[转]冯象：如果我们结束知识产权
观察者网编者按：3月26日，清华大学梅汝璈法学讲席教授冯象来到同济大学，发表题为“如果我们结束知识产权”的演讲，以下为演讲内容摘录：
我在本月发行的英文季刊《International Critical Thought》上发表了一篇论文，题目叫“知识产权的终结”（ The End of Intellectual Property），是对改革开放以来中国知识产权状况的检讨。内容的话我在去年9月台湾的一个会上讲过，那个会的主题是“竞争、创新与管制”。
我讲的“终结”，不是说知识产权不见了，而是说它遇到了看起来不可克服的挑战。这种挑战表现在日常生活的方方面面。大家电脑中大多是盗版软件。知识产权时时刻刻都在被违背，被大家忽略。但从立法、贸易、投资的角度来看，知识产权却不可缺少。
解决这个矛盾非常麻烦。BBC报道过云南有一个假冒的苹果产品店，里面东西都是苹果的，但店面的装饰、摆设却不像正宗的苹果公司。后来政府一查，发现这样的“山寨”店原来不止一家，光昆明就有22家。但问题是，即使查处了这些店，再过几个月，又会有22家出来。云南不能开，安徽、江苏、任何地方都可以再开。
用《圣经》的话来说，盗版软件、假冒产品已经是“我们每日的面包”（our daily bread）。美国人说，美国公司因为中国盗版现象而损失的金额高达480亿美元。这种控诉在美国司空见惯。如果属实，这比911都要厉害啊，那知识产权不仅是贸易问题，更应该是恐怖主义问题，美国该派飞机来轰炸了。美国现在最多就做做反补贴调查，为什么不来打我们呢？很多时候反补贴、知识产权谈判在美国只是选举政治的筹码。
为什么中国知识产权保护“糟糕”？
美国为什么不来打我们呢？有人说，“480亿美元”这种数据是没有意义的，因为这种损失估计以为中国消费者与美国消费者一样，有同样的购买欲望和消费能力。但实际上我们都知道，不是一回事。一种最简单的解释是：知识产权与经济发展水平有关，因为现在中国经济发展还比较初级，所以知识产权保护比较弱；将来经济发展了，知识产权状况自然会改善。但是，今天与80年代相比，知识产权的保护比以前好得多，侵权活动却也越来越多；我们可以预见，在不远的将来，侵权、假冒不会减少。这种解释实际上是一种循环论证：知识产权能刺激经济发展——这实际上不是普遍真理，中国企业到目前为止发展很好，并未依靠严格的知识产权保护。
还有一种批评是：中国传统文化不一样。中国人喜欢临摹，书法啊，画画啊，都是靠临摹来逐渐掌握艺术技巧的。我听台湾故宫博物馆的朋友介绍说，张大千的很多画也是临摹的作品。但非西方国家不止是中国，还有许多国家文化与中国不一样，知识产权保护却和中国一样不完善。另外，当代中国经过了社会主义革命时期，传统文化现在还有多少？
如果我们接受这种文化批判，那我们就完了！我们不可能变成美国文化、欧洲文化。中国的知识产权保护永远无法实现？大多数这类批评都是道德评判。自由主义者会对中国的现状提出很多问题，中国法治也的确存在很多问题，但毛病不可能一下子全部解决，要慢慢来。
知识产权的原罪
圣保罗在《罗马书》里面说过一段话，我念一下：律法来以前，我活过；律法来了以后，我就死了。“我就死了”，是说“罪”（sin）这个东西复苏了。本来没罪的，现在律法一来，反而有了罪。
知识产权也一样。那个罪就是“中国与资本主义”，用马克思的话来说，它每一个毛孔都是肮脏的。这十多年来，知识产权的法越来越完善，同时也是资本主义复辟最核心的策略。这是我在《政法笔记》中反复说的问题。
