契约主义与死刑

 契约主义与死刑
Contractualism and Death Penalty
载《西南政法大学学报》 2017年05期
王珀
（济南大学 马克思主义学院，济南，250022）
 
[摘要] 契约主义死刑观有着悠久的思想史传统——从最早的苏格拉底到近代启蒙哲学家。首先梳理历史上围绕死刑的几个主要的契约主义论证，发现古典契约论者在死刑存废问题上无法达成共识，究其根源有三：自然状态的不确定性、立约者的人格差异性和自利假设。与基于自利的契约主义不同，罗尔斯式契约主义的基础是公平的互惠合作，再加上无知之幕的设置，因此可以克服上述困难。通过运用罗尔斯式契约主义的分析方法，可以推出，无知之幕背后的立约者将理性地反对死刑。但是这种契约主义刑罚理论无法适用于非立约者的情形——即所谓的“非合作者问题”。
[关键词] 死刑存废 契约主义 社会契约论 罗尔斯 正义论
 
Abstract: In the history of philosophy, many philosophers- such as Socrates and the thinkers of the Enlightenment- have discussed the ethics of death penalty by appealing to contract theory. This paper firstly summarizes several contract theory arguments about death penalty and finds that the classical contract theorists cannot reach a consensus. There are three fundamental causes of that disagreement: the uncertainty of the natural state, the diversity of the contractors’ personality, and the presupposition that the contractors are self-interest. Deffering from contractarianism, the Rawlsian contractualism is based on fair cooperation, and by the devise of the veil of ignorance it can solve the problems above. This paper applies the Rawlsian analytical approach to the ethics of death penalty. The conclusion is that the contractors behind the veil of ignorance will rationally oppose death penalty. However, this contractual punish theory cannont be applied to the non-contractors, and that can be called “the non-cooperator problem”.
 
Key words: reservation or abolishment of death penalty; contractarianism; contractualism; social contract theory; Rawls; A Theory of Justice
 
 
