你要没有把人绕晕的能力你都不好意思说你是法律人 | 法务实务大家谈（74）
【阅读说明】
《法务实务大家谈》是法务阶梯微信群的互动实录。常见的实务问题，不同的处理方式。不一定正确，也不一定唯一。群里同学深信，抱怨背锅是没有未来的，只有深入业务，相互借鉴，才是进步的唯一途径。
本期关键词：罚款/电子章/发明/商标注册/餐饮许可/平台协议/证据效力/断供
1、【劳动/绩效】Q：新到一家公司，发现他们有罚款制度，比如员工在业务中收到了客户的差评，扣除当月全部绩效工资，而且制度还公示了的，我想建议公司要调整这种奖惩方式。
A1：企业没有罚款权，制度里面有罚款字眼的都是违法的。你可以建议采用绩效奖励制度，比如100分为全额绩效奖金，90分对应多少奖金，奖金依据绩效及奖金计息方法核算。
（Q：谢谢，这是一个思路，从薪资结构入手。）
A2：害，我们有一个制度写明了十倍罚款，看来也得赶紧修改一下了。
2、【电子章】Q：请教一下，新加坡的公司说他们只有电子章，他们还是后付款，如何判断对方公章的效力呢，打印出来不是跟复印没区别吗？
A：考虑几点：
（1）需要确定一下电子章是否备案，有备案的话提供备案文件证明；
（2）合同生效风险把控上，可以考虑约定生效要件是指定邮箱邮件确认生效的方式，规避无法确认印章是否真实的风险；
（3）重点在合同执行阶段的执行单据的归档和证据收集；
（4）国外都是签字合同生效，讲究的是诚信。如果合作方信用差，哪怕是盖公章可能都没用，人家还可以说公章是造假的。
（Q：内容上一个字都不让改，约定生效要件也走不通，只能问下有没有备案吧。）
A：另外，还是考虑查一下对方公司的真实性和资信吧。
3、【知识产权/职务发明】Q：各位老师、大状们，请教下，关于职务发明的明确归属约定，是在劳动合同中体现合适，还是在公司制度或者其他文件中体现呢？
A：我们是在劳动合同中做了框架性的约定，然后涉及专利等重点项目再单独签署知识产权归属协议。
（Q：哇，双重保险，单独的归属协议中涉及相应奖励么？）
A：奖励就没有涉及，只谈了法律上的归属，确定是职务作品，用了公司资源，属于完成工作任务。
（Q：哦，明白了，再请问下，具体是如何区分呢，比如申报一件发明就签一份么？）
A：是的，我们是按发明来做的。
（Q：好的，学到了，多谢。）
4、【知识产权/商标】Q：我发现自己对企业商标申请、异议、转让这些流程一概不知，就听代理机构一个劲的忽悠，把我都绕晕了。今天他发来的两段话：
“先问一下看吧，另外如果购买过来这件商标，要尽快注册咱们自己的商标，这样如果引证商标购买成功，咱们自己的“某某某”商标就可以审查通过。”
“当时购买的原因是这家公司涉嫌是炒标公司，专门抢注大公司商标的，所以当时提了异议，但是异议的过程中对方联系咱们说可以转让两件同名商标，咱们这边协商确定可以走购买程序，但是购买中为了避免对方再另行提交同名申请所以没有撤回异议，那么这件商标被异议掉了，所以做了不予核准复审，复审中虽然提交了购买协议，国家局也没有认可，因为正好面临新商标法实施，就是为了打击恶意炒标和囤积商标，所以最近国家局审查员没有给过。”
就这两段话，我理解不了，跟对方沟通了有十几二十分钟了。真的好受挫。
A1：好绕。
A2：就是你们的商标被抢注了，然后你们提异议的同时，又向这家抢注公司买了这个商标，结果谁知道你们的异议成功了，这个商标就无效，你们白买了，现在你们还是得自己去注册商标，我理解是这样的。
（Q：我也这么理解，可是这个代理机构的人说不是这样的。她说，我们没有白买，我们是向对方买了一个申请商标的资格，具体能否获得这个商标还得要商标局复核通过，没通过，这个商标还是不能拿到。）