在社会主义时期，一类产品就贴上一个同样的商标，比方说，几家厂都按生产自行车，出口的时候就都再贴上凤凰的标志。知识啊，技术啊，本来没有现在这样的所有权概念。现在呢，一个人在科研中的贡献统统要转化为资本！去年在美国获奖的屠呦呦发明了青蒿素复方治疗疟疾，当时是为了解决越战时的中国军队在北越的健康问题，所以政府组织了一个项目小组攻坚。要是换作现在的解释，因为有专利，所以屠呦呦他们能够发明药物——这是经典的反革命理论，颠覆人类的创造能力。
一般的法治原则是不回溯。但知识产权法正好相反，是回溯的，甚至回溯能力特别强。在著作权法出现前的几乎一切创作都被管辖。
实际上，这是在不动产的物权还没有确立以前，先在抽象的、虚拟的知识产权上把物权确立下来。这是中国学者、官员直接从国际法典上抄下来的，你根本不需要读中国文献就可以学好中国知识产权法。知识产权法和民法、刑法学不一样，你学民法要读中国学者写的东西，牵扯到中国的具体问题，没法翻成英语。知识产权法呢？你直接读英文的就行了。
但这不是中国一家的问题，是全球资本主义造成的后果。我想还有一种解释，知识产权是资本主义、全球化贸易和市场竞争的要求。
互联网时代：重新定义知识产权
知识产权本身很抽象，你很难去控制。所以知识产权有两个条件：1，需要强大的司法制度来保护它，因为它本身看不见摸不着；2，它是一个垄断体系，它禁止各种各样的生产行为，禁止复制。但现在复制很容易，要禁止太难了。打个比方，以前你要抄同济的大字报，你必须自己来同济，抄好，然后再回到华师大，再誊写一遍贴在墙上。知识产权保护不是靠良心，而是靠成本；一旦成本低下来，就很难保护。举个例子，中国出现的三氯氢氨事件，三氯氢氨的高技术是从外国来的，那些留美博士教出来的，但现在知识传播非常快，所以就流入中国了。一旦世界某个地方出现了低成本的生产方法，很快就会流到世界其他各个地方。美国的会计、客服都被外包（outsourcing）到印度，因为印度人力成本比美国低。
在这样的情况下，传统的知识产权需要修正。知识产权的前提已经不是印刷术时代，而是互联网时代。
互联网人口有个特点，日常生活分享一般人的价值规范，但到了网上，某些人就是绝对的自由主义者，要求言论绝对自由，包括复制、仿冒文字/文化的自由。维基解密是最典型的互联网产物——任何内容都要公开、都要解密，都应该自由流通。再比如，大陆、台湾、香港、日本等地的人讲话都比较委婉，一旦到了网上，语言就变得极度直接、极端。这与匿名、实名制关系不大，就算实名上网，网络仍然非常多冲突，比日常生活多得多。文革结束后，谁贴大字报就要被抓起来。但现在网络上那么多人在贴大字报，你去抓谁？还有，现在网络上都是有罪推定，比如，你爸是李刚，你就是有罪。由于腐败的普遍存在，网民的有罪推定压倒了无罪推定的法律原则，逼迫法院严肃对待某些腐败案件。
知识产权是网上最不好防护的。比方说，我出版了《木腿正义》，结果第二天网上到处都有下载，那我怎么办？我没有办法一个个去告那些侵权的人；但我也因为盗版而受益，盗版随处可见，也增强了我的知名度。
如果原来那套学说无法解释，那我们就应该修正它。如果你要搞法治，你必然需要遵从一些普世价值，人权、契约精神等。但是在现在这个时代，新的普世价值在哪里？
如果你要实行新法律，就得放弃原来的旧法律。如果你拒绝互联网、忽略外包，那也可以，你这个知识产权制度还可以建立，但有效性非常有限。作为苹果或微软公司，你不该禁止中国市场的盗版，而是应该推广盗版，直到你的产品淹没了整个中国市场。现在中国知识产权保护那么弱，这恰好证明了中国经济的良好状况，中国企业可以以很低的价格进入世界市场，使得资本主义竞争在各个层面上展开。
