《当代主要法律体系》英国法部分读书笔记

一个晚上读完了这本书的英国法部分，与国内的英国法制通史类著作相比，此书脉络显得极为清晰，有些点评也是令人茅塞顿开。尽管是20余年前的老书，仍然不失为比较法著作方面的经典之作。 看完以后的感想有不少，但最让人印象深刻的还是普通法的生命力。在16世纪抵住了来自国王支持的衡平法的压力外（与议会抗争国王集权一起成为内战爆发原因之一）；19世纪又抵抗了功利主义者们法典化的呼吁，在自身框架内进行了近代化变革；20世纪在福利国家与行政立法占上风的情况下，宁可将原先一些权利让渡给其它机构，也不愿意放弃自己的老传统。那种“千磨万击还坚劲，任尔东西南北风”的岩中老树之顽强姿态跃然纸上。英国法的繁琐与精妙之处，是大陆法系法律从业者难以想象的。还是那句话，只有理解了英国历史与英国文化模式，才能真正理解英国法。其实，理解盎格鲁撒克逊民族的其它思想与制度又何尝不是如此。 ps：本书作者由于来自大陆法系国家，对英国法观点难免有偏颇、谬误之处，这是我们不能同意地。望读者在阅读时注意批判与鉴别。：-D 法国法与英国法的不同的历史在所有领域产生了欧洲大陆与英国完全不同的法律规范归类与形成概念的方式。罗马法系各国法的概念主要是在各大学从罗马法的基础出发而形成的。英国法的概念则主要是从诉讼程序的古老程式中产生，并且仍然充满原来是中世纪的思想方式，虽然从那时以来为了满足近代社会的需要，在很大程度上这些概念已经合理化了。——[法]勒内·达维德《当代主要法律体系》333页 第一编 英国法 地理范围：英格兰、威尔士 不包括：北爱尔兰、苏格兰、英吉利海峡群岛、马恩岛 第一章 英国法的历史 英国法的研究更加依赖于历史。它不曾经历罗马日尔曼法系的罗马法复兴与法典编纂运动。英国法的发展相对独立，在与欧陆接触时才受到有限影响。英国法学家认为英国法是历史的产物，高度明智具备、很强的适应能力，而不似大陆各国法的法典编纂活动打断了这些法的历史连贯性。 英国法的历史特征不应当过多夸大尽管英国人强调传统特征，而法国人突出法的合理性与逻辑性，但实际上，两者的传统性部分与合理性部分没有根本不同，都曾适应种种变更，应付社会的需要。归根到底，两国法的演进及其相似，历次革命只不过是一些偶然事件罢了。 英国法可分为四个历史阶段： 1066年诺曼征服前的阶段 1066年-1485年（都铎王朝建立） 普通法形成时期全国适用的新法制开始发展并取代各地习惯。 1485年-1832年 普通法之外，衡平法规定的发展，形成一个与普通法既补充又竞争的体系。 1832年-现在 普通法面对法律的空前发展，并要适应一个日益受政府部门领导的社会 第一节 盎格鲁撒克逊时期 罗马在英格兰的四个世纪统治并没有留下多少痕迹。英国法史学家认为法的历史始于日尔曼部落瓜分英国的时代。596年英国才皈依基督教。 盎格鲁-撒克逊时期的法如今所知甚少。在皈依基督教后，制定了一些法律，但与欧陆蛮族法律的不同在于是用盎格鲁-撒克逊语，而非拉丁语制定。它们只涉及社会关系中及其有限的方面。肯特王国的埃塞尔伯特在公元600年左右制定的法律只有90个短句。丹麦王克努特在四个世纪后制定的法律比较完整，说明已经进入了封建时代。法律的熟人原则，被地区的法律所取代。诺曼人征服前，国家虽然听命于统一的君主，但现行法仍然是严格的地方法，在诺曼人征服前，没有统一适用英国的普通法。 第二节 普通法的形成 诺曼征服并没有立即打断原先的法统，征服者威廉是作为虔诚者爱德华的继承人统治英国，明确宣布盎格鲁-撒克逊法继续有效。直到今天，英国一些法学家或者法官仍然提到应用盎格鲁撒克逊时代的某些法律。 诺曼征服之所以在英国法历史上具有首要地位，是因为它把诺曼底公爵封地上的强有力集权政权带到了英国，这个政权的行政经验丰富，各部落的统治结束了，封建制度在英国建立起来。 英国的封建制度较法、德、意的封建制度很不同。诺曼领主们既不会讲方言，又蔑视原先的居民与民俗，只有团结在君王周围才能保卫自己的战利品与财产。征服者威廉深知强干弱枝的道理，在分封土地时，没有赐给大封地，所以没有一个男爵有力量与他抗衡。1290年颁布的Quis emptores，禁止一切分封采邑，一切领主直接隶属于国王。 1086年《末日审判书》（即英格兰土地所有权情况的调查清册）编写反映了诺曼政权的组织性与纪律性。登记了当时英国一万五千户采邑（manors）与二十万住户。英国封建制度迥异于欧陆的有组织的军事性特色，是普通法发展的原因之一。 普通法按照当时的行话即司法法语（Law French）称之为comune ley，此种行话一直被用到17世纪。当时的书面语言则是拉丁语。 普通法，即相对于地方习惯而言，是适用于整个英国的法。1066年之前，这种法是不存在的。郡法院或者百户区法院的自由人大多会适用地方习惯来决定当事人中的哪一方应按照举证方式提出自己陈述的依据，而这种举证方式并不符合情理。诺曼征服后，郡法院或百户区法院原则上仍然存在，但逐渐被新兴的各种领主法院（男爵法院、民事法院、庄园法院）取代，但后者也按照纯属地方性的习惯法做出判决。