《法治的细节》摘录

法治的细节 罗翔 59个想法 ◆ 从法律角度破解电车难题 >> 在紧急避险中，不可避免地要进行利弊权衡，但值得注意的是，这种利益的比较必须接受道德主义的指导，否则根本无法得出答案。同样，如果功利主义不接受道义的指导，法律就可能沦为纯粹的工具。 >> 但是在道德主义看来，生命显然是至上的，没有任何物质价值可以与生命相比。 >> 社会存在的前提是对生命的尊重，而离开了对生命的尊重，社会也就不复存在。 ◆ 我们为什么要诚信？ >> 道义论的困惑在于，如果在可见的经验世界，诚信根本无法给人带来有利的后果，人们有什么动力去坚持诚信？ >> 如果我们无法找到一个为之而死的信念，我们也不可能拥有一种信念为之而生。 ◆ “孝子”能否逾越法律？ >> 就是在定罪量刑中法律判断要优于道德判断。 >> 因此个人对于正义的理解一定是片面的。凭借个体对正义的有限理解去匡扶正义很有可能出现可怕的后果。 >> 有趣的是在刑法中还真的有关于这个话题的探讨，叫做“义务冲突”。义务冲突就是指：行为人同时负有几种义务而不能兼顾时，如果因为履行较高或同等义务，而被迫不履行其他义务的行为，违法性不成立。就好像，在救妈妈还是救妻子的问题上，两个义务都是法定义务，因此履行任何义务都不能说是错误的 >> 所以，人类对正义的追求必须在规则之下，通过规则筛选出人们可以接受的有限正义。 >> 法律是对人最低的道德要求。 >> 无论是小三还是乞丐，都是一个活生生的生命，为了保全生命而危及公共安全，这在道德层面上是正当的，是值得鼓励的。法律是对人最低的道德要求，如果一种行为在道德生活被鼓励，那它不可能是犯罪。 >> 法律思维的一个重要思考方式，就是法律判断优于道德判断。这也提醒我们在工作生活中不要轻易对他人进行道德论断，因为有许多隐情是我们不知道的，道德判断更多的是一种自省，而非律他，不要严于律他，宽于律己。 ◆ 死刑应当被废除吗？ >> 人们往往能够承受极端而短暂的痛苦，但却很难忍受长期持续的煎熬。 >> 刑罚的人道主义理论披着仁慈的外衣，但却全然错误。它很容易蒙骗善良的人们。其错误开始于将仁慈与正义对立起来，看似高尚，事实却是高尚的错误。传统的观点认为，仁慈可以调和正义。仁慈的本质是宽恕，但宽恕的本质包括认罪和接受宽恕者本应受到惩罚。 ◆ 二、法理的思辨 >> 你觉得在这类案件中，是结果正义更合理，还是行为正义本身更合理呢？也许我们无法彻底地论证行为正义的合理性，但是我们至少会发现结果正义的论证是不稳定的，因为结果是否发生只是一种可能性，同时我们也很难预料先天有特殊状况的孩子出生后是否能够做出举世瞩目的成就。 ◆ 可怕的配阴婚民俗 >> 经过仔细思考，我觉得盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪所保护的利益应该是人的象征物的尊严。 ◆ 精神病人的刑事责任 >> 因此，先治病，再接受惩罚，甚至先治病，病好后再执行死刑，这不是矫情，不是伪善，不是浪费，而是体现刑法对人的尊重。 ◆ 人肉搜索的罪与罚 >> 人的本性总是希望更多地知道他人的信息，但是不希望自己的信息过多地泄露。我们喜欢窥探他人，但是不愿自己被窥探，这是人性。 >> 在愤怒的情绪之下，我们有时很容易只看见自己希望看见的事情，而对反对意见充耳不闻，视而不见。 ◆ 三、正义的实现 >> 实体正义就如同一个完美的圆圈，它无法企及，而程序正义就像通过仪器所画出的圆，必定是一个有缺陷的正义。正是因为人类不可能寻找出完美的实体正义，所以，在法律中，程序正义要高于实体正义。 >> 我们不能按照自以为是的方式来寻找正义，只有通过程序性的规则，人类才可以接受一个有缺陷的正义。如果我们为了追求完美的实体正义，而无视程序规则，也许在某个个案中会实现正义，但却打开了潘多拉的魔盒，使得每一个无辜公民都有可能成为刑罚惩罚的对象。 >> 人无法通过不正义的手段去实现正义的目标，因为手段是种子，而目的是树。刑讯逼供无疑就是有毒的种子，从那里长不出正义的大树。 >> 我们只能通过既定的程序去追求有限的正义，离开程序，依靠狂热和激情所追求的正义也许是一种更大的不正义。 ◆ 优势证据与合理怀疑：锤杀案中的证明难题 >> 这种犯罪构成理论由构成要件该当性、违法性和有责性三个依次递进的结构组成，不仅能够比较清晰地区分本体要件和辩护要件，还能体现证明责任所需要层次性安排。 >> 人类事务千变万化，人类理性的有限性决定了法律所追逐的正义是有限的。法律的正义不可能是完美的正义，有时追求最优选择反而会事与愿违，甚至适得其反。 ◆ 与智力残障女孩结婚构成强奸罪吗？ >> 作为法律人，我们时常怀有一种偏见，认为法律可以解决所有的社会问题，但这只是一种职业自欺。对于类似案件，法律能够提供的解决办法其实很少，这就是为什么德国刑法学家李斯特[插图]会说：最好的社会政策才是最好的刑事政策。 >> 抽象的关爱与具体的帮扶之间的距离也许比从天到地都远。 ◆ 韩国N号房事件的N重罪 >> 同时司法机关也可能普遍性地对公民手机、邮箱、微信、微博等各种社交软件都进行监听，私人生活将暴露于权力之下，无法遁逃。 >> 每当恶性案件发生，我们不禁发问，为什么会有许多人实施这类犯罪？人心隐藏着整个世界的败坏，我们每个人的心中都藏着一个张三。所以日光之下别无新事，案件暴露出的最重要的问题就是人们有没有学会去尊重他人。“人只能是目的，不能是纯粹的手段”，一个尊重别人的人，就不会把他人当作玩物；一个尊重人性的人，同样也能够尊重自己，而不会沉溺于这些败坏低级的趣味之中。 ◆ 四、性刑法 >> 在历史上，它主要体现为对性风俗的维护。性风俗是指在特定社会文化区域内为人们共同遵守的有关性的行为模式或规范，对社会成员有一种非常强烈的行为制约作用。作为一种历史形成的风气和习俗，性风俗为多数人认同并遵循，在一定时间、空间范围内是稳定的。 ◆ 当我们谈论恶劣的时候，我们在谈论什么？ >> 明知既包括自认明知，也包括推定明知。在奸淫幼女、猥亵儿童之类的案件中，行为人最经常的辩护理由就是不知道对方年龄，但是这种辩解要根据人类的经验来进行判断。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》就根据一般人的生活经验对于年龄认识错误进行了细化。 ◆ 性侵犯罪中的核心问题，是不同意 >> 随着研究的深入，我接触到了女权主义法学的一些观念，这些观念让我感到非常震撼，甚至可以用振聋发聩来形容。 >> 同意不是一个单纯的事实问题，而是一个价值判断问题。在某种意义上，作为法律人，我们眼中永远只有价值问题，没有纯粹的事实问题，或者说你根本找不到一个没有价值判断的事实问题。 >> 在很长一段时间，女性并没有独立的人格地位，她只是丈夫或者父亲的一种财产，贞操被认为是高于生命权的。在这种背景下，女性为了表明她的不同意，必须进行最大限度的反抗。这种最大限度的反抗可能是身体上的极力阻挡，或者是衣服上的撕裂。如果没有进行这种最大限度的反抗，在法律中就要被认为是同意。 >> 想说的是，性别中立主义立法，在很大程度上只具有一种符号作用，因为即便采取性别中立主义立法的美国，统计数据显示，性侵犯罪的被害人九成以上，甚至99%都是女性。所以性侵犯罪是一类非常独特的犯罪，它是人类中的一性对另一性的欺凌。 >> 虽然男女有别，但是合理的区别对待，也是法律正义的一种表达。 ◆ 艺术是自由的，但并非无拘无束 >> 低俗作品、通俗作品、严肃作品都会给人带来快乐，如果你同时体会过这三种快乐，但是只能留一本放在图书馆，留给子孙后代，你会选哪本呢？我想大部分会选严肃作品。因为，这种快乐更多地体现了人类的尊严。 ◆ 五、读经典 >> 人类对于完美的追求，也许根植于灵魂的深处。落日余晖、云卷云舒，只有人类会因此思考和感动。 >> 当你像鸵鸟一样，把脑袋埋进书籍的沙土之中，这个世界并不真正变得完美。这种营造的美并不真实，而且带有强烈的虚伪和自我欺骗。 >> 每一部伟大的作品都是对你心灵的追问，都在帮助你反思自我、走出偏见，引发你思考那些自以为是的观念是否真的无懈可击。 ◆ 狂热的魔咒、理性的自负 >> 用费希特的话来说：“圣贤比你更知道你自己，因为你是你激情的牺牲品，是过着他律生活的、半盲的、无法理解自己真实目标的奴隶。你希望成为一个人。国家的目的正是满足你的这个愿望。”“为了在未来（让你）能增长见识，教育使强迫变得合理。” >> 那些对人类怀着无私的爱，却对具体的人缺乏基本的责任感，他们会用自己对全人类的大爱，变成对具体人采取一切暴力行为的理由。 >> 关于自由与权力，斯蒂芬明确地告诉我们，权力先于自由——自由从本质上说依赖于权力；只有在一个组织良好，既明智又强大的政府保护下，自由才有可能存在。 >> 刑法保护的是道德规范，还是法益，这是刑法学的基本问题。当前，绝大多数中国刑法学者认为刑法保护的是法益，这深受穆勒观点的影响。穆勒在《论自由》一书中所提出的“损害原则”（没有侵害就没有刑罚）一直是刑法规范正当化的基础。 >> 如果缺乏道德规范的指引，法益学说必然沦为纯粹的法律实证主义，无法对立法和司法进行必要的约束和限制。那些打着自由名义的法益学者可能不自觉地会将自由献在威权主义的祭坛之上。不要忘记，法益学说的开创者宾丁就是国家权威主义的代表，为国家所制定的法律提供全面的辩护，他认为毁灭生存没有价值的人的生命是合“法”的。[插图]总之，斯蒂芬关于法律与道德的声音，值得中国学界倾听。 >> 仁慈是与公正相对应的，离开了公正，仁慈也不复存在。正如C.S.路易斯所言：仁慈只有当其生长于正义岩石的缝隙中，才能开花。若将其移至人道主义的泥沼，它将变成食人草，而其可怕之处更甚，因为它依然顶着可爱绿植之名。[插图] >> 斯蒂芬对人道教和博爱理论的批评，也许可以让我们走出狂热的理想主义，意识到人道主义有可能导致的人道灾难 ◆ 审判苏格拉底，读柏拉图《申辩篇》 >> 当一个人接受了偏见，就会选择性地继续强化偏见，并把这种偏见传递给身边的人。 >> 苏格拉底渐渐发现所谓有智慧的人，不论政客、诗人、匠人，其实都是不懂装懂，还喜欢“跨界发言”，以为自己懂得一切万物。最终，苏格拉底知道了神所说的智慧，不是样样都懂的肯定性智慧，而是一种否定性的智慧。正是因为承认自己的无知，才最有智慧。 ◆ 找到你的玫瑰花 >> 真正的关系都需要投入时间，需要在芸芸众生中找到一种固定的关系。所有的爱都是对具体人的爱，如果你生命中有5000多朵玫瑰花，当你站在高山之巅向它们表白时，你能听到5000多个回声说“我爱你”，但是你一定会感到孤独。“但如果你驯化了我”，一切都会变得不一样 >> 但你的头发是金色的。所以你来驯化我是很美好的事情！小麦也是金色的，到时它将会让我想起你。我喜欢风吹过麦穗的声音……” >> 苏格拉底说，人心中的欲念是一个筛子，筛子装不满水，无论多少东西都填满不了人心，所以人的欲望一定要限定在一个具体的事情上，这样你才会有真实的满足感，否则你不可能有满足感。 >> 《仲夏夜之梦》提醒我们，我们的爱有时候经常飘忽不定，我们爱的似乎是抽象的对象。你在一个特殊的时间点爱上了他，但是你爱的其实不过是他的某种气质，而这种气质投射在另外一个人身上，你也会轻而易举地爱上他。 ◆ 如何做一个称职的老师？ >> 卑微的起点会促使你开始一件事，但是让你坚持下来的，一定是热情和使命。 >> 我当时向她抱怨自己的遭遇，她却问我：“当被人夸的时候，你是否觉得不真实？”我说：“是啊。”她接着问：“那你高兴吗？”我说：“还挺高兴的。”于是她反问：“那别人批评你的时候，为什么就不高兴了？本质上，过分的夸奖与过分的批评不都是误解吗？误解本来就是人生常态，不要喜欢好听的误解，而厌恶不好听的误解。”这一段话，让我瞬间释然。 ◆ 我们画不出完美的圆，但它是存在的 >> 我到现在都认为，学习就是一种回忆，就是说这些知识，本身已经在你的心目中了。就像苏格拉底所说的，对于你懂的东西，你才会真正地认同；对于你不懂的东西，你不可能真正地认同。 >> 罗：我认为，“理念意义上的乌托邦”是有意义的，但是“现实中的乌托邦”是不可能的。我们画不出那一个完美的圆，我们无法追求到绝对的美，但是你不能够推导出这个世界没有美，这个世界一切都没有意义。（如果是这样，）那人的存在就是没有意义的，人类追求美德是没有意义的，人类追求美德就是一种伪善。 ◆ 后记 祝各位同学一路平安 >> 一直以来，我都觉得自己不过像一颗渺小的尘埃，风把我带到我从未向往的高处，相信有一天他也会把我轻放在神秘莫测的他处。人总是害怕失去不配拥有的一切，这也是一种极大的贪婪与背叛。无论如何，最重要的，是做一个忠于每天职责的人。 >> 愿大家都能走进真实的世界，关注真实具体的人，拥有真实的友谊。