医疗机构虚假宣传是否构成犯罪？

作者：

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

为了吸引潜在客户，部分医院往往会通过密集的网络推送、大幅的广告效应，以塑造医院提供优质、低价的服务这一形象。在塑造医院提供优质服务形象方面，医院会通过宣传其与大学合作、具有专家保障、专研某类疑难疾病、具有新型手术或中药秘方手段的特色专科医院等。在塑造医院提供低价服务形象方面，医院会以通过低价甚至免费检查进行宣传。由此引出一个问题，医院虚假宣传这一行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，是虚假广告罪还是诈骗罪？

针对这一问题，笔者认为，单纯的虚假宣传行为并不必然构成犯罪。部分虚假宣传是通过夸大宣传的方式展开的，但是商业广告大多带有夸张性质，广告受众也能在一定程度上认识到广告的这一特性。因此，不能将具有夸张性质的虚假宣传行为都认为犯罪。所以，在判断夸大宣传的广告是否构成犯罪时，需要注意，只有当广告中的夸大宣传超出了社会容忍的界限时，足以使一般人陷入认识错误时，才能认为是虚假广告。是否使一般人陷入认识错误，要根据行为当时的具体情况考察，其中最为重要的是考察广告的内容。广告的内容极为抽象时，通常不能使一般人陷入认识错误；广告的内容比较具体时，就足以使一般人陷入认识错误。

按照上述分析，医院的夸大宣传等虚假宣传不一定会使客户产生错误认识，这里面涉及一个问题，即医院虚假宣传的内容是什么？是具体的还是抽象的？举个例子，若医院为了树立服务优质的形象，宣传该医院为具有专家保障的专科医院，但并没有借用特定的专家的名号进行宣传，也没有虚构具体的新型手术或具体的秘方药。又比如，该医院只是宣传提供低价的服务，没有明确的项目与价格，此时，医院的虚假宣传内容是抽象的，作为理性人的求医者，不会因为一个模糊的提供优质或低价服务的广告陷入错误认识，并决定交付财产。但若医院针对具体的医疗项目进行明确的虚假宣传，比如宣传阴道壁囊肿摘除术800元，实际收取4800元，则可以认为该虚假宣传行为导致求医者产生错误认识。医院的虚假宣传行为致使求医者产生错误认识，是否必然构成犯罪呢？笔者的回答仍然是否定的。

这里需要考虑两个问题，其一，医患关系不同于其他商业关系，虽然前期用语宣传的广告对象是不特定的多数人，但是大部分医患关系的建立，包括对于诊疗方案的确定，都需要由求医者和医生进行一对一的沟通，最终使求医者决定与医院交易，接受医院提供的诊疗服务的关键，在于医生在诊疗过程中为其提供的特定诊疗服务本身。即使医院的虚假宣传会使求医者对医院的价格、医疗水平产生错误认识，导致求医者去医院面诊，但是诊疗过程中，医院并未对求医者的身体健康情况、诊疗效果或相关价格，虚构事实、隐瞒真相，即在求医者转移财产的这一行为背后，虚假宣传不是影响其做出交易决定的直接因素，也不宜认定为刑法意义上的欺骗行为，不能认为构成犯罪。

其二，需要考察虚假广告的情节是否严重，对于医院虽制作虚假广告，但情节并不严重的，不能认定为虚假广告罪。成立虚假广告要求情节严重。根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第75条，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列六种情形之一的，应予立案追诉：违法所得数额在10万元以上的；给单个消费者造成直接经济损失数额在5万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在20万元以上的；假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在3万元以上的；虽未达到上述数额标准（指接近上述数额标准且已达到该数额的80％以上），但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚2次以上，又利用广告作虚假宣传的；造成人身伤残的；其他情节严重的情形。同时，应结合作虚假广告的手段、动机、散布范围、次数、持续时间、不良后果等方面进行综合判断。

若按照前文的分析，医院的虚假宣传行为是具体的，并最终导致求医者产生错误认识，进而交付财产，可能构成犯罪。那么此时，医院是构成诈骗罪还是虚假广告罪呢？虚假广告罪中在客观方面表现为利用广告对商品或服务作虚假的宣传。虚假广告罪利用广告进行欺骗的行为与诈骗罪中利用广告进行欺骗，二者是否存在区别呢？笔者认为，欺骗行为一般表现为虚构事实,隐瞒真相，在这一点两罪的表现形式是相同的，而且欺骗行为均应导致相对方产生错误认识，从而交付财产。二者的区别在于其主观状态不同和侵犯的法益不同。

针对二者主观上状态的不同，诈骗罪行为人主观上需要明知自己实施的是欺骗行为，同时以非法占有为目的。而对于虚假广告罪而言，他主观上只需要意识到自己作为广告主、或广告经营者、或广告发布者，违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传即可，明知行为会扰乱市场秩序，损害消费者的权益，并且希望或者放任这种结果的发生，但并不需要以非法占有他人财物为目的。此时，对于虚假宣传的行为人而言，行为人虚假广告的目的是促进交易的进行。虽然对所提供的服务的质量规格、技术标准、价格等交易资料进行虚假的宣传，使得行为人无法提供与广告宣传完全一致的服务或商品，即不具备完全履行能力，但是其具备积极履行交易的意愿，并完成了一定程度的给付，不存在逃匿转移资产的行为，被骗的相对方可以通过退款、诉讼等民事途径要求行为人返还财产，并不必然会导致财产损失。

针对二者侵害法益的不同，诈骗罪侵害的法益是财产权，而虚假广告罪侵害的法益是市场交易秩序。同时，虚假广告罪中的欺骗行为需要通过广告实施，故其立法目的在于通过对广告秩序的保护来保障市场交易秩序。因此，若欺骗行为发生在非交易领域,就无法认定其触犯虚假广告罪。同时，二者社会危害性和刑事可罚性的判断标准并不相同，前者要求造成被害人一定数额的财产损失，而后者作为行为犯，则不以事实上具备虚假广告行为人获益和被害人直接财产损失为条件。行为人只要实施了虚假广告行为，就会必然导致交易者间接损失和作为竞争者的其他厂商的隐形损失。

具体来说，若医院为了吸引更多求医者前往就医，虽然对医院提供的诊疗服务的价格、诊疗效果等做了虚假宣传，但是其医院以及相应的医护人员具有行医的资质和能力，其提供的诊疗服务存在一定的医疗效果，此时医院履行了相应的义务，此时求医者不一定产生财产损失，可能只是通过虚假低价等恶意竞争扰乱市场秩序。医院的目的是通过真实的行医行为获得诊疗费，即以营利为目的，则医院的行医行为不宜认定构成诈骗罪。若医院在诊疗过程中，通过虚构检查结果等方式，编造求医者本身不具有的疾病，此时医院所谓的“行医行为”，本质是以行医为名，行诈骗之实，医院明知对于其虚构的疾病，其没有按照约定履行诊疗义务的能力，也没有履行义务的意愿。医院以非法占有为目的实施的欺骗行为，没有支付相应的对价，必然导致求医者的财产损失。但在上述情况下，若该医院是合法成立的，不存在逃匿转移资产的行为，受到欺骗的求医者通过退款、诉讼等民事途径要求行为人返还财产，可以避免财产损失，笔者认为，此时根据刑法的谦抑性，应当在计算犯罪金额时，对于此项事实涉及金额应当予以扣除。

综上，笔者认为，在界定医院虚假宣传这一行为的罪与非罪、此罪与彼罪的问题上，应当结合虚假宣传客观内容、阶段、严重程度，与行为人主观心理状况，以及虚假宣传行为侵害的法益综合进行分析。