建立整个英国普遍适用的英国法，是专属于王室法院的任务。该法院因13世纪以来的所在地，被称之为威斯敏斯特法院。 诺曼征服后，一般的诉讼均在以上列出的法院进行。国王只是在某些特殊场合，即国王的太平受到威胁，形势使正常手段无法满足争议要求时，才子认为有权而受理争议。国王在最亲密的侍从与要人参加下进行审判的御前会议（Curia regis）并非向任何人都开放的司法机关。 13世纪，御前会议逐渐分化出各个机构，议会与各种审判权的法院均是如此。法院不再跟着国王出巡，而固定在威斯敏斯特办公。但领主们仍然坚持是自己领地的主人，不愿服从法院判决。在他们看来，王室直接受理有关领主及其臣民的案件，是不可容忍与违反事物自然法则的。除去这个限制因素，王室法院的人员配备也无力承担全国范围内的一切诉讼。因此王室法院一般干涉以下三类案件：皇家财政——财政法院（Exchequer）；有关土地所有权与不动产占有的案件——民事诉讼法院（Common Pleas）；有关王国治安的重大刑事案件——王座法院（King’s Bench）。 除去以上三类诉讼外，其他一切争端不属王室法院管辖，而由百户区法院、郡法院、领主法院、教会法院受理——后来又增加了各种城市法院与商事法院。后面两类法院实施的或者是市规，或者是国际商业习惯法（lex mercatoria或ley merchant）。 由于审判工作带来的收益，国王、大法官与王室法官都希望能受理更多的案件。另外一方面，王室法院较之其他法院，更为优越，因此当事人往往对王室法院提起诉讼，促使王室法院扩大管辖权。此外，只有国王与教会才能强令臣民宣誓，因此王室法院得以更新程序，并将争端的审判工作提交陪审团。而其他法院不得不沿用古老的证据制度。 由于以上原因，王室法院的管辖权逐步扩大，到中世纪末已经独揽审判工作，领主法院与百户区法院一起衰弱，城市法院与商事法院只受理轻微案件，教会法院也仅对涉及婚配圣事或神职人员纪律的争端进行判决。 王室法院直到19世纪才成为法国人理解的“普通法法院”。直到1875年它们仍是一些特别法院。对于私人来说，直到那时把诉讼提交给王室法院不是一项权利，而是一项特权，必须请求赐给，而王室只是在慎重研究后才予以同意。 原则上，请求赐给这项特权应向大法官申请令状。根据令状并向大法官缴纳费用后，王室法院即可受理。此外，还可以通过控诉或者诉愿（querela,billa），向法官直接请求受理。 以上两种进入王室法院诉讼的方式，并非当然的事。13世纪时，国王的权威尚不足使大法官对于一切案件发出令状，或者促使法官受理一切案件。很长一段时间，在发出令状或者决定受理之前必须考虑是否适当。必然发给令状的典型案件（brevia de cursu）数目增加缓慢，1227年订出的第一批清单只有56种典型格式，而等到1832年时，也只有76种。 然而王室法院的管辖权扩大不能仅看这一点。与一般想象相反，往事法院的扩大管辖权也不是由1285年的一项法律即威斯敏斯特第二项法律（Statute of Westminster II）的缘故，这项法律准许大法官对类似案件（in consimili casu）发令状，即对已经发给令状案件极为相似的案件发令状。为了促使王室法院扩大管辖权，人们采用了一种办法：原告在申诉书（declaration）详述本案事实，并要求王室法院考虑这些事实，同意受理。因此，这种法官表示受理的新诉讼被称为特种案件（super casum）之诉（actions on the case）。随着时间的推移，这类案件种类逐步增多，按请求的事实性质，各有专用名称，例如违约的损害赔偿之诉、诈欺之诉、非法占有财物的补偿之诉、过失之诉等。 威斯敏斯特王室法院具有极为特殊的诉讼程序，根据诉讼进行的方式而不同。由于每种令状都带有相应的既定程序，诸如确定应采取的一系列步骤，处理某些附带诉讼的方式，当事人委托代理人的各种可能性，证据的接受条件以及提出方法，判决执行的方法。在某种程序中应用某些词来称呼原告和被告。同样这些词在另一种程序中可能要导致败诉。在某种类型的诉讼中需要陪审团，而在某种类型的诉讼中没有陪审团，却采用宣誓断讼法（wager of law）；被告如能提供相当数量“证人”，由他们发誓证实被告可信，则原告败诉，在某种类型的诉讼中对被告可缺席审判，而在某种类型的诉讼中则不得缺席审判。特种案件之诉也适用这种制度：审判根据某令状规定的最合适的程序进行，用得最普遍的是非法侵犯之诉的令状所规定的程序。 因此，程序在英国具有特殊的重要性。欧陆的法学家一贯注意确定每个人的权利与义务（法的实质性规定）。而英国法学家则集中于程序问题。 程序先于权利：首先是程序。最初的普通法只是一定数目的程序（forms of action），通过这些程序后，可以做出判决，但实质如何判决是说不定的。首要的问题是王室法院同意受理。并在之后将形式主义的程序进行到底。普通法发展到内容包括确定每个人的权利与义务是一个渐进过程。 