生命常常被认为具有至高无上的价值，那么为什么在一个保留死刑的共同体内，一些人可以合法地剥夺另外一些人的生命？死刑究竟是否合乎正义？当代研究刑罚正义的学者们立足于不同的理论来求解这个问题，其中报应主义和功利主义是两个最常被引用的刑罚理论，中外学者对各种版本的报应主义和功利主义、以及融合了这两种要素的混合理论进行了细致的研究，相关的学术成果可谓汗牛充栋。
形成鲜明对比的是，当代学者很少提及第三种经典的刑罚正义理论——契约主义。契约主义刑罚理论在哲学史上有着悠久的传统，早在古希腊时期，苏格拉底就曾对自己的死刑给出了基于契约主义的论证。到了启蒙时代，几个最主要的大哲学家都曾用契约主义思路来求解刑罚问题，霍布斯提出一种基于自利的论证，而卢梭提出一种基于自主同意的论证，二者很明确地采用了契约主义思路。另外，贝卡利亚和康德也有依赖于契约主义的倾向。
然而到了当代，对契约主义死刑观的学术研究却越来越少。自罗尔斯以来，契约主义正义理论在西方学术界的地位如日中天，但是包括罗尔斯在内的契约主义代表人物们似乎只关注分配正义，不关注刑罚正义。国内学术界亦是如此，通过cnki上的关键词搜索，我们看到研究功利主义和报应主义死刑观的作品有很多，而研究契约主义死刑理论的论文却一篇都搜不到。
在当代刑罚正义领域中，契约主义理论长期处于缺位状态，这与启蒙运动时期的契约论者对刑罚正义的关心形成了极大反差。本文试图弥补这个缺失。本文首先对哲学史上的一些著名的契约主义死刑观进行了一次简要的梳理，通过总结古典契约论所遇到的种种困难，解释了为何这些关于死刑的论证是无力的。罗尔斯的正义论为解决这些难题带来了希望，通过将罗尔斯式契约主义应用于死刑问题，我们会发现，无知之幕背后的各方会推出废除死刑的结论。然而，该理论也存在缺陷，由于它的逻辑起点是公平合作，所以无法回答我所谓的“非合作者的问题”。
 
一、苏格拉底之死
在哲学史上，最著名的一次死刑当属苏格拉底之死。而围绕死刑的最古老的契约主义论证，也要追溯到这次死刑。
苏格拉底对死刑正当性的相关论述主要集中在《克里托篇》，这篇对话发生在苏格拉底被执行死刑的前几日，他的好友克里托出手相救，为他买通了关系，想要帮他逃出雅典。苏格拉底拒绝逃跑，克里托苦苦劝说，最后却反被苏格拉底的哲学论证说服了。在这篇简短的对话中，苏格拉底清晰地阐明了自己的刑罚哲学。对于自己为何不应当逃避死刑，他曾给多个不同的理由，但其中最主要的一个理由是契约主义的。【脚注：例如苏格拉底曾提出一个功利主义理由，他说如果自己公开拒绝接受刑罚，会导致法律威信扫地，进而导致城邦失去法律保护而难以维系，参见《克里托篇》50b。另外，在随后的《斐多篇》中他还给出了基于死亡价值论的理由，他论证了死亡对他来说并不是一件坏事，所以死刑对他也许根本就算不上是惩罚——从事后角度看来死刑的确成就了苏格拉底千古流传的美誉。但本文不讨论这两个论证，仅讨论《克里托篇》中占据最大篇幅的契约主义论证。】
契约主义的逻辑很简单：法律相当于一个契约协议，如果一个人认同了自己国家的法律，而且多年来他受到了法律的保护，那么他就要遵守来自于该法律制度的任何安排。苏格拉底对克里托说：“任何雅典人，只要达到成年，自己能够认识国家的政体和我们这些国家的法律，如果他对我们不满，都允许他带着他的财产去他喜欢去的地方……（法律）不会加以阻拦。”(51d)[1]46一个人不离开城邦，选择留在这里生儿育女，而且他在其他情况下都接受了城邦法律的安排，这些证据就证明了他对城邦的法律是满意的(52bc)[1]47。
用现在的话来说，这符合“知情同意”的标准，这种同意取决于一个人自主而理性的选择。因为“你是在没有压力和误解的情况下与我们订立协议的，也不是在有限的时间内被迫做出承诺的……如果你对我们不满，或者感到协议不公平，那么你在这70年里都可以离开这个国家。”(52e)[1]47苏格拉底成长于雅典，接受了雅典法律的70年的保护，由此可以推定，他早已认同了雅典的法律。【脚注：当然，在当代社会，一个年满18岁的年轻人就要接受法律制裁了，所以“试用期”是18年，而没有苏格拉底所说的70年那么久。】在法律提供保护的时候选择享受，而在法律要求付出代价的时候却选择逃跑，这是自相矛盾的，就等于违背了自己最初的诺言。法律一旦要他死，作为守诺之人，他就必须死。所以苏格拉底没有苟且偷生，他选择了坦然赴死。我们该如何看待这种基于“推定同意”的契约主义论证？它能否证明死刑的正当性？
