同业竞争案例

(一)高盛集团和鼎晖基金同时持股雨润和双汇
2004年年中，高盛集团通过其全资附属公司全权管理的投资基金对中国雨润食品集团有限公司(“雨润食品”)进行财务投资，而鼎晖中国基金亦通过其全资拥有的子公司对雨润食品进行投资，最初投资比例分别为6.50%和5.87%,其后逐步减持为3.88%和1.06%。
2007年，罗特克斯有限公司(高盛集团子公司之一高盛策略投资(亚洲)有限责任公司持股比例为51%，鼎晖中国基金的关联公司鼎晖Shine有限公司持有其49％股权)拟收购河南双汇投资发展股份有限公司(“双汇发展”)的25%的股份，并在提交的收购报告书中对关于其同时持有雨润股权的事实是否构成关联交易与同业竞争而进行披露和分析，其分析观点主要包含以下两点：
(1) 从投资目的来看，高盛集团有限公司和鼎晖中国基金对雨润食品的投资是通过其下属的投资基金进行的，而该等投资基金作为财务投资者，并不谋求对被投资企业的控制和经营管理权，其投资目的是通过选择适当行业的公司，借助资本市场取得投资回报；
(2) 从治理结构来看，目前高盛集团和鼎晖中国基金合并间接持有雨润食品仅4.94％的股份，在雨润食品11名董事会成员中，高盛集团有限公司和鼎晖中国基金仅各委派一名非执行董事。并且，根据雨润食品的公司章程及细则第114条的规定，关于雨润食品的各项常务事宜均只需董事会过半数董事投票赞成便可通过，同时任何董事对雨润食品各项决策事宜均无否决权。因此，由高盛集团和鼎晖中国基金分别提名的两名非执行董事对于雨润食品各项决策事宜并不拥有否决权，其投票权限亦无法对雨润食品各项决策事宜的表决形成控制。可见，高盛集团有限公司和鼎晖中国基金既不是雨润食品的控股股东，也不是第一大股东；既不控制雨润食品的董事会，也不参与雨润食品的日常经营管理。
通过以上方面，罗特克斯论证了其投资雨润食品与收购双汇发展不构成同业竞争。其后，中国证监会对罗特克斯公告收购报告书全文无异议，并批准该笔收购事项。此后，该案例也成为财务投资者在同行业的不同投资不构成同业竞争的代表性案例。虽然此案例并非最新案例，且最近的趋势是，发审委在审核时会同时考察实际控制人和重要股东的同业竞争问题。但是据我们向本所一位兼任证监会发审委委员的合伙人了解，证监会对“重要股东”的界定仍是实质性判断，例如对公司经营决策的影响力，尤其要考虑如果控股股东及其委派董事需要回避表决的情况下，该重要股东是否为了自己的其它投资可能对公司作出不利的投票。但是就L Capital而言，其在欣贺公司的持股比例较小，并且没有任何干涉公司日常经营的权利，L Capital董事也不具有对公司日常经营管理的任何一票否决权，因此L Capital Xiamen Fashion Ltd.不会被界定为“重要股东”。
以下是《河南双汇投资发展股份有限公司要约收购报告书》中“关于关联交易与同业竞争”的段落摘选：
“二、关于关联交易与同业竞争
    1．关联交易
罗特克斯、高盛策略投资(亚洲)有限责任公司、高盛集团有限公司、鼎晖Shine有限公司、鼎晖中国成长基金II与双汇发展不存在关联交易。
    2．同业竞争
罗特克斯、高盛策略投资(亚洲)有限责任公司、高盛集团有限公司，鼎晖Shine有限公司、鼎晖中国成长基金II在中国地区与双汇发展不存在同业竞争。对于罗特克斯关联方在中国雨润食品集团有限公司（以下简称“雨润食品”）的投资情况，罗特克斯在此简要介绍如下：
2.1高盛集团有限公司和鼎晖中国基金在雨润食品中的间接持股情况
2004年年中，高盛集团有限公司通过其全资附属公司全权管理的投资基金对雨润食品进行财务投资， 2005年9月，雨润食品在香港联合交易所上市。在雨润食品上市时，高盛集团有限公司（通过其全资附属公司全权管理的投资基金）所持有的雨润食品的股份为6.50%，鼎晖中国基金（通过其全资拥有的子公司）在雨润食品中持有的股份为5.87%。