对国际公法的抛弃，实际上已经被西方法学界率先抛弃了。我们都笑话朝鲜，但实际上朝鲜和美国是一样的，两国都不管法律。一个负责任的大国，应该率先破坏国际公法。既然国际公法在衰弱，那国际私法也将衰弱，处于崩溃状态。知识产权法也将最先衰弱，变得无关紧要。中国企业的发展是在法学的框架之外的，我们法学界应该进行保罗式的反思。保罗说：
我虽是自由的，无人辖管，然而我甘心作了众人的仆人，为要多得人。向犹太人，我就作犹太人，为要得犹太人。向律法以下的人，我虽不在律法以下，还是作律法以下的人，为要得律法以下的人。向没有律法的人，我就作没有律法的人，为要得没有律法的人。其实我在神面前，不是没有律法，在基督面前，正在律法之下。向软弱的人，我就作软弱的人，为要得软弱的人。向什么样的人，我就作什么样的人。无论如何，总要救些人。凡我所行的，都是为福音的缘故，为要与人同的这福音的好处。（《哥林多前书》9：19-23）
法国哲学家巴丢（Alain Badiou）也引过这段话。实际上，这就是“群众路线”（mass line）。巴丢这批法国思想家都是68年的孩子。法律到了现在这样的困境，不走群众路线不行。这是共产党的珍贵教训。历史上遇到的错误，每一次都是源于教条主义、精英化、官僚化，文革的失败也是同样原因。你可以建立一个完整的法律体系，一套廉洁、能干的法律队伍，但你不和老百姓结合起来，还是会遇到困境。
在新的经济现实面前，重新建立法律自己的尊严、效率、相关性。我们要思考的是，怎样让法律走出中国法学家梦想的“西方”法治，回到中国现实，向下看齐，获得新的普世价值，新的信仰。
（本文为观察者网在演讲现场的笔录，未经演讲者审阅，可能与原文有出入，作者发表在ICT上的原文可见http://wen.org.cn/modules/article/view.article.php?3179/c11）
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我在本月发行的英文季刊《International Critical Thought》上发表了一篇论文，题目叫“知识产权的终结”（ The End of Intellectual Property），是对改革开放以来中国知识产权状况的检讨。内容的话我在去年9月台湾的一个会上讲过，那个会的主题是“竞争、创新与管制”。
我讲的“终结”，不是说知识产权不见了，而是说它遇到了看起来不可克服的挑战。这种挑战表现在日常生活的方方面面。大家电脑中大多是盗版软件。知识产权时时刻刻都在被违背，被大家忽略。但从立法、贸易、投资的角度来看，知识产权却不可缺少。
解决这个矛盾非常麻烦。BBC报道过云南有一个假冒的苹果产品店，里面东西都是苹果的，但店面的装饰、摆设却不像正宗的苹果公司。后来政府一查，发现这样的“山寨”店原来不止一家，光昆明就有22家。但问题是，即使查处了这些店，再过几个月，又会有22家出来。云南不能开，安徽、江苏、任何地方都可以再开。
用《圣经》的话来说，盗版软件、假冒产品已经是“我们每日的面包”（our daily bread）。美国人说，美国公司因为中国盗版现象而损失的金额高达480亿美元。这种控诉在美国司空见惯。如果属实，这比911都要厉害啊，那知识产权不仅是贸易问题，更应该是恐怖主义问题，美国该派飞机来轰炸了。美国现在最多就做做反补贴调查，为什么不来打我们呢？很多时候反补贴、知识产权谈判在美国只是选举政治的筹码。
为什么中国知识产权保护“糟糕”？
