认制度。
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返璞归真 楼主 2013-12-09 15:33:36
委托代理的变更，是指在诉讼代理权成立后，委托人改变原来授予的代理权限范围。 种类：（1）扩大范围。（2）缩小范围。 注意：及时通知法院的义务（必须是书面通知），否则后果自负，因为民事诉讼中采取的是“客观表示主义”而非“意思主义”。同时要考虑到另一方当事人对本方诉讼代理人诉讼行为的信赖利益（对方当事人无法律上的义务了解本方委托代理人的各种权限变化）。 对转委托的问题：（1）事先同意。（2）事后追认。 委托代理权消灭的原因： 1.诉讼终结。 2.委托代理人死亡或丧失诉讼行为能力。 3.委托人解除委托或代理人辞却代理。 因无管辖权而移送案件时，有关的诉讼代理权原则上不消灭。 普通权限的诉讼代理人，原则上以判决送达之日为代理权消灭之日。 如果诉讼代理人在代理案件时有过失，则当事人可以要求该诉讼代理人进行赔偿。
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返璞归真 楼主 2013-12-10 18:47:05
第五节 诉讼费用 提示一些需要注意的问题，其他规定，参见《诉讼费用交纳办法》的规定。 广义的诉讼费用：是指当事人因进行民事诉讼所支出的一切费用，有时也称为诉讼成本。 狭义的诉讼费用：仅仅是指当事人因进行民事诉讼而向法院交纳和支付的费用。我国民事诉讼法上所说的诉讼费用是指狭义的诉讼费用。 注意：根据我国现行法律规定，人民调解、行政机关调解、劳动调解、消费者协会调解民事纠纷不得收取任何费用。 按照现行法律规定，我国的律师费不是法定费用，还是由双方当事人各自负担（但在司法实践中已有很多将律师费用列入诉讼费用，而由败诉方承担的判例）。 案件受理费是人民法院决定受理案件后，按照有关规定应向当事人收取的费用。该费用具有税收的性质。案件受理费，财产案件按比例征收，非财产案件按件征收。 1994年最高法院《关于诉讼费两个请示的复函》规定，不预交诉讼费用或不足额交纳的，法院不应立案，案件不进入诉讼程序。 案件受理费包括： （１）第一审案件受理费 ；（２）第二审案件受理费 ；（３）再审案件中，依照《诉讼费用交纳办法》规定需要交纳的案件受理费 。 进行民事再审的案件，当事人原则上不交纳案件受理费。但是，下列情形需交费：（１）当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定，向人民法院申请再审，人民法院经审查决定再审的案件； （２）当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件。 需要交纳案件受理费的再审案件，按照不服原判决部分的再审请求数额交纳案件受理费。 下列案件不交纳案件受理费： （１）依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件； （２）裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件； （３）对不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定不服，提起上诉的案件； （４）行政赔偿案件。 证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取（不预交，待实际发生后交纳）。 当事人复制案件卷宗材料和法律文书应当按实际成本向人民法院交纳工本费（不预交，待实际发生后交纳）。 诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。 人民法院依照民事诉讼法第１１条第３款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用。 财产案件和非财产案件的案件受理费具体计算问题不会考。 依法向人民法院申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外仲裁机构裁决的，需要依法交费。
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返璞归真 楼主 2013-12-12 15:46:09
其他诉讼费用及收费标准： 1.（新规定）以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费。 2. （新规定）适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费。 3. （新规定）对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。 4. （新规定）被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。 法院裁定不予受理或裁定驳回起诉的案件，属于程序性要件不具备，司法实践中法院往往会减半收取案件受理费 。 原告撤诉的，减半交纳案件受理费。 二审法院发回重审的案件，当事人不用再交纳一审诉讼费用。 （新规定）追索劳动报酬的案件可以不预交案件受理费。 （新规定）强制执行申请费执行后交纳。 破产申请费清算后交纳。 上诉人在接到法院预交通知后未按时预交而又不申请诉讼费用的减、缓、免的，按自动撤回上诉处理。 人民法院审理民事案件过程中发现涉嫌刑事犯罪并将案件移送有关部门处理的，当事人交纳的案件受理费予以退还；移送后民事案件需要继续审理的，当事人已交纳的案件受理费不予退还。 中止诉讼、中止执行的案件，已交纳的案件受理费、申请费不予退还。中止诉讼、中止执行的原因消除，恢复诉讼、执行的，不再交纳案件受理费、申请费。 依照《民事诉讼法》第１３７条规定终结诉讼的案件，依照本办法规定已交纳的案件受理费不予退还。 （新规定）第二审人民法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人已交纳的第二审案件受理费。 （新规定）第一审人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的，应当退还当事人已交纳的案件受理费；当事人对第一审人民法院不予受理、驳回起诉的裁定提起上诉，第二审人民法院维持第一审人民法院作出的裁定的，第一审人民法院应当退还当事人已交纳的案件受理费。 可以不预交诉讼费用的几种情况： (1)追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金和劳动报酬的案件，原告可以不预交案件受理费，案件审结时，由败诉方负担。 (2)代表人诉讼案件，不用预交诉讼费用，法院作出裁判后按照诉讼标的额由败诉方承担。 (3)破产案件不预交诉讼费用，审理费用最后从破产财产中优先偿付。 (4)申请先予执行的，也不用预交诉讼费用，最后裁判时结算。 (5)追索劳动报酬的案件，可以不预交案件受理费。 注意：适用特别程序审理的案件免交案件受理费。 注意：法院判定具体案件诉讼费用负担的方式为“决定”，但当法院发现诉讼费用计算有错误时，是用裁定的方式加以更正的。 一审判决作出后，当事人不得单独就法院关于诉讼费用的决定提起上诉 。 诉讼费用的免交只适用于自然人，而不适用于法人或其他组织。诉讼费用的缓、减既适用于自然人，也适用于法人或其他组织。
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返璞归真 楼主 2013-12-13 21:24:51
