民法问答｜如何区分由第三人履行的合同与无因管理、债务移转

前言

所谓由第三人履行的合同是指双方当事人约定债务由第三人履行的合同。本次问答中，师弟/师妹对于由第三人履行的合同与无因管理、债务转移之间的关系产生了疑惑，不知道该如何区分由第三人履行和债务转移。故民法学小组首先从概念、制度特征、法律效果和债务人违约责任的承担四个方面帮大家建立起完整的知识体系。其次，再单独展开与无因管理和债务转移之间关系的区分。通过该题也要建议大家提问时要提供具体情形、完整的案例，否则会限制回答者给出具体的指引。

问题

1.由第三人履行的合同，是双方当事人约定债务由第三人履行的合同。然而法考题里却出现了甲应向乙履行债务，而乙与丙私自约定由丙代为履行（甲不知情）的案例，是否存在分类错误？此时丙的履行仅应考虑无因管理相关知识，而与涉他合同无关？

2.如何区分由第三人履行和债务移转？两者后果不同，后者会导致原债务人退出。我查到的资料提出区分标准“是否有转让债务的合意”，不太理解合意如何辨别（题中表述为“甲乙签约，甲承担...乙承担...，合同签订后20日，甲乙丙三方合意，由丙公司承担付款义务”为什么丙公司不属于履行债务的第三人而属于免责式的债务承担？）；另查到区分标准“是否需要债权人同意（此处与上一个问题疑点相近）知行讲义p360提到，对于未经债权人同意的债务移转，可以转换为由第三人代为履行债务的合同，但我理解此处指的仅为524条具有合法利益的第三人代为履行，因此此条区分标准似乎也不能解决我的疑问。

解答

一、问题本身

（一）由第三人履行的合同概述

《民法典》第523条　当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。

1.概念

由第三人履行的合同是指双方当事人约定债务由第三人履行的合同。在瑞士以及我国台湾地区又称之为第三人负担合同，《瑞士债法》第111条所规定的第三人负担合同其性质属于担保合同，规范目的在于确保他人履行，规范性质上是一种归责条款，比较类似于《德国民法典》第276条所规定的担保的承担。（参阅王洪亮老师的《债法总论》）

基于私法自治，第三人并不因该合同而对债权人负有义务，第三人不履行债务时仍由合同债务人承担违约责任，故该合同是以债务人承担第三人不履行债务的违约责任来担保债权人的债权，可认为是属于广义的担保行为，所以由第三人履行的合同又称为担保第三人履行的合同。

2.制度特征

（1）合同主体：由第三人履行的合同在债权人与债务人之间签订。代为履行债务的第三人并不属于合同当事人。

（2）制度目的：由第三人履行的合同的目的在于确保第三人的履行。债务人所允诺者并非自己的履行，而是第三人的确定的或者可得确定的行为。

（3）不具有从属性：由第三人履行的合同中债务人的债务是独立的主债务，而非像保证人的债务那样具有附从性。

（4）合同性质：由第三人履行的合同为双方民事法律行为，且通常为单务合同，即仅债务人负有义务。仅在债权人对债务人作出了风险补偿场合才成立双务合同。

（参阅韩世远老师的《合同法学》）

3.法律效果

（1）对于第三人的效力：由第三人履行的合同本身并没有突破合同的相对性原则，合同只在合同当事人之间有其效力，第三人并非合同当事人，故第三人不会因此合同而承担任何义务。

（2）对于债权人的效力：第三人不因他人的约定而负义务，相应地，债权人并不取得对于第三人的履行请求权。在第三人不履行债务时，债权人仅享有请求债务人承担违约责任的权利。

（3）对于债务人的效力：在由第三人履行的合同中，债务人所负担的主给付义务属于广义的担保义务，以违约责任来担保第三人的履行，如果第三人没有作出特定的行为或者其行为未符合合同的约定，即属于债务人违反担保义务，相应地可以发生债务人的违约责任。

4.债务人违约责任的承担

从比较法角度看，瑞士法以及我国台湾地区“民法”（第268条）从允诺担保的性质出发，均将责任限定在损害赔偿责任，而并非一般意义上的违约责任。

我国民法学界也认为在由第三人履行的合同中，债务人的违约责任原则上为损害赔偿责任，赔偿债权人的履行利益，并非代为履行的违约责任，即债务人无为该合同本来给付的义务。仅在合同所约定的第三人履行的债务并非专属于第三人时，债务人方可代为履行。（参阅韩世远老师的《合同法学》；王洪亮老师的《债法总论》）

