「复习札记-2」给付不能时的违约方司法终止权

580II：有前款规定的除外情形之一非金钱债务履行不能,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。

本条为2020民法典新增规定，旨在于违约方存在履行不能情形时，允许其主动向法院提起诉讼以终止合同继续履行，从而避免合同僵局的形成。

在民法典颁布前，最高法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）也表明了对违约方解除权的支持态度：

全国法院民商事审判工作会议纪要 48.【违约方起诉解除】违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持： （1）违约方不存在恶意违约的情形； （2）违约方继续履行合同，对其显失公平； （3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。 人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。

有关这一规定的合理性存在不少批评，集中在几点：

1. 本条所规定的请求终止的形式为诉讼或仲裁，这一要求是否也适用于守约一方？
2. 本条所意在避免的所谓合同僵局，是否真实存在？
3. 本条所指合同僵局，在原有法律框架下是否能够解决？

一、司法解除的适用范围

580II使用了当事人这一主语，文义解释上包括违约方和守约方。从旧合同法第94条以及民法典563INr1的体系关系来看，我国给付不能的一般效果除了消灭给付义务之外，并不带有消灭对待给付义务的牵连效果，因此在给付不能的情形中，守约方脱离合同关系的方式即为行使法定解除权。原有规范中的解除权为普通解除权，不存在起诉/申请仲裁的形式要求，如果将本条的形式要求加之于守约方，是缺乏合理依据的。因此，通过体系解释，本款中的当事人应当专指自己一方给付陷入不能的当事人，不包括对待给付义务人。

二、 合同僵局命题的真伪

支持者用于论述违约方解除权正当性的一个经典案例是新宇公司诉冯玉梅案：

新宇公司将其商场内一22.5平方米的商铺出售给冯某。但该6万余平方米的商场开业后两度因经营不善停业，新宇公司遂拟对商场进行重新规划布局，因此需要收回所有已出售商铺。但因冯某拒绝解除合同，改造项目不能继续进行。至纠纷发生，新宇公司未为冯某办理过户手续。后新宇公司起诉要求解除合同。

本案中请求解除的依据在于继续履行费用过高:

南京中院： 但是， 当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。

从《九民纪要》认可违约方解除权前提的用语来看，最高法院对于解除权的肯定态度也是建立在违约方继续履行，显失公平这一条件下，这种情形可以被580I中的履行费用过高所包含，继续履行显示公平的含义衡量的依据在于守约方的期待利益与违约方的履行费用是否存在明显的不平衡，本案中，由于商场整体翻修，经营不善，整体的经商环境均恶化，冯玉梅所能期待的商户价值有所降低；同时，如果新宇公司继续履行过户义务，也会为翻修工作带来巨大的障碍。新宇公司履行的成本与订立合同时冯某所期待的给付所能带来的利益存在失衡。因此本案中的情形可以被履行费用过高所涵盖。

履行费用过高属于给付不能中的一种特殊情况，在这类情况下，给付义务并非当然消灭，而是赋予给付义务人一个一时的抗辩权，可以抗辩对方的给付请求权。

仅有在这种情况下，正因合同义务没有彻底消灭，履行义务的存灭处于不确定的状态，给付义务人才会有及时将给付关系归于确定的需求。这也是被称作合同僵局的核心案型。

三、既有框架对合同僵局的处理

僵局的存在，使得违约方一方面并不确定自己是否需要继续履行（尤其是履行费用过高的情形下），另一方面，如果将法定解除权局限于守约方，则违约方也不能通过行使解除权的方式使自己脱离这种不确定的状态之中。因此，从失败合同中解脱确实是违约方也具有的一种合理利益，此处的疑问在于，这种利益在合法框架下如果已经可以满足，是否仍有必要赋予其解除权？

从法定解除权的正当性出发，从不确定状态中解放出来这种利益在效率说下确实是法定解除权的正当性基础，但在较为合理的应有合意说下，很难得出当事人存在赋予违约方解除权的潜在合意，以这一效果为目的所作的补充性解释是站不住脚的。

此外，当事人的不确定状态并非是真正的不确定，从实体关系上来看，如果构成真正的给付不能或履行费用过高，则违约方给付义务消灭/获得履行抗辩权的法律效果是确定无疑的，存疑的根源在于，只有法院才有权作出确认法律关系变动的事实认定，在双方当庭对质之前，任何一方都不能十足确定，违约方所主张的给付不能是否真的成立，尤其是履行费用过高这种需要法院进行实质利益衡量的情形。