第九章 民事诉讼证据 第一节 民事诉讼证据概述 证据的含义：（1）证据是指能够证明案件真实情况的事实资料；（2）证据是法院依照法定程序收集的、能够认定案件真实情况的所有材料。 证据的特征（可能出选择题）：（1）客观性，即证据是客观存在的或者是对客观存在的客观反映；（2）关联性，即证据与待证事实之间需存在一定的内在联系；（3）合法性，即证据需要符合法定要求以及收集证据的程序应合法。 第二节 证据的分类与种类 证据的种类： 证据的法定形式：《民事诉讼法》规定了7种法定的证据形式：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录（前四种为重点）。 书证。书证是以文字、符号、图案所反映出来的思想内容来证明案件事实的证据形式。 物证。物证是以物品本身所存在的物理性质来证明案件的事实的，如物品的长、宽、高、质量、痕迹等特征。注意：同一个证据在一个案件中，既可为书证也可为物证。例如，以遗嘱表达的思想内容来证明继承人有继承权时，该遗嘱为书证，而就该自书遗嘱的签名是否为伪造发生争议时，则为物证（笔迹鉴定）。 视听资料。视听资料是指录音带、录象带或者电脑所存储的数据资料等作为证明案件事实的证据。视听资料的基本特征在于：它作为证据使用须借助一定的仪器。注意：在侵权诉讼中，以录音带、录象带或电脑、软盘本身来证明原告遭受的经济损失的具体数额时，则该录音带、录象带或者电脑、软盘应为物证，而不是视听资料。 证人证言。在我国，两类主体可以作为证人：自然人或单位。单位作证人不合理。英美法系国家诉讼法将当事人对案情的陈述也作为“证人证言”。另外，英美法系没有鉴定人，只有专家证人。 不能作证人的情况： 不能正确表达意志的人，不能作证人（6岁孩子可就其看到的他人打架作证，但不能就其看到的期货交易作证）。 在同一案件中的诉讼代理人不能同时作证人； 办理案件的法官、书记员、鉴定人、翻译人员和检察官。 证人只能就自己耳闻目睹的事实进行陈述，不得对案件进行分析判断。 证人应当出庭作证（在审前程序中，双方当事人交换证据时出庭提供证言，也算出庭作证）。 证人在确有困难时，可以不出庭作证（详细规定，参见《证据规定》第56条的5种情形）。 证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。 5．当事人陈述。这里应注意当事人自认的问题：（1）当事人的明示自认。即在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实主张明确表示承认的。在此情况下，免除对方当事人对该事实主张的举证责任（自认的法律效果）。但在涉及身份关系的案件中，自认受到限制。（2）当事人的默示自认。即对一方陈述的案件事实，另一方当事人既未表示承认也不否认，经过审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否认的，视为对该项事实的自认。（3）诉讼代理人的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的自认，但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外。当事人在场但对其代理人的承认不做否定表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人通红仪，或者有充分证据证明其承认行为是在受到胁迫或重大误解情况下作出，并且与事实不符的，不能免除对方当事人相应的举证责任。 不能单独作为定案依据的单一证据（注意多选题，《证据规定》第69条之内容）： 未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言； 与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言； 存在疑点的视听资料； 无法与原件、原物核对的复印件或复制品； 无正当理由未出庭作证的证人证言。 按照证据和当事人所主张事实的关系，可将证据在理论上分为本证和反证。承担结果意义举证责任的人提出的，支持本人诉讼请求的证据是本证，而对方反驳的证据为反证。 注意反证和反驳的区别：反证是独立的证据，而反驳不是独立的证据，只是对对方所提供证据的真实性提出质疑和驳斥。 区分本证和反证的意义：有无本证直接影响诉讼请求是否能被法官所认定，而有无反证则不受影响。 按照证据的来源，可将证据分为原始证据和派生证据。原始证据是指来源于案件事实本身的证据，如合同原件，被损坏的动产等财物。派生证据则是来源于原始证据的证据。如合同的复印件，对涉案物品拍摄的照片等。原始证据的证明力一般要高于派生证据。 按证据与待证事实之间的关系，可将在横局分为直接证据和间接证据。直接证据是能够单独、直接证明待证事实之全部或一部的证据；间接证据是通过该证据与其他证据之间的逻辑关联，结合一起才能证明待证事实的证据。 使用间接证据的必要条件：（1）孤证不得定案；（2）形成证据链条；（3）数个证据能证明一个共同的案件事实。
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返璞归真 楼主 2013-12-16 13:40:51
第三节 民事证据的收集和保全 （一）所谓证据保全是指证据有可能灭失或以后难以取得的情况下，法院采取的固定和保存证据的一种法定制度。 （二）证据保全的条件： 1.当事人向法院申请保全的证据与案件待证事实之间有法律上的关联性。也就是说这些应加以保全的证据应是那种有可能对本案实体争议的审理产生较大影响的证据（如遗嘱的原件、借据的原件、本案唯一证人的证言等）。 2.“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”进行证据保全（如对本案一些易腐败、变质的鲜活物证进行证据保全、对容易遭受污染，从而变质的一些证据进行证据保全、对病危唯一证人之证言的保全，对证人出国前进行的证言保全等）。 3.当事人向法院申请证据保全，“不得迟于举证期限届满前7日”。该7日为除斥期间，不存在中止、中断和延长的问题。 4.当事人申请证据保全的，法院可以自由裁量，以便于决定当事人是否应当提供担保（例如对书证、电脑磁盘、证人证言等的保全不用提供担保，但对一些财物，如汽车、房产或名贵字画申请保全时，法院应责令提供担保）。 5．保全的方法：查封、扣押、拍照、录音、复制、鉴定、勘验、制作笔录等。 6.证据保全的制度内容，请参见下列法条规定：《民事诉讼法》第74条、《关于民事证据问题的若干规定》之第23条和第24条、 《著作权法》第５０条 、 《商标法》第５８条 、 《海事诉讼特别程序法》第５章，以及高法《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的第１６条 。 举证时限是指当事人应当在一定的期限内向法院提供证据，如果逾期未提出，则视为放弃举证权利的一项证据制度（注意：可能出选择题或简答题）。 该制度是《证据规定》新设立的证据制度。目的：从导致“举证突袭”和诉讼拖延的“证据随时提出主义”转变为讲求诉讼效率的“证据限时提出主义”。 举证时限的确定方法：（1）当事人协商一致，并经法院认可；（2）由法院指定举证时限。指定的期限不得少于30日。自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。 逾期举证的法律后果：当事人应当在举证期限内向法院提交证据资料。