A3：买的时候有商标注册证不？
（Q：有啊…最后她说，最终商标局以打击恶意申请为由没有复核。奇葩吧，故意欺负我不懂商标流程，感觉被忽悠的。）
A2：那实际上就是白买了嘛，不要看他说的过程，只看结果。
（Q：故意说的好绕。）
A2：他肯定不愿意说是白买嘛，我觉得这个购买应该是在他们的推动下做的。
（Q：是在他们推动下买的。她还说我不懂，说太深奥了我理解不了。）
A3：这种情形，购买前记得看下引证商标的法律状态和权利人经营状态。
（Q：谢谢。）
5、【餐饮/许可】Q：有没有餐饮企业的法务？没接触过这个行业，想求一套餐饮公司注册的流程，比如需要哪些许可（食品经营许可？消防？），以及各阶段风险把控点。有框架指点一下也可以，我自己去查细节内容填充，谢谢啦~~
A：租赁合同+物业服务合同+公安XXX责任书→装修装饰工程设计合同、施工合同（建议含设计审批、环评和消防验收备案）、消防工程合同、工程监理合同→营业执照→食品经营许可证→环卫垃圾处理
（Q：大神，消防工程和消防验收是不是300㎡以上的铺面才需要的？）
A：怕怕，我不是大神，我只是专业跳大神的。没研究过消防合规规范，但是我们的铺面在120㎡，都被消防大队要求做装修装饰的消防验收备案。租赁合同审阅过程也要检查出租人【建设工程竣工的消防验收备案】。
（Q：大神谦虚啊，我再去查查是不是有相关规定，这个说法也是没找到规定落实的。另外，有的店铺咨询物业是否可以使用明火，那实践中是由哪个行政部门负责？公安？消防？）
A：上海的消防规范可参考消防局的办事指南。明火的审批权，没接触哈。我们用电烤炉的。
6、【协议版本】Q：各位，咨询一个问题：双方在签署合作协议中规定“具体的合同条款约定以企业在官网公布的协议条款为准（注明网址链接）”，这类官网上的合同条款，对双方能被认定为有约束力么？
A：建议最好不要同意这种条款。我司处理方案分优先级：（1）如果online policy不长，建议改为附件。（2）如果比较长，改为合同签署时正在生效的网上协议。（3）如果对方还是不同意，同意对方线上协议，但要求对方如果有改动必须邮件通知改动了什么内容。
A：忘了加最后一个的后半句：对方提前X天邮件通知改动内容后，如果我方认为不接受，有权立即无理由解除协议，不承担违约责任。
（Q：解除协议估计大家也难接受，我准备修改为：对方提前X天邮件通知改动内容后，如果我方认为不接受，所修改的内容对我司不产生法律效力。）
A：殊途同归，反正就是尽量降低不可控因素。
（Q：感谢。）
7、【授权/证据效力】Q：问一个问题，业务人员A代表公司签合同（公司未出具书面授权），居间服务合同（帮客户促成借款），公司收取服务费。合同履行期间，业务人员微信给客户说居间服务费可以抵扣利息，公司其实不是此意思，今后如有纠纷，我担心仅仅拿未授权说事可能不够。
A：这个抗辩理由不好，A如果是公司人员的话，公司是否有授权不得对抗善意第三人。还不如以微信内容可编辑可篡改，证据能力不足，不予采信来抗辩呢。
（Q：要是人家公证呢？如何避免这种情况呢？因为有融资服务协议。）
A：融资服务协议是公司跟对方签的，A是代理人。所以对方有理由认为A的行为得到了公司的授权。所以以公司未授权为由抗辩是不成立的。可以以（1）微信证据证明能力不足；（2）即使微信证据可以采信，A的提议也只是一个建议，未签订书面补充协议，不足以认定为是对融资服务协议的补充或修改。这样的理由来抗辩我觉得比较好。
（Q：我们领导让我想办法，如何前期避免这种情况发生。）