首先，我们需要澄清一个混淆。苏格拉底在这里谈论的是个人为何应接受死刑的理由，这并不等同于证明死刑制度的正当性问题。即使苏格拉底的论证成立，也不过是成功证明了个人具有道德义务去服从死刑，由此并不能直接推出死刑制度本身是正义的。
再者，“一个人选择留在某个共同体”并不能推出“这个人同意了该共同体的一切法律”。假设在凌迟处死的既定刑罚制度下，大多数人仍然选择不离开共同体，这难道就证明了对这些人执行凌迟处死是正当的吗？说到这里，笔者联想起一个类似的逻辑。每当有人指出中国存在一些需要解决的社会问题的时候，总有人会说：“你对中国不满意可以选择离开，没人逼你留在中国。你觉得美国好你可以去美国，既然不移民，那就别抱怨中国这不好、那不好。”这种逻辑错在何处？
对于既定的制度安排，公民所面临的不止是“同意/离开”两个非此即彼的选项，公民还可以选择留下来，然后去改善现状。所以，我们不仅要讨论应否接受法律制裁的问题，还要讨论应当接受什么样的制裁的问题。为什么一个人是土生土长的雅典公民，他就得同意这个城邦的一切法律规定，而不管法律制度本身是否合理呢？假设法律规定的极刑不是毒酒，而是凌迟、炮烙等残忍的死刑，那么苏格拉底是不是仍然有义务去坦然接受呢？如果答案是否定的，那么苏格拉底这种“推定同意”论证就是失败的。
而且，我们不一定对法律做出“一揽子打包式”的全盘接受。一种常见情况是，我们同意某些法律规定，但同时不同意另外一些规定。对于存在严重问题的法律条文，我们希望它可以得到改变。苏格拉底作为一个真正热爱雅典的公民，当他发现雅典法律制度存在问题的时候，他最首要的义务并不是去迁就它的一切缺点，而是应当努力做出改善，从而让自己热爱的城邦变得更好。
Claire Finkelstein指出，苏格拉底的问题在于，他所设想的契约是在公民与既定法律之间缔结的，而不是在自由平等的公民之间缔结的，这是他和后来的社会契约论者之间存在的一个重要区别。[2]这大概是因为，苏格拉底和柏拉图都假定在城邦与个体之间存在一种不对等的关系，例如在《克里托篇》中，苏格拉底曾用父子、主奴的关系来类比城邦与公民之间的关系(50e、51b)[1]47。所以他没有考虑到，如果立法者是拥有平等政治权利的公民，那么他们理所当然有权要求修改一些不合理的契约条款。
 
二、基于自利的契约主义
苏格拉底的上述契约论证难以令现代人信服，因为自启蒙运动以来，自由平等思想已经深入人心。在启蒙时代，有很多哲学家们立足契约主义来探讨死刑问题，与苏格拉底不同的是，他们都认为契约是在自由平等的公民之间签订的。但是我们会发现，虽然这些哲学家运用了类似的论证方法，却各自推出了不同的结论。
学者们讨论死刑，有一个名字是不能不引用的，那就是近代刑法学鼻祖——贝卡利亚。贝卡利亚的观点不同于苏格拉底，他认为，人们不会同意缔结一个有可能会剥夺自己生命的刑罚制度。尽管人们会同意向国家让渡一部分自由来为自己换取更大的利益，但这种割让是有底线的。他问道：“有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉与别人操使呢？每个人在对自己作出最小的牺牲时，怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢？”[3]生命是宝贵的，每个人只有一次，所以贝卡利亚认为让渡生命权无法得到相称的回报。契约主义认为，如果公民不肯自愿让渡自己的生命权，那么国家剥夺他们的生命就是错误的。