当事人在指定期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，法院审理是不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。 另外，根据《证据规定》之第41条——第46条的规定，我国的“证据失权效果”是相对的，而非绝对的。这在诉讼法理上被称为“较为宽容之诉讼辩论更新权”。 举证期限的延长：当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在句这个内期限内向法院申请延期举证，经过法院准许，可适当延长举证期限。当时在延长的举证期限内提交材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由法院决定。 民事诉讼案件以当事人自行收集证据为原则。 法院只有在下列情况下才依职权收集证据（注意多选题）：（1）涉及可能有损于国家利益、社会利益或者他人合法利益的事实；（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼终结诉讼、回避等与实体争议武官的程序问题时。 在下列情况下，经当事人申请，法院可代为调查收集证据：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保管并须法院依职权调取的档案材料；（2）设计国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
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返璞归真 楼主 2013-12-19 16:38:26
第四节 民事诉讼中的证明对象 证明对象：又称为待证事实。即在民事诉讼中需要运用证据加以证明的案件事实。 待证事实的种类（注意选择题）：（1）涉及案件的实体争议事实（权利发生、变更和消灭的事实。主要事实、次要事实和辅助事实的区别）；（2）涉及案件的程序争议事实；（3）证据事实；（4）外国法律和地方性法规或民事习惯等。 注意：本国法律内容为法官在职务上应知悉的事实，不是待证对象。 非要证事实：（1）众所周知的事实；（2）自然规律及定理；（3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实（即法律推定事实）；（4）已为法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（6）已为有效公证文书所证明的事实。 注意：除了（2）之外，其他的非要证事实都属于“可以推翻的法律推定”。 第五节 证明责任 证明责任分两种：一种是行为意义上的证明责任。一种是结果意义上的举证责任。 所谓行为意义上的举证责任是指双方都有责任（压力）积极向法院提供有利于本方的证据，驳斥对方的请求和主张，从而获得胜诉判决的一种法定责任。该责任不独属一方当事人，可在双方当事人之间来回转换，直到法官对请求形成内心确信时为止。注意：完不成该种举证责任不一定败诉。 所谓结果意义上的举证责任是指提出诉讼请求的原告（或反诉原告，或有独立请求权的第三人）有提出证据证明其请求成立的法定责任（或败诉风险）。如果原告举证不足，最后使得本案审理处于事实争议“真伪不明”状态时，则法院应直接判决原告败诉的诉讼法律制度。结合民事案件审理的三种结果（诉讼审理排斥“平局”）。 证明责任倒置是指法律规定：对某些原告在客观上难以举证证明的案件事实争议焦点，转由被告方从反面加以证明的证据制度。 倒置的原因：不倒置对原告不公平（有关证据资料在被告的“掌握”中，或说被告离这些证据资料更近，举证更方便些）。 注意：举证责任的倒置是指结果意义举证责任的倒置，而非行为意义举证责任的倒置。 举证责任倒置的司法解释规定（《证据规定》第4条的内容）：（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）高度危险作业；（3）因环境污染引起的侵权损害赔偿诉讼；（4）建筑物上的搁置物坠落侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（6）因产品缺陷致人损害的侵权诉讼；（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼；（8）因医疗行为引起的侵权诉讼等。 注意：举证责任倒置只是“倒置”部分事实争议焦点给被告证明，不是全部倒置。 根据《证据规定》的内容，在原告因客观原因举证不能时，他可以申请法院代为调查取证。如果法院调查取证还不能收集到有关证据时，则法院应适用结果意义举证责任，无视案件事实的审理认定程度，直接判决原告或其他请求提出者实体败诉。 在案件争议事实涉及上述“非要证事实”时，免除提出方的举证责任（既免除其行为意义的举证责任，也免除其结果意义的举证责任）。 任何证据（包括法院依职权找来的证据）都必须在开庭时经过双方当事人的辩论和质证。之后才能作为法院作出裁判的心证基础。 质证的主体：原告、被告、第三人。在任何情况下，法官都不能成为质证的主体。 质证的效力：未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。 认证：法庭对经过质证的噶中证据材料作出判断和取舍，确认其证明力大小的诉讼活动。认证的主体为法官，认证必须秘密进行。
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返璞归真 楼主 2013-12-20 17:24:22
第六节 证据规则 非法证据排除规则：以侵犯他人合法权益或违反法律禁止性规定拟稿方法取得的证据不能作为诉讼证据采信。 补强证据规则：《证据规定》第69条。 最佳证据规则：《证据规定》第77条。 推定规则：《证据规定》第75条。 我国民事案件的证明标准/证明尺度（Standard of proof）为：盖然性占优势的标准。 第十章 法院调解与诉讼和解 第一节 法院调解概述 法院调解是在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的实体权利、义务自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动。 法院调解有两层含义：一是指人民法院主持下所进行的调解活动，一是指人民法院审结案件的一种方式。 民事调解的原则 （注意选择题）：自愿、合法、查明事实分清是非的原则。 法院调解的方针：能调则调，当判则判，调判结合，案结事了。 法院调解适用范围的广泛性（注意多选题）： （１）我国各级法院审理民事案件都可以进行调解； （２）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序的案件，确认婚姻关系、身份关系的案件，以及其他依案件性质不能调解的案件，不得进行调解 。除此之外，其他的案件都可用调解。但调解不是必经程序。 （３）审前阶段可以进行调解，审判程序中可以调解，也可以在法庭辩论终结后，裁判作出前进行调解。 （４）凡属于民事权益争议性质，具备调节可能的案件，在当事人自愿的基础上都可以进行调解。
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返璞归真 楼主 2013-12-21 12:59:51