这段历史具有四个方面的现实意义：1、使英国法学家将注意力集中到程序上。2、确定了许多法律范畴，并被用来形成大量英国法的概念。3、导致否定了公法与私法的区别。4、阻止了罗马法的范畴与概念进入英国。 直到19世纪，英国法学家的主要精力不是放在确定对于纠纷应当采取何种正确的处理办法，还是集中于各种不同的、非常拘泥于形式的、由各种令状规定的程序上。这些程序力求达到唯一目的：提出事实问题，送交陪审团。所有向普通法法院提出的诉讼，在1856年还需有陪审团出席，其他比较古老的、不需陪审团的程序已经被弃置不用。英国法的发展深受这种程序优先考虑的影响。 梅因爵士认为“英国法是在‘程序的缝隙中渗透出来的’”。普通法不是以实现公平为目的的体系，更确切地说，它是在越来越多的案件中能保证各种纠纷解决的程序的堆积。12世纪的一位作者格兰维尔与13世纪的一位作者布雷克顿拟定了阐述英国法概论的计划，自然而然地通过依次研究可使威斯敏斯特法院受理案件的各种令状，用拉丁语阐明英国法各项原则，用司法法语编写以年鉴命名的司法编年史向我们提供了1290-1536年的英国法情况，着重叙述了程序，而对纠纷本身的实质性处理方法则往往遗漏。 以契约法为例来阐明英国法的人为发展：13世纪，威斯敏斯特法院不受理契约之诉。格兰维尔提出：“国王陛下的法院对于私人间协议一般不予保护。”如何来改变这一点呢？ 首先，人们在某些情况下提出了所有权的概念。承租人、借款人、受委托人、承揽运输人之所以受到追究，不是由于他们作了承诺，而是他们无权持有他人财物的这个事实。处理这种情况有特别的诉讼：收回被非法占有动产之诉的令状（writ of detinue）。在其他场合，履行诺言的义务视当时承担义务的方式而定：例如被告受债务之诉（writ of debt）的追究，因为他在一个合乎格式的、抽象的文件中承认是债务人，而毋庸追问他本人是否真正同意过。 收回被非法占有动产的令状和债务令状仅适用于一些个别的诉讼。这些令状规定的程序也并非完全令人满意。由于这双重原因，法学家又探索出一套犯法，即适用另一种程序：侵犯程序。侵犯令状用于制裁不法性质的行为，如对原告的人身、土地或财物非法侵害。上述情况本来与契约无关，但诉讼当事人竭力说服法院，说在一些案件中义务已经承担但未履行，其事实足以说明比照以往认定的侵犯案件来处理是有理的。王室法院逐渐采纳了这种意见。它们首先处理违法（misfeasance）场合中的契约义务：即缔约的一方履行不力。从而损及他方的人身或财物时。一个多世纪后，法院才处理违法行为之外，接受处理不履行约定（non-feasance）的案件：即一方在承担契约义务后完全不履行。有些案件原告本来可以用债务之诉控告，如果也准予以侵犯行为之诉，情况就会变得很棘手。但这种情形下，如果被告已经明确表示履行其义务（special assumpit），则可容许新的、今后称之为违约受损请求赔偿之诉的诉讼。只是在1602年斯莱德案（Slade’s case）中，但王室法院认定任何诺言中包含履行这项诺言的默示义务（indebitatus assumpsit）时，演变才最终完成。要使来源于侵犯行为的违约受损请求赔偿之诉摆脱来自其不法起因的种种规定，如诉讼行为不得转让、必须证明过失、必须详列由于不履约尔造成的损失金额等，将需要很多时间与长期努力。 梅特兰说：“我们废除了诉讼的程式，但它们还从坟墓里统治者我们。”诉讼程式已经废除百余年，但英国法的规定和范畴仍常成为在诉讼程序方面反对法制合理发展的阻力。 格式问题导致了一系列深远影响。还是以契约法为例，普通法对于不履行契约的处理只有损害赔偿，因为仿照侵犯之诉的旧违约受诉请求赔偿之诉只能导致损害赔偿。此外，在英国法学家看来，照英国的概念，契约仅指直到19世纪中叶受违约受损请求赔偿之诉保护的契约。无偿契约、为归还仍属原告所有的财物而签订的契约（bailment）的各种情况：寄存、租用、托运（在这些情况中原告将自己物件“委托给”了他人），以及英国法视作“信托行为”的一些协议，都不包括在契约范围之内。 在侵权行为责任（law of torts）方面，过去的影响尤为深刻。英国法没有一个总的规定把侵权行为责任与过失观念或对某些物品的保管义务的观念联系起来，它只包括一些特种情况，一些各有名称的侵权行为：欺诈（deceit）、损害（nuisance）、侵犯（trespass）、侵占（conversion）、文字诽谤与口头诽谤（libel and slander），非故意损害责任事故（rule in Rylands v. Fletcher）。其中有些是与老令状一致的，其他则由“案情写在令上的诉讼”引进，起源较近。必须着重指出的是，英国法学家难以摆脱他们从古老的程序中养成的思考习惯，关于侵权行为责任问题的总原则只是在发展一向特种侵权行为（名为netigence的侵权行为）时才艰难地得到承认。在此原则之外，对于犯有特种侵权行为的各种场合，至今仍保留着相当数量的单项规定。 