（二）由第三人履行的合同与无因管理

1.无因管理

无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还因此支出的必要费用。无因管理制度意在平衡不得干涉他人事务和鼓励相互扶助两项价值，另外无因管理必然会排除适用违约责任，这是对无因管理的不限制。

无因管理的构成要件有：（1）为他人管理事务（客观）；（2）有为他人谋利益的意思（主观）；（3）没有法定或约定的义务；（4）不违背本人的意思或者利益。符合无因管理的构成要件所发生的法律效果是在管理人和本人之间产生法定的无因管理之债，管理人负有适当管理、及时通知等义务，被管理人（本人）负有偿还管理人因管理事务所支出的必要费用及其利益、负担的必要债务以及补偿管理人因管理事务而遭受的损失的义务。

2.二者的区分

由第三人履行的合同与无因管理制度是差别很大的两种制度，由第三人履行的合同是债权人与债务人约定由第三人履行债务的合同，而无因管理制度是规范没有法律和约定的原因而管理他人事务时管理人与本人之间的关系，二者似乎并没有任何相似之处。从主体角度看，由第三人履行的合同产生于合同债权人和债务人之间，而无因管理制度则产生于没有法律和约定原因的管理人和本人之间；从内容角度看，由第三人履行的合同产生的合同之债的内容是债务人负有对第三人履行债务的担保义务，在第三人不履行或不适当履行债务时对债权人承担违约责任，而无因管理之债则是管理人妥善管理、本人偿还管理人相应的支出。

由于同学并未提供具体题目情形，笔者只能推测同学产生此疑问是在第三人履行的相关专题中出现了同学所提及的案例情形。该情形的确不构成由第三人履行的合同，而是属于第三人代为履行，因该情况与由第三人履行的合同情形近似，或在选项中有相关考察，因此放在相关专题加强理解，同学所提及的案例情形不构成由第三人履行的合同，但由第三人履行的合同应当纳入涵摄民法规范的过程中，考虑到是合理的事情，只是最终结论不落入相关法条的调整范畴。以下具体分析案例情形。

在案例中，（1）首先，讨论是否属于由第三人履行的合同。由于丙的代为履行是债权人乙与第三人丙的私自约定，而不是合同当事人甲乙之间的约定，因此不符合由第三人履行的合同的要件规定，应当予以排除，且由于甲并不知情，若第三人丙不适当履行债务，也不应当由甲承担违约责任，这对甲显然不公平。（2）其次，讨论是否属于第三人代为履行。债之关系以外的第三人丙与债权人乙达成合意，由丙代为履行，构成第三人代为履行。（3）最后，关于无因管理。无因管理所规范的是债务人甲与第三人丙之间的关系，而非第三人丙与债权人乙之间的关系。第三人丙代为履行可能基于的是其与债务人甲之间的合同关系或者无因管理关系等法律关系，需要结合具体案情具体分析。若丙以管理意思为代为履行，且相对于甲履行债务的义务而言本身没有法定或约定的义务，虽然其与债权人达成代为履行的协议，但其本无义务承担代为履行责任，同时丙代替甲履行债务则甲即不会产生履行债务而受有的损失，符合无因管理的构成要件，则丙的代为清偿行为应当构成无因管理，其因履行债务而支出的必要费用可以请求甲进行偿还。

该知识点知行在考前内部押题会议中着重强调过，历年真题关于该类题目有重复考查过，不过只有直播，没有录播。

（三）由第三人履行的合同与债务移转

债务移转是指不改变债务的内容，债务人将债务全部或者部分地转让给第三人，原债务人脱离债的关系，承担人成为新债务人。在债务转让后，原债务人不再承担债务，也不承担因新债务人不履行合同而发生的违约责任。

债务移转与由第三人履行的合同存在相似之处，即两种制度中债务人均不承担实际履行债务的义务，故而容易造成混淆，需厘清其不同之处。债务移转与由第三人履行的合同的主要区别如下：