美国为什么不来打我们呢？有人说，“480亿美元”这种数据是没有意义的，因为这种损失估计以为中国消费者与美国消费者一样，有同样的购买欲望和消费能力。但实际上我们都知道，不是一回事。一种最简单的解释是：知识产权与经济发展水平有关，因为现在中国经济发展还比较初级，所以知识产权保护比较弱；将来经济发展了，知识产权状况自然会改善。但是，今天与80年代相比，知识产权的保护比以前好得多，侵权活动却也越来越多；我们可以预见，在不远的将来，侵权、假冒不会减少。这种解释实际上是一种循环论证：知识产权能刺激经济发展——这实际上不是普遍真理，中国企业到目前为止发展很好，并未依靠严格的知识产权保护。
还有一种批评是：中国传统文化不一样。中国人喜欢临摹，书法啊，画画啊，都是靠临摹来逐渐掌握艺术技巧的。我听台湾故宫博物馆的朋友介绍说，张大千的很多画也是临摹的作品。但非西方国家不止是中国，还有许多国家文化与中国不一样，知识产权保护却和中国一样不完善。另外，当代中国经过了社会主义革命时期，传统文化现在还有多少？
如果我们接受这种文化批判，那我们就完了！我们不可能变成美国文化、欧洲文化。中国的知识产权保护永远无法实现？大多数这类批评都是道德评判。自由主义者会对中国的现状提出很多问题，中国法治也的确存在很多问题，但毛病不可能一下子全部解决，要慢慢来。
知识产权的原罪
圣保罗在《罗马书》里面说过一段话，我念一下：律法来以前，我活过；律法来了以后，我就死了。“我就死了”，是说“罪”（sin）这个东西复苏了。本来没罪的，现在律法一来，反而有了罪。
知识产权也一样。那个罪就是“中国与资本主义”，用马克思的话来说，它每一个毛孔都是肮脏的。这十多年来，知识产权的法越来越完善，同时也是资本主义复辟最核心的策略。这是我在《政法笔记》中反复说的问题。
在社会主义时期，一类产品就贴上一个同样的商标，比方说，几家厂都按生产自行车，出口的时候就都再贴上凤凰的标志。知识啊，技术啊，本来没有现在这样的所有权概念。现在呢，一个人在科研中的贡献统统要转化为资本！去年在美国获奖的屠呦呦发明了青蒿素复方治疗疟疾，当时是为了解决越战时的中国军队在北越的健康问题，所以政府组织了一个项目小组攻坚。要是换作现在的解释，因为有专利，所以屠呦呦他们能够发明药物——这是经典的反革命理论，颠覆人类的创造能力。
一般的法治原则是不回溯。但知识产权法正好相反，是回溯的，甚至回溯能力特别强。在著作权法出现前的几乎一切创作都被管辖。
实际上，这是在不动产的物权还没有确立以前，先在抽象的、虚拟的知识产权上把物权确立下来。这是中国学者、官员直接从国际法典上抄下来的，你根本不需要读中国文献就可以学好中国知识产权法。知识产权法和民法、刑法学不一样，你学民法要读中国学者写的东西，牵扯到中国的具体问题，没法翻成英语。知识产权法呢？你直接读英文的就行了。
但这不是中国一家的问题，是全球资本主义造成的后果。我想还有一种解释，知识产权是资本主义、全球化贸易和市场竞争的要求。
互联网时代：重新定义知识产权
知识产权本身很抽象，你很难去控制。所以知识产权有两个条件：1，需要强大的司法制度来保护它，因为它本身看不见摸不着；2，它是一个垄断体系，它禁止各种各样的生产行为，禁止复制。但现在复制很容易，要禁止太难了。打个比方，以前你要抄同济的大字报，你必须自己来同济，抄好，然后再回到华师大，再誊写一遍贴在墙上。知识产权保护不是靠良心，而是靠成本；一旦成本低下来，就很难保护。举个例子，中国出现的三氯氢氨事件，三氯氢氨的高技术是从外国来的，那些留美博士教出来的，但现在知识传播非常快，所以就流入中国了。一旦世界某个地方出现了低成本的生产方法，很快就会流到世界其他各个地方。美国的会计、客服都被外包（outsourcing）到印度，因为印度人力成本比美国低。