第三节 法院调解的程序 高法《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（２００３年１２月１日）：对适用简易程序审理的婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷和诉讼标的额较小的纠纷等民事案件，除了根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然无调解必要的外，法院在开庭审理时“应当先试行调解” 。 在强制执行程序中，不得进行法院调解。 有关司法解释规定，对下列案件应注重调解：（１）涉及群体利益，需要政府和相关部门配合的案件；（２）人数众多的共同诉讼、集团诉讼案件；（３）案情复杂，当事人之间情绪严重对立，且双方都难以形成证据优势的案件；（４）相关法律法规没有规定或者规定不明确，在适用法律方面有一定困难的案件；（５）敏感性强、社会关注程度大的案件；（６）申诉复查案件和再审案件 。 法院调解的阶段：审前调解和审理中的调解。 根据最高人民法院《意见》的规定，如果无独立请求权第三人参加诉讼的案件，法院调解时需要确定无独立请求权第三人承担实体责任和义务的，应经第三人的同意，调解书应当同时送达第三人，由第三人签收。 在这种情况下，如果本案原告、被告或第三人中只要有一个人拒绝签收调解书的。该调解书就不发生法律效力。本案调解失败，应继续审理，以便及时作出裁判。 鉴于离婚案件的特殊性，法律规定法院审理离婚案件，应当进行调解。 为了使得双方当事人能够打消顾虑，充分对话，增加调解成功的几率，高法《证据规定》第67条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 调解的开始： 1.当事人申请开始或法院依职权开始。 2.审前程序中可以随时开始。案件审理中，法院作出实体判决前也可以随时开始。
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返璞归真 楼主 2013-12-22 12:09:37
第四节 调解协议、调解书及其效力 调解协议具有下列情形之一的，法院不予确认：（1）侵害国家利益、社会公共利益的；（2）侵害案外人利益的；（3）违背当事人真实意思的；（4）违反法律、行政法规禁止性规定的。 调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许； 调解协议可以约定一方不履行协议，应当承担的民事责任，也可以约定担保条款。调解书确定的担保条款或者承担民事责任的条件成就时，可以依当事人申请强制执行（注意掌握）； 案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效； 当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，法院不予支持。 调解协议的内容可以超出诉讼请求的范围。 调解和好的离婚案件，调解维持收养关系的案件，能够即时履行的案件，双方当事人在调解协议上签字后生效。其他不需要制作调解书的案件，双方当事人同意在调解协议上签字生效的，也是签字生效。事后制作调解书，即使当事人拒绝签收，也不影响其效力。 调解的结束： 1.协议成功（双方在法院的主持下达成协议——法院审查协议内容：确保协议在实体上和程序上都是合法的——法院制作调解书并送达——双方签收——协议生效——调解结案）。 2.协议不成功（一方或双方翻悔，拒绝签收调解书时）案件继续审理，及时裁判。 调解过程要制作笔录。 不用制作调解书的四种案件：(1)调解和好的离婚案件；(2)调解维持收养关系的案件；(3)能够即时履行的案件；(4)其他不需要制作调解书的案件。（但应当制作法庭笔录，由有关人员签字）。 调解书生效的时间：双方同时签收时生效，或最后一方签收时生效（注意掌握）。 生效调解书的法律后果： 1.不得再起诉（对本案的诉讼标的来说，诉权消灭）。 例外：对于调解和好的离婚案件或者调解维持收养关系的案件，原告如有新情况、新理由，在６个月届满后，还可以第二次起诉，要求法院审理解决。 2.结束诉讼程序（法院结案的一种方式，算法官的工作量）。 3.不得上诉。 4.符合再审条件时，可以申请再审。 例外：解除婚姻关系的调解书，任何一方当事人均不得就离婚问题申请再审，但可以就财产分割或子女抚养等问题申请再审。 5.具有强制执行的效力（但必须（１）权利方当事人提出申请，（２）调解书有给付的内容）。 当事人的反悔和处理： （一）调解书由双方当事人同时或不同时间都签收后，一方或双方反悔的，只能在符合法定条件的情况下申请再审。 （二）调解书送达时，一方或双方反悔而拒绝签收的，则法院应继续进行本案的诉讼程序，最后作出实体性裁判。 （三）无独立请求权第三人参加诉讼的案件，法院调解时需要确定无独立请求权第三人承担义务的，应经第三人的同意进行调解，调解书应当同时送达第三人，由第三人签收。第三人拒绝签收的，法院应及时判决。
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返璞归真 楼主 2013-12-23 13:35:07
民事诉讼通常审理程序 第十一章 第一审普通程序 第一节 第一审普通程序概述 第一审普通程序是人民法院第一次解决当事人民事权利义务争议的诉讼程序。它是人民法院审理一审民事案件时所采用的一种基础性程序。 第一审普通程序的特点： （一）第一审程序具有程序的完整性(我国民诉法对普通程序规定了34个条文,而对其他诉讼程序则一共规定了30个条文) 。 （二）第一审普通程序具有广泛的适用性 。 第一审程序的组成： （一）我国立法规定：民事诉讼第一审程序由普通程序和简易程序所组成。 （二）有学者主张，我国的第一审民事诉讼程序应当由普通程序、简易程序和小额程序所组成。 第二节 起诉与受理 一．起诉是指当事人依法向法院提出诉讼请求的诉讼行为。主动提出该项请求的一方当事人被称为原告。原告起诉的目的是其欲通过法院的公法诉讼程序来解决双方当事人之间的具体民事纠纷。 起诉概念的内涵： (1)起诉是本案原告对法院提出的请求，而非对本案被告直接提出的请求。 (2)起诉是本案原告要求法院对本案民事争议作出裁判的请求。 (3)为了回应原告合法的起诉，法院必须启动第一审诉讼程序对本案进行审理。 对民事案件来说，各国法院都无例外地采取“不告不理”的原则。原告是否起诉、何时起诉、向哪个法院起诉等问题都由民事实体纠纷的双方当事人自主决定。起诉权是当事人诉讼处分权的重要组成部分。 从严格意义上来讲，当事人的起诉行为还不能看作诉讼的起点。只有符合法定的起诉条件，并且得到人民法院受理的起诉（即合法有效的起诉），才可以被看成是一件诉讼的起点。 起诉的条件，根据我国民事诉讼法的规定，它是指当事人向人民法院起诉时必须具备的实质要件和形式要件。 实质要件： （一）原告是与本案有利害关系的公民、法人或其他组织。 （二）有明确的被告。 注意：我国民事诉讼法规定的起诉条件对原告和被告是不公平的：原告必须是“与本案有利害关系”的公民、法人或其他组织（主体适格说，要求高），被告只需要是“明确的”就可以了（主体表示说，要求很低）。这也反映出了法律对待原告和被告的不平等。 （三）有具体的诉讼请求和事实、理由。 （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 注意：（1）不待原告的申请或被告的抗辩，法院应依职权主动对上述条件是否满足主动进行审查。该审查不必经过双方当事人的对席辩论。（2）上述四项要件同时具备时，法院才会受理原告的起诉。只要欠缺一项要件的，法院就将裁定驳回起诉或不予受理。对此，原告可以提出上诉。（3）法院对实质要件的审查只是程序性的。原告所持观点是否正确、理由是否充分、证据是否确实等问题不是本阶段审查的内容，它们是法院开庭进行实体审理时裁判的对象。 形式要件：我国民事诉讼法第109条规定，起诉时，原告应向法院递交起诉状，并按被告的人数提供起诉状的副本。