此后，双方对雨润食品的持股均有所减持。截止至2006年11月22日，高盛集团有限公司通过其全资附属公司全权管理的投资基金持有雨润食品的股份比例为3.62%，此外，通过其其他子公司另外间接持有雨润食品0.26%的股份。因此，高盛集团有限公司对雨润食品的间接持股从最初上市时的6.50%下降至目前3.88%的股份。鼎晖中国基金对持有的雨润食品的股份亦从最初上市时的5.87%下降至目前的1.06%。
2.2 罗特克斯关联方在雨润食品的投资对双汇发展不构成同业竞争
    罗特克斯认为，罗特克斯关联方在雨润食品的投资对双汇发展不构成同业竞争，原因如下：
    （1）高盛集团有限公司和鼎晖中国基金对雨润食品的投资是通过其属下的投资基金进行的。该等投资基金作为财务投资者，并不谋求对被投资企业的控制和经营管理权，其投资目的是通过选择适当行业的公司，借助资本市场取得投资回报。
（2）根据《首次公开发行股票并上市管理办法》（中国证监会2006年5月17日颁布并于2006年5月18日起实施），发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。根据《股票发行审核标准备忘录（2001）第一号》（中国证监会发行监管部2001年2月12日颁布），控股股东不得与上市公司从事相同产品的生产经营，以避免同业竞争。根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号-招股说明书（2006年修订）》（中国证监会2006年5月18日颁布），发行人在申请上市时应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。根据上述，罗特克斯理解，只有当上市公司的控股股东、实际控制人，或控股股东或实际控制人控制的其他企业从事与上市公司相同或相似产品的生产经营时，上市公司的控股股东或实际控制人及其控制的企业才可能与上市公司构成同业竞争。目前高盛集团有限公司和鼎晖中国基金合并间接持有雨润食品仅4.94%的股份，在雨润食品11名董事会成员中，高盛集团有限公司和鼎晖中国基金仅各委派一名非执行董事。根据雨润食品的公司章程及细则第114条的规定，关于雨润食品的各项常务事宜均只需董事会过半数董事投票赞成便可通过，同时任何董事对雨润食品各项决策事宜均无否决权。因此，雨润食品11名董事会成员中由高盛和鼎晖分别提名的两名非执行董事对于雨润食品各项决策事宜并不拥有否决权，其投票权限亦无法对雨润食品各项决策事宜的表决形成控制。可见，高盛集团有限公司和鼎晖中国基金既不是雨润食品的控股股东，也不是第一大股东；既不控制雨润食品的董事会，也不参与雨润食品的日常经营管理，因此完全是雨润食品的被动投资者，因此，其投资雨润食品并未控制雨润食品，与双汇发展不构成同业竞争。
（3）罗特克斯理解，从事生产经营意味着享有企业的决策权并直接决定企业的经营模式、范围及日常管理事务。高盛集团有限公司和鼎晖中国基金对雨润食品的投资在性质上为财务投资，即仅以股东身份间接持有雨润食品的4.94%的股份，并不以控制或取得雨润食品的生产经营决策权为目的，实际上也对雨润食品的经营管理并不享有任何决策权，因此并不构成对雨润食品的生产经营的控制。因此，其投资雨润食品并不构成与双汇发展的同业竞争。
2.3严格的外部制度、内部规章以及和约义务等规范能充分、有效的保护雨润食品以及双汇发展的商业秘密
罗特克斯认为，基于以下原因，罗特克斯关联方在雨润食品的投资并不会对雨润食品以及双汇发展的商业秘密的保护产生不利影响：
    （1）香港联交所及深交所《上市规则》对董事保密责任的规定
    雨润食品为于香港交易所主板上市的公司，故雨润食品及其董事（包括高盛集团有限公司及鼎晖中国基金提名的非执行董事）均须遵守《香港联合交易所有限公司证券上市规则》（"《联交所上市规则》"）的规定。
按《联交所上市规则》规定，如未经公司许可，董事不应向任何人披露有关公司的机密资料，或为其本人或其它人士而利用该等资料。另外，如果有任何事情可能对公司证券的买卖或价格有显着影响，董事必须确保在有关公告正式发出前，有关资料绝对保密。
（2）普通法的保密责任