据说贝卡利亚的契约思想承自卢梭。根据卢梭的契约主义思想，一个人向国家让渡权利的时候，必须考虑能否得到相称的回报，“说一个人不求报偿地奉送自己，这是荒谬的和不可思议的；该行为是不合法的、无效的，只因为任何这样做的人都丧失了理智。” [4]50和贝卡利亚一样，卢梭也认为“任何世俗的财富都不能补偿生命和自由的丧失，所以，无论以什么代价放弃生命和自由，都是既违背天理又违背理性的。”[5]128然而，看上去有点矛盾的是，卢梭却认为死刑是可以让立约者得到足够大的预期回报的。他说：“正是为了避免成为凶手的牺牲品，所以我们才同意，如果自己做了凶手的话，自己也得死”[4]71。也就是说，公民应当把死刑视作保全自己生命的手段，虽然他自己面临被处死的风险，但他的生命也正因此而得到了保护。“当统治者说‘国家想让你死’，他必须得死，因为只有在这个条件下，他才一直平平安安地生活到现在”[4]71。【脚注：这个命题暗示了，安全存活的时间是一个需要考虑的因素，是不是越年轻的人越不应得死刑？是不是必须让死刑犯的平均年龄高于无政府自然状态下的平均寿命？例如，在某个地区，假设人们处于无政府状态下的人均寿命是40岁，那么这是否意味着法律不应判处一个25岁谋杀犯死刑？对于这个年龄问题的讨论，详见Dagger, Richard. Social Contracts, Fair Play, and the Justification of Punishment [J]. Ohio State Journal of Criminal Law 8, no. 2 (2011):355.】所以在卢梭看来，公民把自己的生命托付给死刑制度是理性的，因此作为契约条款的死刑制度就得到了辩护。
在这个问题上，霍布斯也持有类似的观点。霍布斯设想了一个混乱、无序的自然状态，在这种状态下，人们容易受到彼此的伤害。人们为了结束这种“所有人对所有人开战”的无政府状态，为了保全自己的生命，他们一致同意缔结一个强大的主权国家——“利维坦”。既然利维坦已经得到人们的授权，那么即使它剥夺这些人的生命也没犯什么错误。[6]然而，贝卡利亚和当代反对死刑的人士恰恰主张：死刑并不是保护生命的必要手段，甚至不是最有效的手段，【脚注：世界各国（包括我国）都有很多实证研究支持这个论断，关于死刑威慑效果的实证研究的一个总结，可参见周蔚：“死刑具有最有效的威慑作用论之否定”[J]. 政治与法律，2007（06）:120-127。】所以自然状态下人们不会为了保命而同意缔结一个允许死刑的国家。经验证据表明，有时候死刑反而会导致谋杀率的上升，例如，有时杀人犯会为了逃避一死而杀死更多的目击证人。当然，死刑的威慑效果视具体情况而异，它依赖于各种偶然事实。
但可以确定的是，有死刑必有人因冤案而死，不管在哪个国家都存在极少数的冤案。因冤案而被处死的无辜者比被歹徒杀害的无辜者更悲惨，这种待遇是人们最不想遭受的。【脚注：对这个论断的详细证明，见下节。】既然死刑未必可以保护自己的生命，而且它有可能使自己有极小概率落入最不利处境，那么根据理性选择的最大最小策略（maximin strategy），在自然状态下的一个具有风险规避态度的谨慎自利者将不同意让渡自己的生命权。
当然，在自然状态下，不是所有人都会选择谨慎地拒绝，总有人会愿意承担这种极小概率的冤死风险，去享受总体上更大的存活率。然而，还存在其他一些会反对死刑的人群。例如，有些人血气方刚，又身富格斗技巧，他们知道即使再强大的利维坦也无法镇住自己的血性，知道自己很有可能会犯下类似杀人这样的大错，从而遭受死刑，所以他们要么会选择留在无任何刑罚的无政府状态，要么会选择缔结一个无死刑的国家。但是如果他们对自己的体力和智商很自信，相信自己永远不会被逮捕，那么他也不会反对死刑。还有些人，他们本质上就是坏人，他们从没想过要在利维坦保护下过安稳日子，他们不怕死，也不怕受到别人的伤害，他们很享受混乱无序的无政府状态，想要凭借自己的强大力量或狡猾阴谋与他人博弈，通过相互伤害来实现自己的人生目的……各种情形数不胜数。所以在自然状态下，有人同意死刑、有人反对死刑，人们不可能对这个问题达成一致意见。