王室法院本着王室利益应当干预的原则，扩大了自己的管辖权。如涉及的纯属私人利益，则由其他法院受理。但这些法院的作用日益缩小，私法观念本身也随之在英国消失。这样一来，提请王室法院受理的一切纠纷，几乎都属于公法范围。 英国法的“公法”性质表现在令状的独特技术上，令状是在王室法院进行诉讼的起点，并非授予原告的可以起诉的单纯许可。从技术上讲，令状是国王授予官员们的一项命令，目的在于使后者统治被告依法行事，满足原告的要求。如果被告拒绝服从，则原告对他起诉。像王室法院提起诉讼的理由是被告不服从政府的命令，其次才是他对原告要求的反对。 欧陆各国的传统法院不曾向英国的那样逐渐衰微。它们只是越来越服从于王权优势。它们从一开始有权受理一切纠纷，从未局限于各自适用特种程序的某些类型的案件。这样一来，它们就能顺利地借鉴教会法的新的书面程序，革新自己的程序。它们既有普遍的管辖权，也就能系统地考虑审判问题，在这方面接受罗马法模式的启迪。 但在英国，由于威斯敏斯特法院本身只是一些特殊法院，仅受理一些各各具有特种程序的特殊案件。即使在它超越原先的管辖，事实上获得了全部审判权以及经常审理纯属私法范围的案件的时代，由于必须屈从这些程序上刻板的框架，这就阻碍了对罗马法的接受。在许多方面，古老的、典型的英国式程序却迫使在每个案件中从罗马法或教会法“吸收”实质上能够借鉴的主张，此外，这些程序极为复杂和专业化，只有在实践中才能掌握。以罗马法为基础的大学教育虽能有助于掌握一起案件的正确处理方法，但并不能保证胜诉。英国的法学家与法官至今仍主要是从实际工作中培养出来的；与欧陆不同，对他们从不要求具有大学学历。直到20世纪，受过这种教育的律师或者法学家还是少见的。 第三节 与衡平法的抗衡（1485-1832年） 由于普通法的严格形式主义，它面临了双重危机：1、不能充分自由发展以满足时代的需要。2、由于法律界人士因循守旧而形成的僵化。普通法经过13世纪的显著发展后，开始面临衡平法的挑战，并面临被取代威胁。 由于曾经存在其他法院作为王室法院的有力补充，王室法院的有限管辖还是能够忍受的。但其他法院的衰弱和消失则使另找一种弥补普通法不足的措施成为势在必行。 由于国王被称为公正与宽恕之源，因此在威斯敏斯特诉讼的案件不能得到公允解决的情况下，败诉一方往往会向国王申诉。这一观念在中世纪看来是天经地义的。起初，王室法院对于这种特权毫无不满，归根到底，它本身的发展也是由于运用了这一原则，即人们在特殊的情况下，可以向国王提起申诉，以申正义。 14世纪起，有些臣民在不能获得王室法院的审判或对于这些法院处理感到不满时，恳求国王为了良心得到满足，慈悲为怀，恩赐干预。这种申诉一般经过大法官，在他认为必要时转呈国王，国王在枢密院就此作出决定。 这种申诉由于本身情有可原，作为法外开恩毫无异议得到认可，但如逐步形成制度，就不能不与普通法的严格规定引起矛盾了。 在玫瑰战争期间，国王难以在枢密院作出决定，因而在15世纪大法官越来越成为独立法官，以国王与枢密院授权的名义作出独立判决。另外一方面，由于当时的程序与法官们因循守旧的作风阻碍普通法的顺利发展，吁请大法官干预的事件日益频繁。一开始还只是涉及个别案件，但后来则愈加系统，运用其“公正”的学说，对王室法院施加的法律原则进行补充或纠正。 16世纪，都铎王朝开始加强集权。刑事方面，星使法院（camera stellata,Star Chamber）自内战结束用以有效地恢复社会秩序后，构成对臣民自由的严重威胁。民事方面，大法官的衡平法院同样以国王特权为基础，获得了长足的发展。1529年开始，大法官不再是国王的听忏悔者，也不是教会人士，而越来越经常地是一个法学家。他以真正法官的身份审查呈交给他的请愿书，但按照一套受教会法影响的、在其原则上完全不同于普通法法院所奉行的程序。在实质方面实施的，在极大程度上也是罗马法和教会法的鱼啊在呢。这些原则一般说比之普通法的那些经常爱用古词且过时的规定能更好地满足唯一文艺复兴时代的社会利益观念和正义感。出于对正义和良好管理工作的关心，王室对大法官优遇有加。 从加强君主集权的角度考虑，大法官法院从无陪审团参加的书面的、秘密的和以审讯为主的程序，或许要比普通法的口头公开程序为好。此外，罗马法《学说汇纂》里鼓吹加强专制制度的格言（“国王不受法律的约束。国王的意愿就是法律。”）也有助于君主将大法官采用的罗马法看作是有力工具。因此，16世纪时，大法官的衡平法法院的胜利和普通法的衰微，几乎使英国法加入欧陆各国法的体系。 但普通法法院为了自己的立场与使命，和议会联合起来反对国王的专制，使国王不得不考虑法律界人士的反抗。大法官的法院组织腐败，人员充斥以及买卖官职，曾被敌对者当作攻击材料。因此本来可以把英国拉进罗马法体系的彻底变革没有发生，而终于达成了妥协。普通法法院与大法官法院在一定的力量均衡中继续并存。 这一妥协不是来自法律，也不是来自王室当局或者法官的正式决定。