因此，违约方所享有的从不确定状态中解放出来的利益不一定要通过形成权利的行使才能实现，他只需要享有一个将这一实体争议推入诉讼/仲裁程序的程序性权利就足够了，而这种利益，在既有框架内完全可以通过消极确认之诉来实现。

1. 首先，真正的给付不能导致的效果是请求权的消灭，违约方为使法律关系稳定，可以直接提起消极确认之诉，请求确认对方的给付请求权已消灭。
2. 其次，在履行费用过高中，违约方希望确认是否存在一个针对给付请求权的抗辩权，对于这种抗辩权的确认之诉，司法实务中也存在支持此类诉权的案例：

除了 《民事案件案由规定》 中规定的对物权、知识产权、股权等权利的确认外,司法实践也允许对一些特殊的民事权利予以确认。最为典型的是对诉讼时效抗辩权等的确认。实务中对此做法不尽一致,有的法院认为诉讼时效是否届满属于事实问题,因而对此类确认抗辩权法律效果的诉讼裁定驳回起诉,35但也有法院对此进行了实质审查,认为 “通过确认判决消除这种法律上的不安定性,亦不存在违背常理及对诉权滥用的问题” ,并最终作出确认已过保证期间和诉讼时效的债权为自然之债、原告无须再承担责任的判决。36 [35] “李会诉宁阳县农村信用合作联社等确认之诉纠纷案” ,山东省宁阳县人民法院 ( 2013 ) 宁民初字第 2482 号民事判决书。

[36] 参见“中国信达资产管理公司沈阳办事处与中国中钢集团公司保证合同纠纷一案”,辽宁省高级人民法院(2007)辽民三初字第103号民事判決书 ——刘哲玮：《确认之诉的限缩及其路径》，第132页。

从违约方所享有的正当利益出发，赋予其程序法上的启动权是恰好合适的，这一利益可以通过消极确认之诉起诉权利的认可来实现。如果将这种权利上升为解除权，则在原有利益的基础上，又赋予其一个决定合同命运的实体形成权，并不妥当。

现行规定也将所谓的违约方解除权设定为一种需要起诉/仲裁的权利，且是否终止合同的最终决定权在于法院，也是出于这一目的的考虑。

从结果上来看，确认之诉模式与新规中的司法终止模式，均意图在赋予违约方一个程序启动权的基础上，避免其对合同的命运有过当的支配，二者的区别在于路径与效果的不同。

这两种模式孰优孰劣尚待实践的检验，关于本条，可以确定的结论是：

1. 580II的形式要求只约束违约方的司法终止权，不影响守约方基于563INr1的法定解除权，解除权的行使自意思表示到达时产生效力。
2. 前民法典时代的法律框架可以满足违约方启动终止程序的需求，采用的方式是消极确认之诉。
3. 司法终止模式并未赋予违约方决定合同存灭的权利，与真正的违约方解除权仍有一定距离。

此外，本款规定还在体系上对563I存在辐射力：

此前，对于不可抗力引起的给付不能，存在违约方是否属于563INr1（原合同法94Nr1）所指的当事人，从而享有本条所规定的法定解除权的争议。本款明确规定了违约方在给付不能的情况下享有的是580II的司法终止权，这一权利在行使方式以及权能上均弱于真正的法定解除权，因此从另一方面也否定了违约方享有真正的法定解除权，对旧的争议起到盖棺定论的作用。

[非金钱债务履行不能]

1. 法律上或事实上不能履行 2. 债务标的不适于强制履行或履行费用过高 3. 债权人在合理期限内未请求履行

[继续履行显失公平的含义] 九民纪要在违约方解除权的条件中使用了“显失公平”这一用语，但给付不能中，绝大多数情况都并非是“显失公平”而是“不再可能”，从文义来看，让对方进行不可能的履行似乎也可以被认为是“不公平”的，但对于已经不具有现实性的履行而言，谈公不公平是没有意义的，使用“显失公平”这一术语，就代表仍然存在履行的空间，只是需要继续去衡量请求履行是否合理，故应当限缩于履行费用过高这一种情形中