霍布斯式契约主义还有一个常常令人诟病的地方，就是他预设了一个非常糟糕的自然状态。其实，自然状态未必那么可怕。我们完全可以设想，在一个没有国家惩罚制度的自然状态中，人和人之间仍可能通过道德习俗来维持一种较弱的秩序，其生命安全可以得到一定的保障。尽管这种状态的安全系数一般来说会低于利维坦，但人们也要考虑到，刑罚权力过于强大的利维坦会不会有失控的危险？正如洛克对霍布斯的质疑：人们怎么会为了避开狐狸的骚扰，却选择被狮子吞食，还愚蠢地认为这样更安全呢？[7]那么，究竟混乱的自然状态更好，还是失控的利维坦更好？对这个问题的答案仍然是不确定的。由于古典契约论者将自然状态视作衡量正义的自然基准，而自然状态却有无数种可能，这就决定了他们很难证明死刑是否正义。
由上述分析可知，因为契约主义者对自然状态、以及自然状态下立约者的人格特征给出不同设想，所以他们会推出不同的结论。打个比方，就好像他们调用了同样的数学推理公式，却输入了不同的原始数据，这自然会导致他们得到截然不同的数据输出。对自然状态假设是可以改变的，而且具有不同人格特征（包括能力、善观念、风险态度等）的立约者对自己的利益有着不同的判断，不解决这些具有偶然性的变量，就无法从根本上克服契约主义的内在矛盾。而且，这种不确定性还有一个根源，就是利己主义假设，由于霍布斯式契约主义假设立约者都是纯粹利己主义的个体，他们只站在自己的角度考虑自己的特殊利益，所以他们之间达成共识的可能性基本为零。
 
三、基于公平合作的契约主义
可见，古典契约论之所以无法回答死刑问题，是由三个原因所导致的：（1）自然状态的不确定性；（2）立约者人格特征的多样性；（3）利己主义假设。说到这里，我们自然会想到，罗尔斯的契约主义是不是一个更有希望的思路呢？毕竟，罗尔斯一方面在《正义论》中运用的无知之幕和反思平衡法来解决（1）和（2）两种不确定性；【脚注：罗尔斯用无知之幕排除掉各种具有道德偶然性的人格特征，防止各方基于自己的特殊利益而“剪裁”原则。再者，他利用“反思平衡”法来反复调节对原初状态的假设，使其输出的结果和深思熟虑的道德直觉之间达至一个具有较强一致性的平衡状态。】另一方面他也没有依赖于假设（3），他的理论出发点是基于公平正义的互惠合作，而不是自利。在罗尔斯的原初状态中，参与社会合作的各方在摒除了个人特殊信息的无知之幕背后一起制定公平合作条款，这种思路显然与基于自利的古典契约论不同。
虽然具备上述理论优势，罗尔斯本人却对刑罚正义所言甚少，有少数学者曾尝试用罗尔斯的思路来讨论刑罚问题【脚注：两个例子，参见Sharon Dolovich, Legitimate Punishment in Liberal Democracy[J]. Buffalo Criminal Law Review 7, No. 2 (2004): 307-442和Richard Dagger, Social Contracts, Fair Play, and the Justification of Punishment[J]. Ohio State Journal of Criminal Law 8, no. 2 (2011):341-68。这两个学者都按照罗尔斯的思路讨论了惩罚理论，但是没有专门探讨死刑问题。】
如果把罗尔斯的正义论应用于死刑问题，那么我们首先会想到的一个问题是：如果立约各方处于罗尔斯的无知之幕背后，假设他们不知道自己的体力和智力、犯罪倾向、风险态度和善观念等个人信息，他们会如何看待死刑呢？首先，不管一个人的善观念是什么，他都需要生命安全，安全是保障基本自由的先决条件。各方会考虑到无知之幕揭开后自己有可能受到犯罪行为的侵害，为了保障自己的安全，他们会同意建立一个可以有效降低犯罪率的惩罚制度。但是惩罚不能没有限制，因为他们还要考虑到在无知之幕揭开后自己有可能成为罪犯，基于这种考虑，如果死刑起不到足够好的预防犯罪效果，他们将会反对死刑。也就是说，他们要权衡两种情形的得与失，所以非常理性地关心惩罚对于降低犯罪率的贡献。【脚注：根据罗尔斯的设定，无知之幕背后的各方彼此之间漠不关心，他们理性地促进他们自己的基本善，所以他们不会产生一种让别人遭受报复的动机。所以，他们所选择的刑罚正义原则不是报应主义的，而是更具有后果主义色彩。】