（1）合意主体。债务移转既可以由债权人与承担人达成合意，也可以由债务人与承担人达成合意并取得债权人同意，还可以经债权人、债务人、承担人达成三方合意。而由第三人履行的合同是于债权人和债务人之间达成合意，合同效力并不涉及第三人。

（2）债务变化。债务移转会发生债务从有到无的变化，债务移转之前债务人承担合同债务，但是债务移转之后，债务人便不再承担债务，而是由第三人（承担人）来承担。由第三人履行的合同会发生债务从无到有的变化，合同成立生效之前，债务人并不承担任何债务，合同成立生效之后，债务人负有广义的担保义务，即以其违约责任的承担担保第三人履行债务，但其亦不承担履行债务的义务。

（3）责任承担。债务移转与由第三人履行债务的最大的区别在于责任承担上，在债务人转移义务时，第三人（承担人）作为新的债务人相应地取代债务人，因此第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，应当由第三人向债权人承担责任；在由第三人履行债务的合同中，债务人和债权人的关系继续存在，第三人和债权人之间不存在直接的关系，因此第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，由债务人向债权人承担责任。

同学似乎是在做题时就二者具体情形的区分上有所疑惑，也就是面对一个具体案例如何判断其为债务移转还是由第三人履行债务，但同学没有提供足够具体的案例，笔者只能进行一些简单的指引，希望能够帮助同学理解。首先，就同学的第一个标准而言，同学不理解的地方应当不在于合意，“合意”就是指当事人意思表示的一致，实际上同学应当是对“转移债务”与“由第三人履行”的合意如何区分有疑惑，该区别标准实际上和直接判断区别不大，也就是能否通过当事人的约定内容判断当事人合意中债务人和第三人究竟是如何承担责任的。其次，“需要债权人同意”是债权移转必须满足的要件，但是在债权人同意的情形下也可能构成由第三人履行，且由第三人履行的合同是在债权人与债务人之间订立的，以债权人、债务人为合同双方当事人，第三人不是合同当事人。而第三人由于什么原因决定代为履行，债权人在所不问。在由第三人履行的合同中也要有债权人的同意，否则债权人可以不受领第三人的履行。因此，笔者不认可“是否需要债权人同意”的区分标准。建议同学还是在具体案例中，特别是三方合意的情形中，以当事人对责任承担的合意为判断依据。

最后，就同学提到的讲义P360页的转换，实际上是指在债权人不同意或未经同意情形下发生的债务转移没有必要直接否定其全部法律意义，即使未发生债务移转的效力，但是合同仍然有效，不宜认定为无效。比如债权人出于对第三人履行能力的考虑，不同意债务转移，此时债务人与第三人之间的债务移转合同仍然可发生效力，债务人可以基于此合同请求第三人向债权人履行债务，即转化为由第三人代为履行债务的合同（注意与由第三人履行的合同相区分），但是不发生债务移转的效力，这样在第三人不履行债务时，债权人仍旧可以请求债务人承担违约责任，可以请求其承担继续履行违约责任。

此时要注意区分转化后的由第三人代为履行债务的合同与由第三人履行的合同，二者名称相近但内容差别较大。由第三人代为履行债务的合同是指债务人与第三人约定由第三人替代该债务人履行债务、债权人保留对债务人的请求权；而由第三人履行的合同是指债权人与债务人约定由第三人履行债务。二者的主要区别如下：（1）合同主体不同。由第三人代为履行债务的合同的主体是债务人和第三人，由第三人履行的合同的主体是债务人和债权人。（2）第三人债务负担不同。由第三人代为履行债务的合同中因第三人是合同的当事人，故第三人对债务人负有向债权人履行债务的义务，而由第三人履行的合同重第三人并非合同当事人，故第三人并不因此合同而负有任何义务。

二、体系定位

由第三人履行的合同——合同的履行——合同编

无因管理——准合同——合同编

债务转移——合同的变更和转让——合同编

三、学习方法

无

四、问题点评

希望同学在提问时能够提供具体情形，单纯用语言描述简短的案件情形，小组难以进行精准的回答。

注重对案例的分析，对相似的规定进行区分是很好的事，但希望同学在提问时能够提供完整的案例，否则小组无法就案例进行回复，只能给出一定的指引。

2024年10月8日

知行法学民法小组