以议会自由派反对党领袖、王座法院首席法官柯克曾经与大法院法官激烈冲突，在冲突结束时，詹姆士一世虽然表示支持大法官法院，但大法官们明智地进行了妥协，用废除星室法院来缓解了议会的敌意。衡平法也在维持原状的基础上达成默契。衡平法法院将继续存在，但不再试图侵越普通法的领地，它将按照自己的判例作出判决，以消除人们对它指摘的任意专断。此外，双方还达成谅解：国王今后将不再运用审判特权，创立不属于普通法法院的新法院。衡平法的性质本身也将改变：大法官将不再以道德规范的名义判决，而日益以法学家的姿态出现。另一方面，从1621年起大法官法院的判决受上议院的监督，在这些新条件下，普通法法院也乐于大法官根据判例进行干预。 由于上述原因，英国法至今保留着双重结构。除了威斯敏斯特王室法院（也称普通法法院）的普通法规定外，还有“衡平的补救方法”，得以对普通法的规定作某些补充和修改。这些衡平的补救方法，直至1875年其特点是它们只能由一所特别法院即大法官法院颁发。然而，有关办法衡平的补救方法的规定在数百年间逐渐变得与普通法一样僵化，与衡平的关系并不比普通法与衡平的关系更近。今天的英国法院对于建议他们重新担负起大法官在15、16世纪起所担负的使命并大胆发展新的衡平原理而缄口不言。昔日说明大法官干预是正确的那些理由今天不复存在。英国法如需修改，有议会可以干预。如果法官以公平为借口同意重新研究已经确立的法律规范，则法律关系的安全稳定和法的至高无上地位将受到威胁；英国的法官们明确而强烈地表示了他们的决心，决不走上这条道路。 13世纪是普通法的形成时期，16世纪是衡平法的发展时期，这是英国法的结构特点明确起来的两个时期。普通法与衡平法的抗争危机过去以后的17世纪，18世纪，英国法就在融洽协调中，没有重大矛盾，继续发展。但在18世纪下半叶，出现了一件大事：商法被纳入了普通法。在英国，商法一贯被认为本质上是一般法律之外的，国际性的法规，只适用于商人，然而商事法院随着时代的变迁失去了其独立性，演变完成与18世纪下半叶，这时在英国实现了我们所称的民法与商法的合一。 在这段时期内，最引人注意的的法学著作是利特尔顿在15世纪最后20年写的《占有权（Tenures）》与柯克在1628-1642年间出版的《英格兰法律原理（Institutes of the Laws of England）》。福斯特丘的著作《英国法律赞（De laudibus legum Angllse）》（1470年）与圣杰曼在1523-1532年发表的《博士与大学生（Doctors and Student）》也是优秀著作。 布莱克斯通的《英国法评注（Commentaries on the Laws of England）》是一本经典著作，描绘了18世纪后半叶普通法极盛时期的英国法。布莱克斯通的《评注》（1765-1769年）不断重版并被补充最新内容，在英语国家影响巨大，确定了英国法的各种范畴，尤其在美国便利了英国法的传播与引进。 第四节 近代 13世纪与16世纪以后，19与20世纪是英国法制史上一个根本变革的时代。新时代的标志是民主思想的胜利与边沁的影响下，立法方面有了前所未有的发展，在19世纪完成了一项法的改革与法的现代化的巨大工作。特别是通过1832-1833年与1852年诉讼程序的彻底改革进行了一次真正的革命。直到那时为止，英国法是在各种诉讼程式组成的诉讼程序范围内发展的。今后，英国法学家从诉讼程序的限制中解放出来，像他们大陆上的同行那样，日益重视法的实质，在这个基础上，普通法的纠纷解决办法今后将逐渐有系统地重新分类。 另一方面，1873-1875年，司法条例（Judicature Acts）深刻地改变了司法组织，取消了普通法诸法院与大法官衡平法院之间的正式区别：以前必须向普通法法院请求实施普通法， 而要获得衡平法的解决办法必须去大法官法院。今后，同这种情况相反，所有英国法院都有权实施普通法与衡平法的规定。 在法的实质方面进行了巨大的清理（废止过时的法律）与整理（Consolidation）工作，从英国法中清楚了古老的解决纠纷办法并且在很多领域尽量由系统地提出有关规定。在19世纪完成的立法工作的数量之多，并未使英国法丧失其传统的面貌：没有出现任何法国式的法典编纂工作，并且英国法的发展基本上仍是法院的工作；立法者向法院展示新的可能性，指出新的方向，多于自己在实践的现实中创建一部新法。任何一位著作家再也没有格兰维尔、布拉克通、柯克以及布莱克斯通那样的雄心壮志，去描述反映近代文明中错综复杂的全部法律。今后了解英国法的主要工具书在判例与法律方面是《判例汇编（Law Repots）》的新丛刊（创始于1865年），在英国法的系统阐述方面是索尔伯兹里勋爵主持出版的《英国法律大全（Laws of England）》。 到了20世纪，上一世纪开始的法律现代化运动仍然在继续，但具有了新的特点。在新的基础上建立社会的社会主义思潮取代了1914年还在占统治地位的自由主义思潮。由于这个事实，普通法遭受了严重危机，因为普通法一开始即以之为特点的决疑论的与判例的制作方法与要在社会上进行深刻而迅速变革的意志是格格不入的。 