然而，有人也许会对上述推理提出一种质疑：“我们为什么要考虑杀人凶手的利益？”换作罗尔斯的术语，这个问题可以表述为：“在无知之幕背后的各方是否会设想自己可能会成为杀人凶手？”尽管罗尔斯的无知之幕摒除了很多个人信息，但是他假设立约各方至少有一定的正义感——即按照正义原则去行动的欲望[8]36,444,448。只有当立约各方共同拥有正义感，他们才能共同遵守相互约定的正义原则，从而建立起一个由公平合作秩序来支撑的良序社会；而在这样的社会中，各方承受较小的“履诺压力”，且正义原则具有一种优于其他原则的自我稳定性。也就是说，没有正义感假设，正义论将失去自己独特的理论优势，这个假设是罗尔斯建构整个理论框架的一个前提条件。
如果立约各方都拥有正义感，那么他们怎么会考虑到自己可能会对他人造成严重伤害呢？Sharon Dolovich指出，人性的不完美是人类社会的普遍事实，无知之幕背后拥有正义感的各方并不能保证自己永远不会因冲动和误判而走向犯罪[9]47。罗尔斯只假设了一种最低限度的正义感，并没有假设一种很强的自我控制能力[8]400,403[9]39-40。所以罗尔斯本人也考虑到了不服从的可能性，但他假设在良序社会中这个问题不太严重。“一个良序社会中，制裁是不严厉的甚至可能是不需要强加的。”【脚注：[美]约翰·罗尔斯.何怀宏,何包钢,廖申白,译.北京:中国社会科学出版社,2009:188。在罗尔斯那里，惩罚只是用来克服合作者之间的集体行动难题，从而确保良序社会和正义原则的稳定性。】而在罗尔斯的观念里，监禁就是已经是非常严厉的刑罚了[8]190。可推知他大概不会同意在良序社会中推行死刑。但在现实中，如果一个社会达不到良序社会的理想标准该怎么办呢？罗尔斯语焉不详，他自称只考虑“完全服从”的良序社会，不考虑属于“部分服从理论”的刑罚正义问题[8]7,275。
他之所以回避这个问题，是因为他的基本理论框架是以社会合作为基础的。无知之幕背后的立约者被假定为充分参与社会合作的社会成员，他们共享的正义感保证了合作秩序的稳定性。而死刑所惩罚的对象，往往是那些对合作秩序带来严重威胁的人。当然，对此我们需要细分如下不同的情形来讨论。
如果立约者具有良好合作意愿与合作能力，那么他们会同意建立一个合理的刑罚制度来维持公平合作体系的稳定性。那么这些参与合作者是否会同意死刑呢？如果死刑对降低犯罪率（特别是谋杀率）没有什么贡献，那么它对于维护社会合作秩序来说就是不必要的。
另一方面，他们还要考虑到自己有极小概率意外地卷入一桩命案，尽管在无知之幕背后的各方无法获知关于自己的犯罪倾向的信息。但如前所述，人性不完美是一个各方都知道的基本事实，而且他们仅拥有最低限度的正义感。也就是说，虽然他们有遵守正义法律的欲望，但是他们并不能保证自己这种欲望会永远占上风，他们难免会因一时的激情或自私而铸成大错。考虑到这种情形，他们一方面想要一个能对自己施加外在约束、防止自己犯错的惩罚制度，另一方面也许会反对像死刑这样的严酷刑罚。对于这类人来说，即使他们因偶然原因违法了，他们仍然想要分享合作所产生的巨大利益，所以他们愿意通过接受一定惩罚来重新得到其他社会成员的承认，从而获得回归社会合作体系的资格。但他们不允许那些有可能对其身心造成不可逆的伤害的刑罚（比如死刑、肢体刑、辱刑），因为此类刑罚有可能会使他们丧失参与社会合作的能力。