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返璞归真 楼主 2013-12-24 10:48:24
二．受理是指法院接受原告起诉，并启动诉讼程序开始的诉讼法律行为。我国审判实践中以立案作为法院受理原告起诉的标志。从广义上来说，受理还应当包括法院对被告提起的反诉，有独立请求权第三人提起的参加之诉的受理。 法院审查起诉的内容： 1．对形式要件的审查：内容上面已经讲过，不再重复。 2．对实质要件的审查：内容上面已经讲过，不再重复。 注意：（1）当法院立案庭发现某个起诉不符合上述两种要件的要求时，应用不予受理的裁定驳回该起诉。（2）当法院立案庭由于种种原因而没有发现起诉状具有上述要件瑕疵，而被分配具体审理本案的合议庭（或独任法官）发现该问题时，应适用驳回起诉的裁定加以处理。（3）原告对上述两种裁定表示不服时，可以提出上诉。（4）被裁定不予受理或驳回起诉的案件，原告再次起诉时，只要其诉状符合上述形式要件和实质要件的要求，法院就应受理。 人民法院审查的期限： 我国民事诉讼法规定，法院审查起诉的期限为7日。 法院审查立案中，发现原告证明其诉讼请求的主要证据不具备的，应当及时通知其补充证据。收到诉状的时间，从当事人补交有关证据材料之日起开始计算。 在我国，法院受理案件的标志为立案。换言之，立案就标志着某个具体的民事案件已经系属于某个具体的法院了。 改变管辖的案件（如移送管辖、管辖权异议成立等情形），应当在收到案卷材料后的3日内立案。 决定立案后，立案机构应当在2日内将案件移送有关审判庭审理，并办理移交手续，注明移交日期。经审查决定受理或立案登记的日期为立案日期。 案件的审限从立案次日起计算。 对为争管辖权而将立案日期提前的，该法院或者其上级法院应当予以纠正。 法院在审查期限内对一些情况的处置方法 1．“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院拥有对该案的管辖权”。这就是所谓的“国内默示协议管辖”制度。该制度的法律依据为：高法《民诉意见》第148条。 有关司法解释还规定：当事人达成仲裁协议的，一方向法院起诉时未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对法院受理该案件提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。 在特定情况下，法律将在一定期限内或一定条件下限制或禁止原告行使起诉权：（１）女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提起离婚之诉；（２）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，法院裁定不予受理；（３）原先撤诉或按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告6个月内又起诉的，人民法院应说明情况，裁定不予受理等规定。 需要注意的两个问题：（1）“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理”。（2）当事人对准许撤诉或法院按撤诉处理的案件，还可以以同一诉讼请求再次起诉。因为，法院对撤诉适用的裁判方法是裁定。换言之，本案的实体争议还没有经过司法处理，因此，撤诉后，对同一诉讼标的，原告和被告的诉权还存在，故可以另行起诉。 我国现行法律规定：当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长诉讼时效事由的，判决驳回其诉讼请求。 受理的法律效果： 1．（我国）受理的法律效果在大陆法系民事诉讼理论中被称为：“诉讼系属的法律效果”。 2．具体的效果有： 受诉法院的确定：一个具体的法院对本案取得了审判权。在法定共同管辖的情况下，其他对本案有法定管辖可能的法院从此丧失管辖权。 法院必须对本案诉讼争议作出裁判，不得拒绝（即便是在案件事实真伪不明的情况下，也是如此）。 确定了本案双方当事人范围，各个诉讼主体之间分别形成民事诉讼法律关系。 诉讼客体（诉讼标的）被确定。法律严禁更换诉讼标的，但可以更换或合并诉讼请求。 禁止重复起诉：“一事不两诉”。 诉讼时效发生中断的法律效果。一般来说，民事法律关系权利一方向对方主张其权利就可能引起诉讼时效的中断。起诉作为原告主张自己实体权益的强烈方式更是具有中断诉讼时效的法律效果。 权利强化的法律效果。有时，法院受理起诉会产生实体法规定的民事权利被强化的法律效果。例如，在有关金钱无偿借贷返还之诉中，起诉被法院受理将会使得原本没有偿还期限的金钱债权产生在诉讼中的履行迟延现象。作为对权利人受到损害的一种补偿，本案被告（实体义务人）将在这种情况下对原告承担该诉讼期间内的法定或约定利息偿付义务（《日本民法典》第412条第3项，第419条的规定）。 注意：上述（1）——（5）在理论上被称为“受理的诉讼法效果”。 上述（6）、（7）在理论上被称为“受理的实体法效果”。
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返璞归真 楼主 2013-12-25 13:08:20
答辩与反诉 答辩 人民法院应在立案后5日内将原告的起诉状副本发送给被告。原告口头起诉的，法院应用书面方式将原告起诉的内容告知被告。 收到起诉状副本后，被告应针对起诉状的内容，有针对性地提出答辩。答辩的方式原则上也应为书面方式。提出答辩状的法定期间是收到起诉状副本之日起15日内。 我国法律规定，答辩是被告的诉讼权利，他可以答辩，也可以不答辩。既可以在准备阶段答辩，也可以在诉讼的其他阶段答辩。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理案件（2002年4月实施的《关于民事证据若干问题的规定》虽然要求“被告应提出答辩状”，但对被告拒绝提出时的不利法律效果却依然付诸阙如）。 西方两大法系对此问题有着截然不同的规定。 二．反诉 反诉是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求。原告提出的诉，被相应地称为本诉。 反诉的意义：（1）保护双方当事人的平等诉讼权利；（2）简化诉讼程序，节约诉讼成本；（3）防止作出矛盾裁判。 反诉的特征： (1)反诉当事人的特定性（注意：双方当事人不能增加，也不能减少，仅是诉讼地位互换）； (2)反诉请求的独立性（本诉的撤诉不影响反诉的审理）； (3)反诉时间的限定性（在程序中提出。注意二审中提出反诉如何处理的问题：二审中提出反诉的，先试行调解，调解不成的法院应通知被告另行起诉，不得将案件发回一审法院重审。有可能在案例题中出现）； (4)反诉目的的对抗性（为了抵消或吞并本诉）； (5)因本诉和反诉有事实上或法律上的牵连性，因此法院应将两者合并审理。 提起反诉的方式： (1)在被告的答辩状中提出； (2)另行用反诉状提出； (3)在程序审理过程中，以口头方式提出。 提出反诉的条件： (1)反诉的原告必须是本诉的被告； (2)反诉只能在本诉审理程序未结束前提出； (3)反诉只能向审理本诉的法院提出； (4)反诉必须能和本诉适用同一种诉讼程序进行审理（不能有以下情况：（1）反诉请求专属于其他法院管辖；（2）双方就反诉的问题签定了管辖协议；（3）双方就反诉问题签定了补充协议）； (5)反诉的诉讼请求必须同本诉的诉讼请求存在法律上或事实上的联系（如因拣牛而发生的不当得利和无因管理纠纷；原告请求法院判决解除双方当事人之间的婚姻关系，被告则提出婚姻无效之反诉；两人打架受伤，一人诉请损害赔偿，对方反诉损害赔偿等）。 反驳的定义：反驳是指被告为了维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和证据，以否定原告提出的诉讼请求的一项诉讼权利。 反驳的种类： (1)程序法上的反驳。(2)实体法上的反驳。(3)证据法上的反驳。 反诉和反驳的区别： (1)反诉是一种独立的诉，而反驳只是被告防御原告诉讼请求的一种手段； (2)反诉的提出是以承认本诉存在前提(注意: 不是”承认本诉成立”!)，而反驳则是以否定本诉一部分或全部为前提的； (3)反诉是针对本案原告提出的，以抵消、吞并原告诉讼请求为目的的独立反请求，而反驳的目的只是否定原告的诉讼请求，没有独立的反请求。