与以前的情况相比，法律与条例变得重要多了。行政法规的制定与实施提出了很多新问题，在行政部门与公民之间引起大量纠纷。除了普通法的法院外，为了解决因新法律而产生的争执，不得不成立多种机构，因为如果将这新争执交给传统法院，它们不仅忙不过来，也没有去完成这一任务的能力。英国虽然没有为此成立与欧陆相似的行政法院，但数量可观的争端（不亚于普通法法院受理的数字）目前是由法学家与非法学家合作或甚至没有法学家的机构来处理的。而这些争端的审查解决所依据的方法和精神经常不是普通法的方法和精神。如要解决福利国家的这些问题，欧陆罗马法系国家由于经常立法与经常提出法律学说，较之英国法似乎更具备条件，这样就出现了英国法与大陆法系互相接近的运动。这一运动既受国际贸易的促进，也由于西方各国存在文明的亲缘关系。 第二章 英国法的结构 大陆法系与普通法之间最显著的差别是两者结构本身之间的差别。这也是英国法不曾接受并可能难以接受大陆法系编纂法典方法的原因。 这一差别长期受到忽视的原因在于一般人常常将法看作是准则的总体，但稍深入考察，法是法的结构、认可的分类、使用的概念、作为它基础的法律规范典型组成的总体，而非某个时候它包含的法律规定。法律教学也建立在这一基础上，法学学生学习的概念使得他能在今后研究某个问题，尽管条文可能已经被立法者改变了。尽管经历了多次革命和变动，但若干个世纪以来，法学著作的提纲几乎没有变换过。 但正是在这些方面，英国法与欧陆各国法截然不同。在法的大类上看不到公法与私法的划分，也看不到民法、商法、行政法或社会保险法这些分类。代替他们的是其它分类，首先是普通法与衡平法的区别。在较低的概念层面，也没有父权观念、非婚生子的确认、收益权、法人、诈欺、不可抗力等观念，相反却发现一些新的概念：信托财产（trust）、财物委托（bailment）、禁止翻供（estoppel）、报酬（consideration）、侵犯（trespass），但在大陆法系没有对应物。英国法的contract并不相当于法国法的契约，equity也不相当于法国法的公平；administration law不等于法国的行政法，civil law不等于法国的民法，common law不等于法国的行政法。 在法律部门、法律概念的结构差别之外，在法律规范里，英国法也找不到规范典型。在判例所孕育的英国法中，法律规则（legal rule）表示的不是我们所习惯的、由学说加以系统化或立法者发表的法律规范，较之大陆法系的法律规范处于较低的普遍性水平，不存在命令性规范、补充性规范等此类基础的划分。 第一节 法律的分类与概念 英国法具有独特的部门分类与概念，这一原因是由于历史造成的。 大陆法系各国的体系是一个相对合理与符合逻辑的体系，因为曾经通过各大学与立法者的工作，根据法的实质性规范加以整理。尽管因为种种现实与历史原因，毫无疑问还有很多不符合逻辑与怪诞之处。但英国法正相反，它没有逻辑上的考虑，而是根据诉讼程序所要求的范畴来安排的。只是在最近一个多世纪以来，旧的诉讼程序废止了，法学才能努力使这些范畴合理化。但古老传统习惯采用的分类和概念一般来说都被保留下来了。 梅特兰说过：“衡平法就是这样一整套规定，即如果没有司法条例规定的改革，就会由称为衡平法院的特别法院独家实施的那一整套规定。”英国的财产法分为动产（personal property）与不动产（real property），不动产涉及的权利在1833年诉讼程序改革以前是由所谓物权诉讼保证的，而动产权利则在1832年以前由所谓债权诉讼保证。英国的契约概念只包括一些以前由要求赔偿违约损失诉讼保护的约定，它既不适用于赠与、信托财产，也不适用于寄存。这些在历史上都曾用上诉诉讼以外的其他方式予以制裁。 尽管13世纪就创建的英国诸大学一直教授罗马法与教会法，直到1758年才在牛津开设了英国法课程，而在剑桥还要等到更晚一些（1800年）。但与欧陆的法学家在大学里接受教育不同，英国的诉讼程序当时不仅抵制罗马法的影响，它的复杂性也使法学家不敢去大学学习那些实践中对他们来说毫无用处的理论。英国法学家从来不是大学培养的，即使在今天，要做律师或者法律顾问（solicitor）必须大学毕业，但还是可以非法律系毕业。按照传统，他们是实践培养出来的：在实践过程中没有人谈论罗马法，还是注意力经常为诉讼程序问题与证据问题所吸引。一个案件是否胜诉与是否受理都取决于这两者。在这种情况下，英国法的部门自然是根据诉讼程序，根据在王室法院所能提起的各种诉讼的不同类型而建立起来的。只是自从这些诉讼程式于1852年废止以后，才有可能出现比较合理的系统化的趋势。但与考虑法的范畴本身总要发生的情况一样，进展缓慢，而且在传统的范畴之内致力于更合理地整理英国法的各种制度与规范，不可能提到采用大陆法系各国法的部门与概念的问题。 第一分节 普通法与衡平法 英国法传统上长期拒绝公法与私法的区别，认为这是国家和政府可以不受法律约束的思想表现。 