除于《上市规则》述明的董事保密责任外，雨润食品为于百慕达注册成立的公司，其公司董事（包括高盛集团有限公司及鼎晖中国基金提名的非执行董事）亦受制于普通法的保密责任。普通法规定公司董事对公司负有授信责任，即董事就处理公司事务须以真诚行事及以公司的利益为主要考虑因素，其中包括董事不得不当地使用因其作为董事的身份而获得的属于公司的机密资料。此外，任何董事因其身份取得对公司股价的敏感资料，均不得进行涉及公司股份的内幕交易。
（3）委任函件项下的责任
    于雨润食品上市时，高盛集团有限公司及鼎晖中国基金分别提名许懿尹女士以及焦树阁先生作为其代表出任雨润食品的非执行董事。许女士及焦先生均于接受委任时签署了非执行董事的委任函件，其中包括以下条款　
“阁下同意，除非阁下已获授权或因责任需要，阁下将不会于被委任为公司董事的期间或之后的任何时间，向任何人士或团体发放，及行使阁下之最大努力防止于未获授权的情况下发放，任何有关上市集团成员公司业务或财务的商业秘密或机密资料，或任何阁下因委任为董事而得知的涉及公司的业务、交易、或事务等资料。”(中文译本)
（4）内部规则下的责任
    此外，罗特克斯关联方内部还有完备的关于保密信息及防火墙的制度。
高盛集团有限公司在雨润食品的投资是由与进行本次收购不同的部门做出的，而高盛集团有限公司的不同部门之间建有严格的防火墙制度。根据高盛内部防火墙制度，高盛的所有雇员均应当对其知悉的保密信息予以保密，不应将其所知晓的保密信息披露给任何除为该保密信息相关的特定商业目的而需了解该信息的人以外的任何第三人（包括公司内部人员）披露，也不应为该保密信息相关的特定商业目的之外的任何目的而使用该等保密信息。目前，许女士已辞去雨润食品非执行董事职务。由高盛新提名的刘依兰女士(Katherine Liu)担任雨润食品非执行董事职务。
在罗特克斯成为双汇集团股东后，上述防火墙制度亦同样约束罗特克斯委派至双汇集团的董事及监事。
基于上述，高盛集团有限公司和鼎晖中国基金对雨润食品的投资是纯粹的财务投资，其在雨润食品中的持股比例仅分别为3.88%和1.06%，不构成对雨润食品控股，同时，高盛集团有限公司和鼎晖中国基金亦不控制或参予雨润食品的经营管理。因此，高盛集团有限公司和鼎晖中国基金在雨润食品的投资并不构成对双汇发展的同业竞争。”
(二)江苏高投同时持股常州亚玛顿和汉森制药
2007年1月，江苏省国资委全资控股的江苏高科技投资集团有限公司(“江苏高投”)通过其持股51.54%的常州高新技术风险投资有限公司(“常高新风投”)间接持有常州亚玛顿股份有限公司(“常州亚玛顿”)30%的股权；同年11月，江苏高投及其关联方江苏鹰能创业投资有限公司(“江苏鹰能”)、高投名力成长创业投资有限公司(“高投名力”)则共同持有江苏秀强玻璃工艺股份有限公司(“汉森制药”) 15%（其中江苏高投直接持有股权比例为6.60%）的股权。汉森制药于2011年1月登陆创业板，而常州亚玛顿亦在同年10月在深圳证券交易所挂牌上市。
　　常州亚玛顿的主营业务为光伏玻璃镀膜技术研发以及光伏镀膜玻璃生产和销售，而汉森制药言明上市后会主力拓展能源玻璃市场，并且目前已研发出光伏减反玻璃，因此两家公司在业务上构成一定程度的重合。然而，我们注意到，在汉森制药的招股说明书、江苏泰和律师事务所为汉森制药上市出具的法律意见书和律师工作报告中，并未对江苏高投同时间接持有常州亚玛顿的股权作出披露。然而在国浩律师集团（上海）事务所为常州亚玛顿上市的出具的《法律意见书》中对同业竞争和关联交易作出如下披露：
“常高新风投作为持有发行人 5%以上股权的法人股东，已出具《承诺函》，承诺：“本公司及本公司所控制的其他企业（如有）目前未从事任何与常州亚玛顿股份有限公司（以下简称“亚玛顿股份”）业务范围相同、相似或构成实质竞争的业务，亦不拥有任何从事与亚玛顿股份可能产生同业竞争的企业的股权或股份，或在任何与亚玛顿股份产生同业竞争的企业拥有任何利益；本公司及本公司所控制的其他企业（如有）将来亦不会以任何方式直接或间接从事与亚玛顿股份相竞争的投资及业务；如出现因违反上述承诺而导致亚玛顿股份及其他股东权益受到损害的情况，本公司将依法承担相应的法律责任；上述承诺在本公司作为亚玛顿股份发起人股东期间内及在转让所持股份之日起一年内持续有效，并且不可变更或者撤销。”