A：前期避免很简单，在融资服务协议里以列举的方式约定好经办人员的权限范围就行。并明确“本协议未尽之处，双方可协商签订书面补充协议”这样的条款。
（Q：单独让客户签一个知悉的声明书呢，知道业务人员的授权，后期合同内容变更以签字盖章的书面协议为准。）
A：贵公司作为服务行业的话，能不麻烦客户的尽量不要麻烦客户。客户除了“付钱”外，不应该承担其他不必要的义务，我觉得这是服务业的原则。还可以和经办员工签个协议啊，约定员工超越公司授权的行为造成公司损失的，公司可以追偿。这样不就给员工一个威慑了么？
8、【房地产】Q：群里的大佬们，请教一下有没有人知道如何避免因购房人断供导致开发商承担保证责任的风险？有遇到类似问题的能否回个话，谢谢。
A1：按揭合作协议里，把保证责任时间节点谈到预抵押登记，或者办理大证。
（Q：现在是这样的，保证责任在预抵押登记。但是有几个问题：（1）以前和银行的合作协议签到抵押登记，有没有办法补救？（2）商铺的买卖，银行是不接受预抵押登记的。（3）已经发生的断供案件，有没有人走完了整个程序？不同的法院怎么看预查封的性质？）
A2：业主断供，开发商承担连带保责任之后，解除合同，收回房屋，然后款项分别返还。如果房屋被预查封了，则预查封后也可以解除合同，合同因判令解除的，可以申请解除预查封，注销预告登记，对抗执行。最新的最高院第二巡回法庭法官会议纪要也讲到了这个问题。
（Q：是的，理论上是这么个流程。但实际上好多法院就把预查封当查封对待。其实两者应该是有区别的，预查封的房屋法院应当不能直接处分的，但现在就有个别处分了的。）
A1：（1）新的按揭合作协议里面，把以前的约定做个更新。（2）个人没有解决方案，只有多找几家银行谈判。（3）怎么看的都有，最近发现大家逐渐开始倾向于保护预抵押权利。
（Q：而且二巡的会议纪要，管不到四巡辖区，都只是参考。）
A1：预查封和预抵押这个问题，非常惆怅，各地标准不一。
A3：同法院法官观点都不一样。
（Q：靠，现在银行好强势的，根本就不谈。预告登记也奇葩，有的法院认，有的法院要预告登记上注明与抵押登记同等效力才认，有的啥都不认。）
A1：银行有点难谈的，只能尽量争取。
轻松一刻
你要没有把人绕晕的能力你都不好意思说你是法律人
小明：就记得一个段子，房开楼盘旁边有一条臭水沟，然后后面有一堆坟山，在销售嘴里，这里就是依山傍水的宝地了。
张同学：律师嘴里的话其实也一样，修饰词而已。
小明：这么直白？哈哈。厉害的律师都是答非所问，或者转移话题，没有直白的回答就没有明确的对错，然后出了问题还可以怪当事人没听懂或没按规操作，“绕”字诀。
王同学：当事人听得懂，懂得按规操作，还请律师干嘛。。。
李同学：有时候当事人需要律师做决定。
小明：本身说句实话，当事人眼里，律师简直万能，但实际上，这是不可能的，很多律师确实经常碰到自己不懂的范畴的东西。
李同学：但是律师一般都不会给当事人做决定，所以就绕啊，绕啊……
王同学：当事人要的是全包服务。
李同学：律师也怕被砍啊。
张同学：他要的是明确的赢的答复。
王同学：也就是不用我决定，不要来烦我。能赢吗？多少钱？哈哈哈哈
小明：对的，有些当事人要的是必胜，有的是来咨询你，让你告诉他，他的之前的某些做法是对的！然后你说他不对，他还会说你不懂，什么屁律师！所以，“绕”字功夫必须练好。
王同学：不然呢？谁想打脸？不能打！坚决捍卫自己是对的，是律师你不懂！
李同学：所以客户培训很重要啊。
【感谢】
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