尽管在1875年，进行了衡平法与普通法的融合，但直到目前，普通法与衡平法的区别继续具有重要性。事实上，普通法与衡平法的区别今天仍然是英国法的基本区别，即英国的法学家理所当然地分为普通法学家与衡平法学家。 衡平法起源的前提：普通法体系运行不良——王室法院不能受理案件，不能提供诉讼人请求的公正解决办法，无法指挥好某种诉讼程序，做出违法公道的判决。依照中世纪的观念，个人就能以良心的迫切需要为由，向国王请求干预，采取便利诉讼的决定或强制接受正义所要求的解决办法。在法的技术发生差错的各种情况下，作为最高审判权化身的国王干预是合法的。 衡平法是尊重法律的（Equity follows the law）——这是大法官法院宣告的原则之一。大法官的干预从不曾企图改变普通法法院总结出来并实施的法，正相反，他公开表示对法的尊重。但尊重法并不等于忽视道德戒律，后者正是大法官赖以干预的名义。因为不能容许极端的法（summumjus）导致的极端的不公正（summa injuria）。在其他一些国家，法官可以通过禁止滥用权利或禁止欺诈或提出公共秩序善良习俗概念，自行纠偏。但在英国，这些干预是在法的各项原则本身的范围内进行的。王室法院只有有限管辖权并且必须遵守严格的诉讼程序，不曾有同样的活动自由，因此不得不在它们之外求助于以王室特权为基础的特别法院，以便对普通法的严格规定做出道德戒律与良心所要求的限制或补充。 大法官法院不是对它提起“诉讼”而是通过一项请求（suit）向他提出某些“事情”（matters），主张的是“利益（interests）”而非权利（rights），在诉讼结束时，不是做出“判决”而是下达一道命令（decree），在命令里他可以给一笔赔偿金而不是“损害赔偿（damages）”。大法官根据衡平法干预，并没有修改各法院实施的法律规范本身的企图。干预的理由是良心的需要，来自不完善的法的解决纠纷办法使良心受到冲击。 衡平法对人起作用，是根据大法官向被告发出命令或禁令，命令被告或者禁止被告按照某种方式行事，并且为了拯救被告的灵魂（最早的大法官是教士），规定被告的行为必须符合道德戒律与良心的的要求。被告如违法发出的命令，将被监禁，或财产将被扣押和交付保管。大法官只在能够用这样一些制裁有效地威慑被告时才干预。所以两种法院确定管辖权的规定是不同的。 大法官的干预逐渐变得较有系统，接受一定数目的典型场合干预，这样就发展出一定数目的制度（如信托财产）或概念（虚伪陈述与不当威逼概念，特定履行概念，代替地位学说等）。 无论如何，大法官的干预从最早起始终保持了一定的自由横履行，只在他认为被告的行为违反良心而原告的行为毫无可疑时才进行干预。原告的双手应该是清白的（clean hands），他应及时起诉，对于权利的行使没有懈怠情况（laches）等。从17世纪起，大量判例在大法官行使这些提法所意味的自由衡量权时将起指导作用。 大法官法院的诉讼程序完全不同于普通法法院，它没有诉讼程式，总是以传唤证人令（writ of subpoena）开始。另外衡平法的诉讼程序受教会法诉讼程序的影响，在任何场合都没有陪审团协同审理，因此在这种情况下有可能对书面证据给与更大重视，可能参阅卷宗；大法官以道德的名义作决定，为了发现真相，也可采取一些不许普通法法官采取的措施。 大法官法院还处理很多非讼事件，它经常接受请求对一些受托管理人就其受托财产的管理做出指示，对某一股份公司章程的修改给予批准等。 尽管普通法与衡平法之间存在根本区别，但自17世纪以来，衡平法仍然不失为大法官法院实施的一整套法律规范，其实施条件与所依照的诉讼程序在形式主义与细节方面丝毫不逊于普通法的诉讼程序与实施条件。某种意义上说，1873-1875年的司法条例（Judicature Acts）实现了普通法与衡平法的融合，同一个法院、同一个诉讼中可以同时引用普通法的原则与衡平法的规定并实施。 但司法条例并没有真正打算实现普通法与衡平法的融合，只是允许所有的高级法院可以同时按照普通法与衡平法作判决。因此以后各法院将按照1875年以前实施的条件和方式同时实施这两者，如有矛盾，则以衡平法为准。 1875年以后，王座法庭与大法官法庭的法官仍按照原先的诉讼程序审案，律师仍然分为普通法律师与衡平法律师，这两种行业既不要求具有同样的看法，也不要求具有同样的能力与懂得同样一些法律部门的知识。 普通法与衡平法的区分在今日的英国法中仍然是基本的，但已经有了重大的变化。两个基本因素在这里起作用：1、在决定某些案件应交最高法院哪个庭审理时，不再考虑应实施的法律规范的基本起源，而是考虑哪一种诉讼程序，是普通法的诉讼程序还是衡平法的更适当。另外一方面，有时会将一些历史上属于普通法的争议交给衡平法法庭处理。衡平法趋向于变成似乎包括适宜于按书面诉讼程序审理的问题的全部，而普通法变成包括按过去的口头诉讼程序审理的问题的全部。 