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返璞归真 楼主 2013-12-26 15:31:44
第四节 审理前的准备 审理前的准备，是指人民法院受理案件后进入开庭审理之前所进行的一系列诉讼活动。 审理前的准备工作： 审理前的准备工作： （一）在法定期间内及时送达有关诉讼文书。 （二）成立审判组织并告知当事人诉讼权利：合议庭组成人员确定后，应当在3日内告知当事人。一般用受理案件通知书和应诉通知书的方式告知当事人诉讼权利和义务。例外的情况下，可以口头告知，但应记入笔录。 （三）认真审核诉讼材料： 1．一般来说，在审前阶段，被指定审理本案的合议庭成员或独任法官应当对案件有关的法律文书和证据的内容进行程序性的审查，而绝对不能进行实体性的审查！对本案争议的实体审查只能在开庭审理中，经过双方当事人的辩论质证后进行！审前阶段只能为接下来的审理程序作好准备，而不能“越俎代庖”，使开庭审理“形骸化”！ 2 ．合议庭成员和独任审判员开庭前不得单独接触一方当事人及其诉讼代理人。 3.合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。 ４．通过认真审核诉讼材料了解双方当事人争议的焦点，应当适用的有关法律。 （四）调查收集必要的证据材料： 1．原则上本案的证据应当由双方当事人向法院提供（这是当事人主义的必然要求：行为意义的举证责任和结果意义的举证责任）。 2．我国法律规定：法院只能在当事人提供证据材料的前提下收集部分必要的证据材料。所谓“必要的证据材料”是指当事人提供有困难，法院认为审理案件又需要的证据。 ３．指定举证时限并确定是否要进行证据交换（一般不超过两次）。注意：举证时限是任何一个案件的审理都需要的， 证据交换则仅在需要时才进行。 （五）预收诉讼费用。
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返璞归真 楼主 2013-12-27 11:29:47
第五节 对诉讼中特殊情况的处理 撤诉，是指当事人将已被法院受理之诉撤回。系属于法院的诉一旦被原告撤回，人民法院便不能对该案件继续行使审判权，有关当事人和其他诉讼参加人也应退出诉讼。 撤诉的实质：原告撤回诉的行为在本质上属于当事人行使诉讼处分权的法律效果。只要当事人的撤诉行为符合法定的要件，法院不得拒绝当事人撤诉。 撤诉突出地体现了当事人诉权对法院审判权的制约作用。 撤诉的种类： 1.根据法院对被撤回诉所适用的审级来看，撤诉分为撤回起诉和撤回上诉两种。 2.从撤诉主体的行为（积极或消极）方式上分，可以分为当事人申请撤诉和法院按撤诉处理（法律拟制）两种。 3.从被撤回的诉的性质来分，可以分为撤回本诉和撤回反诉两种。 撤回起诉是指原告在一审判决宣告前，将已经系属于法院的诉加以撤回的诉讼行为。 撤回起诉的条件：（1）必须由原告向案件系属法院提出内容明确的申请。（2）撤回起诉必须是原告自己的真实意愿，任何人（包括法官）不得强迫原告撤诉，也不得说服、动员原告撤诉。（3）申请撤诉的目的必须正当、合法（这是我国民事诉讼的一大特点：当事人的处分权在法院审查监督后才能发生法律效力）。（4）撤回起诉的申请原则上应在起诉成立后，法院一审未判决宣告前向案件系属的法院提出 。 例外(二审中撤回起诉的问题)：高法《民诉意见》第１９１条规定：当事人在二审中达成和解协议而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。撤诉属于二审中撤回起诉，而非撤回上诉。在此情形下，一审未生效民事判决将因失去存在意义而自动废止。 法院视为撤诉的法定情形： 未按期交纳诉讼费用； 原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的； 原告未经法庭许可，中途退庭的； 无民事行为能力的原告的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的； 有独立请求权第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的。 注意：无独立请求权第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法院许可中途退庭的，不影响案件的审理。 撤诉的法律效果：第一，诉讼，就撤回的部分，视为自始即未系属于法院；第二，诉权还存在；第三，撤诉不等于原告放弃自己的实体权益。因此，程序性的处分行为—撤诉和实质性的处分行为，如认诺和舍弃的法律效果是根本不同的。第四，由于撤诉被视为诉讼自始即未起诉，因此，诉讼时效期间不应重新计算，而应当持续进行不间断的计算（对此，一些学者有不同见解）。 注意：高法《关于在经济审判工作中严格执行〈民事诉讼法〉的若干规定》之第１８条规定：法院采取先予执行措施后，申请先予执行的当事人申请撤诉的，法院应及时通知对方当事人、第三人或有关案外人。在接到通知至准予撤诉的裁定送达前，上述被通知的主体对撤诉有异议的，应裁定驳回撤诉申请。 撤回本诉和撤回反诉：由于本诉和反诉只是具有法律上牵连性的两个独立之诉，因此，原告撤回本诉对反诉没有影响。同样，被告撤回反诉对本诉也没有影响。 注意当事人拒不到庭的法律后果：（一）原告：（1）主动撤诉未经批准，经传票一次传唤的：可缺席判决；（2）不主动撤诉，经传票传唤一次未到庭的：视为撤诉。（二）被告：（1）必须出庭，两次传票传唤，无理由拒绝到庭的：拘传；（2）不是必须出庭，两次传票传唤，无正当理由不到庭的：缺席判决。
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返璞归真 楼主 2013-12-28 15:22:21