在这样的情况下，传统的知识产权需要修正。知识产权的前提已经不是印刷术时代，而是互联网时代。
互联网人口有个特点，日常生活分享一般人的价值规范，但到了网上，某些人就是绝对的自由主义者，要求言论绝对自由，包括复制、仿冒文字/文化的自由。维基解密是最典型的互联网产物——任何内容都要公开、都要解密，都应该自由流通。再比如，大陆、台湾、香港、日本等地的人讲话都比较委婉，一旦到了网上，语言就变得极度直接、极端。这与匿名、实名制关系不大，就算实名上网，网络仍然非常多冲突，比日常生活多得多。文革结束后，谁贴大字报就要被抓起来。但现在网络上那么多人在贴大字报，你去抓谁？还有，现在网络上都是有罪推定，比如，你爸是李刚，你就是有罪。由于腐败的普遍存在，网民的有罪推定压倒了无罪推定的法律原则，逼迫法院严肃对待某些腐败案件。
知识产权是网上最不好防护的。比方说，我出版了《木腿正义》，结果第二天网上到处都有下载，那我怎么办？我没有办法一个个去告那些侵权的人；但我也因为盗版而受益，盗版随处可见，也增强了我的知名度。
如果原来那套学说无法解释，那我们就应该修正它。如果你要搞法治，你必然需要遵从一些普世价值，人权、契约精神等。但是在现在这个时代，新的普世价值在哪里？
如果你要实行新法律，就得放弃原来的旧法律。如果你拒绝互联网、忽略外包，那也可以，你这个知识产权制度还可以建立，但有效性非常有限。作为苹果或微软公司，你不该禁止中国市场的盗版，而是应该推广盗版，直到你的产品淹没了整个中国市场。现在中国知识产权保护那么弱，这恰好证明了中国经济的良好状况，中国企业可以以很低的价格进入世界市场，使得资本主义竞争在各个层面上展开。
对国际公法的抛弃，实际上已经被西方法学界率先抛弃了。我们都笑话朝鲜，但实际上朝鲜和美国是一样的，两国都不管法律。一个负责任的大国，应该率先破坏国际公法。既然国际公法在衰弱，那国际私法也将衰弱，处于崩溃状态。知识产权法也将最先衰弱，变得无关紧要。中国企业的发展是在法学的框架之外的，我们法学界应该进行保罗式的反思。保罗说：
我虽是自由的，无人辖管，然而我甘心作了众人的仆人，为要多得人。向犹太人，我就作犹太人，为要得犹太人。向律法以下的人，我虽不在律法以下，还是作律法以下的人，为要得律法以下的人。向没有律法的人，我就作没有律法的人，为要得没有律法的人。其实我在神面前，不是没有律法，在基督面前，正在律法之下。向软弱的人，我就作软弱的人，为要得软弱的人。向什么样的人，我就作什么样的人。无论如何，总要救些人。凡我所行的，都是为福音的缘故，为要与人同的这福音的好处。（《哥林多前书》9：19-23）
法国哲学家巴丢（Alain Badiou）也引过这段话。实际上，这就是“群众路线”（mass line）。巴丢这批法国思想家都是68年的孩子。法律到了现在这样的困境，不走群众路线不行。这是共产党的珍贵教训。历史上遇到的错误，每一次都是源于教条主义、精英化、官僚化，文革的失败也是同样原因。你可以建立一个完整的法律体系，一套廉洁、能干的法律队伍，但你不和老百姓结合起来，还是会遇到困境。
在新的经济现实面前，重新建立法律自己的尊严、效率、相关性。我们要思考的是，怎样让法律走出中国法学家梦想的“西方”法治，回到中国现实，向下看齐，获得新的普世价值，新的信仰。
（本文为观察者网在演讲现场的笔录，未经演讲者审阅，可能与原文有出入，作者发表在ICT上的原文可见http://wen.org.cn/modules/article/view.article.php?3179/c11）
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