一般说，决定属于适用哪种法律，一般考虑涉及哪个法律部门，普通法除刑法外，包括全部契约法与民事责任法（torts），普通法律师使用的虚伪陈述、不当压力、禁止翻供等概念都起源于衡平法，衡平法包括不动产法、信托财产法、商业公司法、破产法，还是遗嘱解释问题与遗产清理问题，其中有一些历史上是属于普通法的。 第三分节 诉讼程序与实体规范 欧洲大陆法学家传统上把注意力集中在实体规范上而忽视程序法。这点是从罗马就开始确立了。大学里培养法学家则加强了这种观感。 但英国法并不是大学传授的法律，也不是钻研原理的法律，而是熟悉诉讼程序者与开业律师的法律。在英国享有盛誉的法学家是出身于律师行列的法官而不是大学教授，以前很少有法学家接受大学教育。19世纪名传后世的法官中无一人具有大学学历。大部分法学家完全是通过实践培养出来的。在英国，直至十九世纪，主要的事是找到可用以皇家法院起诉的诉讼程式并避免为形式主义的诉讼程序在每一步所设的障碍。另外一方面，诉讼是在陪审团面前进行的，因此不得不制订出严格的证据规定，以适应文化水平不高而又易于激动的陪审员。 所以对于英国法学家来说，对诉讼程序的关心是首要的，如果不能得到人们对你做出的公正判决，有理显然也毫无用处。 目前的英国诉讼程序尽管已经大大简化，实质的丰富严密也完全可以与大陆法系诸国比较了，但仍然有根深蒂固的传统影响。如诉讼程序在很大程度上仍然是以前诉讼必有陪审团出席的那个时代的诉讼程序，尽管在今天，陪审团的出席已经成为例外。 从心里角度看，英国法学家也特别重视诉讼程序。欧陆法学家将法看作是社会秩序的各项原则或者总原则，力求从这些原则的角度肯定它和改善它，而把实施原则的任务交给开业律师。英国法学家就是来自开业律师，他们怀疑一切空话，如果在实践中没有一个实施的办法，肯定一项权利或原则是没有意义的。英国法学家的全部注意力在多少个世纪中都是放在诉讼程序上，而只是缓慢地转向法的实体规范。 被告应该享有诉讼程序中的公正待遇（fair trial）的思想，只能遵守正规的诉讼程序（the rules of natural justice）进行判决的思想，是英国法的中心思想。英国法主要从诉讼方面设想，有时似乎考虑审判多过考虑公平本身。 第二节 法律规范与legal rule 英国法的规范应当到英国各高级法院所作判决的判决理由里去寻找，英国法官所发表的意见只要不是解决争端所必需的，他就附带地讲一讲，但这些意见并不构成法律规范。英国的legal rule是针对具体案件的，是在审理这个案件时为了解决这个案件而提出来的，不能发那个在更高的水平。对于立法者提出的规范，英国人是迟疑不决的，只要这些规范稍微不够明确而还需要解释的话，就要等到法院对它确实进行解释后，他们才真正采纳。这样一来，在英国法的体系中，判例上的应用就取代了立法者发布的规定。 而欧陆各国法的各项原则是在各大学里通过理论工作把罗马法的资料系统化与现代化而制订出来的。因而比英国的规范更加概括。大陆法系是一个结构严密的封闭体系，任何种类的问题在理论上都能够而且应该通过“解释”一条现有的法律规范而得到解决。相反，英国法是一个开放体系，具有可用以解决各种问题的方法，而在一切情况下都没有也许需要用上的实体规范。英国法的技术不是对法律规范的解释技术，它从已经总结出来的legal rules出发，去发现应该适用于具体案件的也许是新的legal rules，这一活动是在同每个案件的事实密切接触，并仔细考虑区别以前与今天局面的各种道理时进行的。 制订法律的立法者，并不当然享有法官的地位，他所提出的规定只有在各法院依照普通法的“正常”制订条件重新提出并重新肯定之后才能完全进入英国法的体系，这导致了在英国不可能按照大陆法系的方式来编纂法典。 在法律和行政法规变成了改造社会必需的工具时，看待legal rule的传统方式就遭遇了问题。这时法律与法规不能做别的，只能提出指导原则，规定行为标准，而把相当广泛的衡量权力留给了各行政部门与受命执行监督的人们。在这种场合，英国各法院曾经接受法规和法律的解释可以不按照传统方式进行，而是用最终同大陆上的做法非常相似的方式。但这一结果是通过缩小了各法院对各机构的裁决行使监督的范围，而不是由于承认要求新的解释原则的法律规范新观念。简单说来，上诉机构就“准司法”诉讼做出裁决，而法院有资格说“法”是什么。 在英国法中，尽管存在法律给予法官的“自由裁量权”，但这样的概括用语与大陆法系中同样的概括用语大不相同。只有在很多来源于法院的legal rules在法律上明确规定了法官应当怎样行使自由衡量权以后，这个法律用语才能起点作用。 英国的法律规范与案件的各项事实是不可分离的，只有后者能使人懂得规范的意义。它不是抽象地存在于法律用语之中。事实深入到英国法的结构，并且它们本身就经常跻身于法律规范之列。 由于判例法传统，英国法中同样也不存在任意性规范与强制性规范之分。这种区分只有立足于学说或立法、考虑典型案件的人才能设想。英国法的法官不考虑典型案件，他的任务是结合以前的判例对于具体的案件表示意见。即使他对于学说性的概括提法进行了表态，他也只是附带地说说，这一提法并不能成为普通法体系的法律规范。