二．延期审理是指在特定情形下，人民法院把已经确定的审理期日或正在进行的审理顺延到另一个期日进行的诉讼法律制度。 应延期审理的四种情形： 1．必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的。 2．当事人临时提出回避申请的。 3．需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的。 4．其他应延期的情形。 在具体案件审理中，如果出现了上述情形，到底是否延期，由法院自由裁量决定。 三．诉讼中止是指在出现法定特殊情况时，民事诉讼程序的中途暂时停止。 这些特殊的情况有： 1．一方当事人死亡，需要等待继承人参加诉讼的。 2．一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。 3．一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。 4．本案必须以另一个案件的审理结果为依据，而另一个案件尚未审理终结的。 5．作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。 6．其他应当中止诉讼的情形。例如：（1）在民事诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为年能力或限制民事行为能力的，应由利害关系人向法院提出申请，由受诉法院按照非讼程序进行审理，原诉讼中止（高法《民诉意见》第１９３条）。（2）在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，法院应要求债权人提供证明借贷关系存在的证据。受理后公告传唤债务人应诉。公告期满，债务人仍不应诉的，借贷关系无法查明的，应中止诉讼。（3）在审理过程中，债务人出走，下落不明，事实难以查清的，裁定中止诉讼。（4）法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后，在向被告送达起诉状副本时，应当通知被告：如欲请求宣告该专利权无效的，须在答辩期间内向专利复审委员会提出。被告在答辩期请求宣告专利无效的，法院应当中止诉讼。法院受理的发明专利侵权案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的实用新型专利侵权案件，被告在答辩期间请求宣告该专利无效的，法院可不中止诉讼。 诉讼中止原因消除后，原诉讼程序继续进行。诉讼程序再次进行时，原中止诉讼的裁定自然失去法律效力，不用另行作出恢复程序的新裁定。只要法院通知当事人等继续进行期日审理的，诉讼程序恢复进行。 诉讼中止用裁定书方式作出。中止诉讼的裁定一经作出，立即发生法律效力，当事人既不得提起上诉，也不得申请复议，更不能申请准再审。 诉讼中止后，有两种可能的结局：一是在符合一定条件的前提下，恢复案件的审理；二是在符合诉讼终结的前提下，不再恢复案件的审理，而是终结案件的审理。也就是说，中止的案件不一定后来都会继续进行。因此，我国民事诉讼法第136条第2款规定的“中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼”的规定是不科学的。 诉讼中止和延期审理的区别： （１）诉讼中止的事由一般发生于诉讼之外。该事由的发生导致诉讼程序的暂时停止，何时恢复具有不可预测性；延期审理的事由一般发生在诉讼中。恢复正常审理程序的期日可由法院根据具体情况决定。 （２）诉讼中止有可能发生于诉讼程序进行的任何阶段；延期审理则只可能发生于庭审过程中。 （３）诉讼中止期间，受诉法院和当事人以及诉讼参与人的一切诉讼活动均应暂时停止，事实上也无法继续进行；延期审理期间，有关的诉讼活动并不发生暂停，而是应正常进行。 （４）诉讼中止的可能结果有两个：或者恢复程序的进行，或者发展为诉讼终结；而延期审理只是对审理的有限推迟，不会发生诉讼终结的问题。
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返璞归真 楼主 2013-12-30 14:33:30
四．缺席判决是指人民法院在部分当事人无故未参加或当事人未参加完开庭审理而中途退庭的情况下依法进行的一种判决方式。 缺席判决的意义并非在于以此惩罚缺席一方当事人，而是为了全面维护各方当事人的诉讼权利与合法权益，不使诉讼因某以方当事人的随意缺席而半途而废，或导致程序 。 我国法律规定的缺席判决的前提条件： 1．被告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 2．原告经传票传唤，无正当理由拒绝到庭的，或未经法院许可中途退庭按撤诉处理时，本案被告反诉的，法庭可以就反诉的请求作出缺席判决。 3．人民法院不允许原告撤诉，原告经传票传唤，无正当理由拒绝到庭的，可以缺席判决。 缺席判决的法律效力和救济途径：我国法院作出的缺席判决书的效力同对席判决书具有同样的法律效力。如果是一审缺席判决，在法定的上诉期间内，当事人享有上诉救济的权利。 五 诉讼终结是指在诉讼程序进行中，因出现某种特殊情况不得已结束诉讼程序的一种法律制度。 诉讼程序终结的几种情形： 1．案件审理终结，裁判结案。 2．案件法院调解结案。 3．因原告撤诉或法院按撤诉处理而结案。 4．因“诉讼终结”而结案。 诉讼终结是非正常终结案件审理程序的一种情况，而其他三种情况则是案件审理程序正常终结的方式。 须按诉讼终结处理的四种法定情形： 1．原告死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利的。 2．被告死亡，没有遗产也没有应当承担义务的人的。 3．离婚案件一方当事人死亡的。 4．追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。 诉讼终结用裁定书。一旦终结后，就绝对不再恢复进行了。这同诉讼中止不同，后者还有恢复的可能性存在。 终结诉讼的裁定的效力，仅仅表现为结束本案诉讼程序，对于案件中所涉及的实体争议问题，则不能作出任何处理。因此，受诉法院不得在终结诉讼的裁定中同时确定一方当事人财产的法律归属。
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返璞归真 楼主 2014-01-01 23:46:13
六节 开庭审理 开庭审理是指人民法院在当事人和所有诉讼参与人的参加之下，全面审查认定案件事实，并依法作出裁判或调解的法律活动。开庭审理由合议庭或独任法官主持，故又被称为法庭审理。 １９９８年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》规定：在被告明确表示不提交答辩状，或者在答辩期届满前已经答辩，或者同意在答辩期间开庭的，也可以在答辩期限届满前开庭审理。 开庭审理按地点分，有院内开庭审理和巡回就地开庭审理两种。 开庭审理按形式分，有公开开庭审理和不公开开庭审理两种。前者为原则，后者为例外。另外，需要注意的是，不管公开、不公开审理，必须公开宣判。 开庭审理的顺序阶段是：（１）庭审准备；（２）宣布开庭；（３）法庭调查；（４）法庭辩论：（５）法院可能进行的调解；（６）合议庭秘密合议；（７）宣告判决。 审前准备的具体内容，参见指定用书第314页—第323页的内容。 第七节 民事判决、裁定和决定 判决针对的是案件的实体权益争议的判断或实体权利义务关系的确定；裁定主要针对的是案件的诉讼程序性事项或纠纷；决定针对的是诉讼过程中发生的，可能影响案件顺利审理的特殊事项（例如，对法官是否回避的问题、对干扰、破坏诉讼程序顺利进行的当事人或其他主体违法行为适用强制措施时都使用决定）。 民事诉讼案件判决书的主文部分是判决实质既判力发生效力的范围。 民事判决除适用于一般的民事权益争议案件外，也适用于对非讼事件的裁判（注意：法院针对非诉案件作出的判决是没有既判力的）。 除了最高法院作出的一审判决、二审法院作出的终审判决（即二审判决）、非讼程序中的判决外，其他所有的判决都有一个上诉期间。在该期间内时，判决是未生效判决；在该期间届满而无人上诉的情况下，判决就成为生效的一审终局判决。 当事人认为生效的一审终局判决确有事实认定或法律解释适用上的错误时，符合申请再审条件的，可以申请对本案开始再审，但已不能行使上诉权而开始二审程序了。 未经法庭调查，法定辩论以及当庭质证的“事实和理由”，不得在判决书中予以确认。 