可见，该披露的重点在于说明常高新风投本身及其下属的关联企业并未在同行业的其他企业持股，而江苏高投作为常高新风投的母公司，其通过其他投资平台持有其他同行业者的股份的事实，并未被法律要求披露或者被证监会视为“同业竞争”。我们理解，这亦是一种对于财务投资者同时持有同行业者股权不构成“同业竞争”的解释理由。
(二) 上海复星同时持股海翔药业和汉森制药
上海复星医药产业发展有限公司(“上海复星”)是一家主要从事医药行业投资的公司，其股东为复星集团和上海复星生物医药研究院有限公司，而复星集团本身即从事药品及医疗器械的研发、制造、流通，并以此为主要支柱产业之一。
2003年12月，上海复星通过其持股90%的上海复星化工医药投资有限公司(“复星医药投资”)间接持有浙江海翔药业股份有限公司(“海翔药业”)20%的股权；2007年12月，上海复星从湖南汉森制药股份有限公司(“汉森制药”)的控股股东海南汉森投资有限公司(“汉森投资”)处受让汉森制药20%的股权。海翔医药已于2006年11月登陆深圳证券交易所，而汉森制药亦在2010年5月在深圳证券交易所挂牌上市。
　　海翔药业的主营业务为专业从事原料药和医药中间体的生产，而汉森制药目前从事中药制剂的研发、生产和销售，因此两家公司在业务上构成一定的上下游产业链之间的关联关系。同时，我们也注意到，海翔药业和汉森制药的业务与上海复星的控股股东复星集团从事的医药实业也具有一定的关联度和相似性，并且海翔药业及汉森制药在其招股说明书中均因此把上海复星及复星医药投资引为其战略投资者。
然而，在汉森制药的招股说明书以及湖南启元律师事务所为汉森制药上市出具的法律意见书和律师工作报告中，(i)均未提及上海复星同时间接持有海翔药业的股权之事宜；(ii)在其同业竞争章节，仅对汉森投资与汉森医药过往存在的同业竞争关系及其厘清和解决的过程进行披露，并未把复星集团看作汉森医药的同业竞争者。由于汉森医药已顺利过会并且上市，我们理解中国证监会亦认可，上海复星通过复星医药投资对海翔药业的持股，以及上海复星的股东复星集团本身从事的医药实业，并不会构成对汉森制药的同业竞争。
此外，在海翔药业的招股说明书以及浙江天册律师事务所为海翔药业上市的出具的《法律意见书》中，也未把复星集团看作海翔药业的同业竞争者，并且在“同业竞争和关联交易”章节作出如下披露：
“为避免发行人与发起人之间出现同业竞争，主要发起人罗邦鹏、上海复星化工医药投资有限公司已于2005 年8 月1 日向发行人出具了关于“避免同业竞争及利益冲突的承诺函”，承诺在作为股份公司的控股股东或主要股东、或被法律法规认定为实际控制人期间，不会在中国境内或境外，以任何方式（包括但不限于单独经营、通过合资经营或拥有另一公司或企业的股份及其他权益）直接或间接参与任何与股份公司构成竞争的任何业务或活动，不以任何方式从事或参与生产任何与股份公司产品相同、相似或可以取代股份公司产品的业务活动。”
可见，该披露和承诺的重点在于说明复星医药投资本身不会在将来直接或间接投资任何与海翔药业构成同业竞争的企业。因此，上海复星作为复星医药的控股母公司，其自身或通过其他投资平台持有其他同行业者的股份的事实，将不会被法律要求披露或者被证监会视为“同业竞争”。我们也注意到，在汉森制药上市之后，海翔医药或汉森制药均未被中国证监会要求补充披露同业竞争关系或者因为不实披露而被处罚，复星医药投资或上海复星也未被认为违反上述避免同业竞争及利益冲突的承诺函而被处罚。因此我们理解，(1)这是一种对于战略投资者虽同时持有同行业者股权却不构成“同业竞争”的解释理由，(2)这也说明，即使是其母公司具有某实业背景的投资公司对与其母公司具有相同或相似业务的其他同行业者进行股权投资，在上市时亦不会被认为构成“同业竞争”。