他们还要考虑到冤案的可能性。因为不管在现实中的哪个国家，都存在少量的冤假错案，作为人类社会的基本事实，无知之幕不会排除这条信息。而且如果无知之幕能排除掉各方的风险态度的话，他们就不会因为概率小而忽略这种可能性。所以无知之幕背后的各方必须设想自己有可能陷入一个最不利的处境——冤死。为什么说无辜地遭受死刑是最不利的处境？因为这种情形比无辜者遭受凶杀更悲惨。一个人被共同体错误地判处死刑，他不仅遭受了肉体的灭亡，更是承受着巨大的精神摧残，以至于失去他尊与自尊。而后者对于罗尔斯来说，是基本善清单里最重要的一个条目[8]312。当然，一个被判处无期徒刑的无辜者也会面临类似的损失，但至少他还有活着接受平冤昭雪的机会。如果命丢了，那么连这样的机会也不可能有了。死刑的不可逆性决定了它具有不同于其他刑罚的残酷性。另外，立约各方还要考虑到一个基本事实：被冤枉者往往是经济地位和社会地位较低的弱势群体，例如那些犯罪率较高的弱势族群的无辜成员、因贫困而承担不起高质量法律服务的穷人等等。所以，如果无知之幕背后的各方想让自己在最不利处境中的利益最大化，那么他们会反对死刑。所以，罗尔斯的理论很容易证明，对社会合作者施以死刑是不正义的。
然而，真正对罗尔斯式死刑理论带来最大麻烦的，是非合作的情形，对于此类情形，笔者又进一步细分如下三种情况来讨论。（1）“伪合作者（或搭便车者）”，这类人相信自己违法后很有可能逍遥法外，于是他们决定阳奉阴违，表面上假装自己是一个同意正义原则的正常合作者，但抓住一切可趁之机去做一些违法勾当。这种利己主义者违背了罗尔斯的公开性（pubilicity）要求，他们不是拥有正义感的合作者，因而没有资格在原初状态下与其他立约者协商正义原则。
（2）持有无政府主义善观念的非合作者，这类人不想过上述阳奉阴违的生活，或许他们自知缺乏这种扮演能力，或许这种生活方式违背他们的价值观。他们不想搭便车，也不想参与社会合作体系。他们或许有时进行个人间的偶然性合作（例如上坡时推别人一把，点烟的时候向陌生人借个火之类），又或许他们是有哲学信念的无政府主义者，只想参与无政府状态下的合作，而不想将这种合作制度化，更不同意以维持合作秩序为由，在社会基本结构层面上建立一个具有区域垄断性的暴力机构（包括刑罚体系和军事力量）、以及和它相互支撑的纳税制度。也许梭罗式的无政府主义者属于这一种情况。
（3）拥有反社会人格的非合作者，这类人有严重犯罪倾向，他们是社会的公敌。在无政府自然状态下，他们会反对缔结任何契约，他们不会同意死刑，甚至不会同意任何刑罚条款。也许有人会说这属于精神疾病，但实际上很多亡命徒、连环杀手并没有心理疾病。再考虑那些不知悔改的拐卖儿童的惯犯，他们的思维能力并不比正常人差。
因为这三类人缺乏合作能力或合作意愿，所以他们无法作为立约者加入罗尔斯式的公平合作的契约。也许有人会说：无知之幕会排除掉这些关于各种偶然性特征，原初状态下的立约者不知道自己持有何种善观念、犯罪倾向有多严重等经验事实，所以这三类人不能仅仅站在自己的特殊角度来决定是否参与社会合作，他们必须在无知之幕的遮蔽下，以无偏私的态度去考虑各方利益。【脚注：感谢武汉理工大学的郭鹏坤博士在私下交流中对本文提出了这个质疑。】事实上，这种质疑误解了罗尔斯设置无知之幕的目的。对于罗尔斯来说，原初状态是一个用来解决在合作者之间如何分配合作盈利的装置，虽然无知之幕使切蛋糕的人不知道自己将分到哪一块蛋糕，但是他的确知道自己和其他分蛋糕的人都对整个蛋糕做出了贡献。所以，那些对蛋糕没有任何贡献的人从一开始就被排除在了原初状态之外，无知之幕对他们是不适用的。
这个问题是契约主义理论无法解决的，笔者称之为“非合作者问题”。【脚注：当然，说“契约主义无法解决这个问题”，不等于说“罗尔斯的理论框架无法解决这个问题”。因为笔者认为，对罗尔斯理论的非契约主义解读是可以解决“非合作者问题”的。如罗尔斯本人所承认的，原初状态不是“一种所有现实的或可能的人们的集合”，而只是一种思想实验，这个说法就为非契约主义解读敞开了大门。一个有代表性的例子，就是马克·罗兰兹对正义论的非契约主义解读，参见Mark Rowlands, Animal Rights: a Philosophical Defence[M], St. Martin’s Press. 