我国司法实践中适用缺席判决的几种情况：1.被告经两次合法传唤，无正当理由拒不到庭的，除了可以适用拘传对付那些必须出庭的被告外，也可以适用缺席判决；2.如果原告成为反诉之诉的被告，经两次合法传唤，无正当理由拒不到庭的，也可以缺席判决；3.对于必须出庭的未成年人被告的法定代理人，两次合法传唤，无正当理由拒不到庭的，也可以缺席判决。 适用裁定的事项范围：（1）不予受理；（2）驳回起诉；（3）对管辖权有异议；（4）财产保全和先予执行（暂时解决案件实体问题）；（5）准许或不准许当事人撤诉；（6）中止或终结诉讼程序；（7）补正判决书中的笔误；（8）中止或终结执行；（9）不予执行仲裁裁决；（10）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（11）其他需要裁定解决的事项。 在众多的裁定中，除了不予受理的裁定、驳回起诉的裁定、对管辖权异议的裁定以及企业破产程序中驳回破产申请的裁定等四种裁定外，其他的裁定一经作出，立即发生法律效力，当事人不得对其上诉。 根据我国民事诉讼法第99条的规定，当事人对财产保全或先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。但复议期间不停止裁定的执行。 民事决定的适用范围：（1）解决是否回避的问题；（2）采取强制措施的；（3）解决当事人提出的延期审理申请；（4）解决当事人申请诉讼费用减、缓、免问题的；（5）法院审判委员会解决重大疑难问题（如决定是否再审、审判组织、审判期限等）；（6）法院对暂缓执行问题，以决定处理之；（7）民事判决中有关诉讼费用的负担问题，用“决定”处理之。 对下列四种决定，当事人可以申请复议一次：1. 驳回回避申请的决定（向作出该决定的法院申请复议）；2.（强制措施）罚款的决定（向上级法院申请复议）； 3.（强制措施）民事拘留的决定（向上级法院申请复议）4 .法院对当事人申请调查证据不予准许的通知书（向作出该通知书的法院申请复议。(依据：高法《证据规定》第19条）。除此之外，当事人对其他的决定不得申请复议。
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返璞归真 楼主 2014-01-02 14:27:29
第十二章 一审简易程序 简易程序是指基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件所适用的一种简便易行的一审民事诉讼程序。 简易程序不是普通程序的附属程序，也不是普通程序的分支程序，而是与普通程序相对的、并列存在的一种独立一审程序。 注意看教科书上第340页到第341页，关于“普通程序和简易程序联系”的内容。 简易程序的适用范围： （一）适用简易程序的人民法院范围：只有基层法院和其派出的法庭（常设的和临时的）才能适用简易程序审理简单民事案件。中级以上法院审理一审民事案件时，只能适用普通程序进行（根据我国级别管辖制度的规定，我国四级法院都有权管辖一审民事案件）。 （二）适用简易程序审理的民事案件为简单民事案件。 简单民事案件的识别标准（具体内容，同学看书自学）： 1．事实清楚。 2．权利义务关系明确。 3．争议不大。 4．上述三个标准应同时具备，缺一不可。否则，不得适用简易程序审理案件。 注意：根据民事诉讼法典的规定：满足一定条件后，简易程序可以转化为普通程序，但是，已经按普通程序受理审判的民事案件无论发生什么情况都不能转化为简易程序案件。换言之，以前只能是“简易程序＝＞普通程序”。 根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（2003年7月4日）的规定: 一方面，在当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以将普通程序转化为简易程序（普通程序＝＞简易程序）；另一方面，在当事人就适用简易程序提出异议，法院认为异议成立的，或者法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理（简易程序＝＞普通程序）。（重点掌握） 注意：高法上述司法解释的内容已经对其在《民诉意见》第171条中的含义作了实质性的修正。 根据有关司法解释，以下案件不适用简易程序进行审理： 1．起诉时被告下落不明的案件，不得适用简易程序。 2．发回重审和按照审判监督程序再审的案件，不得适用简易程序审理。 3．共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的。 4．法律规定应当适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产程序的案件，不得适用简易程序。 5．人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的其他案件。 对简单民事案件来说，原告起诉以口头方式为主，以书面方式为辅。而在一审普通程序中，原告起诉以书面方式为主，以口头方式为辅。 简易程序中传唤的方式有：捎便条、打电话、发电子邮件、发传真或带口信等。要注意的是：（1）在任何情况下，法院都不应当让一方当事人去“传唤”对方当事人，尽管这可能是一种最简便的传唤方式。（2）任何方式的传唤，都应当以通知到被传唤人本人为准。未通知到本人的传唤，不能视为合法的传唤。（3）传唤当事人的时间也不受在开庭前3日通知当事人和其他诉讼参与人的时间限制。 简易程序案件虽然是由一名法官独任审理的，但不能由其自审自记，必须再配备一名书记员进行记录。 对简单民事案件可以随到随审，不一定非要经过审前的准备阶段。 公开审理的，不受3天前须通知当事人和诉讼参与人的时间限制。也不一定要在开庭审理前公告本案的案由、双方当事人的姓名、法院开庭的时间和地点等信息。
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返璞归真 楼主 2014-01-03 12:59:59
法庭审理阶段不必严格按照法庭调查和法庭辩论的顺序进行，可以灵活处理。 人民法院适用简易程序审理的案件，应当在立案之日起3个月内审结。该期限不得延长。 适用简易程序审理的民事案件，应当一次开庭审结，但法院认为确有必要再次开庭的除外。 适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，法院在制作裁判文书时对认定事实或判决理由部分可以适当简化：（1）当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；（2）一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；（3）当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；（4）涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，法院认为理由正当的；（5）当事人双方一致同意简化裁判文书的等。 下列案件，法院在开庭审理时应先行调解： 婚姻家庭案件； 劳务合同纠纷； 交通事故和工伤事故的权利义务关系较为明显的赔偿案件； 宅基地和相邻关系案件； 合伙协议纠纷； 诉讼标的额比较小的其他纠纷。 注意：但根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。
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