1998:136,139和王珀的论文“马克·罗兰兹的动物权利论”，《中共贵州省委党校学报》，2012年04期，第19-22页。罗兰兹指出，原初状态不是一个多人在其中进行协商的场所，它可以由单数的个人来占据，原初状态在本质上仅仅要求道德推理主体在抛除了任何关于其自身的特殊知识后，对道德原则加以理性选择。我们可以区分两种不同的推理模式：（1）“如果我们不知道我们各自的特征和善观念，我们会共同选择何种正义原则？”（2）“如果我不知道自己的特征和善观念，我会为这个世界选择何种正义原则？”前一种推理是契约主义的，后一种是非契约主义的。如果我们把原初状态解读为模式（2），那么罗尔斯的理论就不会被“非合作者问题”所扰，因为这种推理不是关于多个合作方如何通过约定来解决如何分配合作盈利的问题，所以它的应用范围可以拓展至非合作关系。这种非契约主义解读前景广阔，它可以大大拓宽正义论的应用范围，解决一些罗尔斯本人自称无法解决的那些难题，例如动物保护、没有合作能力的严重残疾人权益以及刑罚正义等问题。】对于那些对共同体有严重威胁的非合作者，卢梭认为可以判处死刑，他说：“任何为非作歹的人……因为他的罪行而变成了国家的叛徒。由于他违反国家法律而不再是国家的成员，他甚至是在向国家开战……对罪犯处以死刑，这与其说是把他当作公民，不如说是把他当作敌人。”[4]71但卢梭的立场是有问题的。假如这个人真的是社会契约的最彻底反对者，那么他在自然状态下就不会同意（不管是推定的、虚拟的、还是实际的同意）签订契约，所以共同体就不能以“违反社会契约”为由去处死他。理由很简单，因为“你们要杀死的这个人压根没有、且永远不打算和你们签订契约，所以你们就不能以契约之名去处死他。”而对于那些共同体有权以契约为名去惩罚的那些人，他们也许恰恰没有违背契约，因为他们所受的惩罚正是按照契约条款的规定来偿还的“债务”而已。这就是契约主义刑罚正义面临的二元悖论。
因此，对于处死契约之外的人，我们只能诉诸各种非契约主义的正义观，例如神学的、自然法的、功利主义或报应主义等等。这些刑罚正义观是先于契约的，它们不是通过公民之间的后天约定而形成的。正如罗尔斯本人所承认，刑罚正义主要旨在维持“基本的自然义务”（例如不得伤害别人的身体），而这种“自然义务”超出了他的正义论的管辖范围[8]247。
 
结语
笔者主要立足于两种不同的契约主义思路来探讨死刑存废问题。首先论证了，以霍布斯为代表的古典契约论无法证明死刑的正当性，它甚至无法推出任何明确的刑罚正义原则，究其原因有三：一是古典契约论对自然状态的设想具有不确定性；二是立约者的人格特征具有差异性；三是极端利己主义假设使立约者之间无法达成一致同意。
考虑到罗尔斯式的契约主义可以克服这三个不利特征，笔者讨论了将罗尔斯的理论应用于死刑问题的可能性。罗尔斯式契约主义的出发点是公平的互惠合作，对于参与这种合作的立约者来说，如果邀请他们来到无知之幕背后，他们会理性地反对死刑以及其他一些酷刑。然而对于非合作者来说，罗尔斯的理论难以给出解决方案。笔者认为，类似的问题也是其他契约主义理论难以克服的一个共性难题，因为要对契约以外的人进行惩罚，就不可能从契约论内部找到正当理由，而只能求助于非契约主义的刑罚正义理论，例如功利主义或报应主义。
总而言之，罗尔斯式的契约主义一方面反对为社会合作者施加死刑，另一方面对“非合作者问题”不置可否。综合这两种情形，我们至少可以断言，契约主义无法证明对任何人执行死刑的正当性。在死刑存废问题上，如果举证责任归于支持死刑的一方【脚注：即支持死刑的一方必须给出充足的理由来证明死刑的正当性，否则不应允许死刑。】，那么本文可以推出如下结论：从契约主义的视角看来，死刑是难以得到辩护的。
 
    参考文献
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