商务在天上飞呀飞，法务在地上追呀追 | 法务实务大家谈（72）
【阅读说明】
《法务实务大家谈》是法务阶梯微信群的互动实录。常见的实务问题，不同的处理方式。不一定正确，也不一定唯一。群里同学深信，抱怨背锅是没有未来的，只有深入业务，相互借鉴，才是进步的唯一途径。
本期关键词：条款/仓储/工资/广告/预付卡/图片侵权/马德里
1、【合同/无效条款】Q：请教各位，最近合同审核遇到一个普遍问题：如果对方添加的合同条款明确违反法律规定（比如排除自己有关责任承担、举证责任分配等内容），同时，对方又坚持不删除，作为我方法务来说，迫于商业地位或业务进度需要，是不是就可以不纠结这些条款，直接pass，同意对方意见？不知道大家一般是怎么掌握或处理的，欢迎探讨。
A1：我这边是与业务了解交易细节，判断我方的风险概率，向业务部门出具书面的风险提示，并给出建议性的法律条款，接受与否让业务考虑。
A2：除法定无效条款你不用管他以外，其余都是合同双方意思自治，你举的例子来看还是存在风险的，建议提示风险。
2、【仓储/侵权/保险】Q：请教各位了，公司产品（电池）于物流公司仓库储存，仓库发生火灾，仓库内还有另一家公司产品，与电池一起烧没了，消防的《事故鉴定报告》说是不排除电池爆炸燃烧造成，复议后结果相同，现另一家公司报保险公司后，保险公司发律师函件要求我公司依据产品侵权责任承担赔偿责任，这个事情该如何处理，公司有责任吗？
A：首先，消防鉴定的结果是不排除，并没有特定哪个原因，或者是可能先起火，然后引爆电池；
二是，看下仓储合同之约定，同时调查仓储机构是否尽到告知义务，或者多个物品放置在一起是否合规之类的；
三是，看下对方的请求权基础；
四是，是否有责任，如有，责任范围多大。
目前来看，起火原因都不确定，很难说责任划分。
以上，简要建议，仅供参考。
3、【劳动/外籍员工/法律意见】Q：请教各位大佬，有熟悉新加坡法律的吗？我们需要回复一个新加坡员工的问题，详情：新加坡公司职员，在国内上社保，新加坡公司发工资，对公司来说有什么法律风险吗？
A：我认为是有风险的，因为职员是新加坡公司发工资，代表劳动关系在新加坡，那么就应当适用新加坡的劳动法律。
（Q：谢谢各位！已经回复了，可以给大家参考一下我领导的回复，“国内无监管风险，新加坡法律项下监管风险无法给出权威意见，但和员工间可能发生因保险覆盖不充分而衍生争议。”）
4、【劳动/工资】Q：劳动合同里面加这条是否有问题？“甲方有权根据实际经营状况、乙方所在部门业绩发生变化、内部规章制度、绩效考核结果、以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位变化等，调整乙方工资待遇。”
A1：这要看你工资结构是如何，加起来解读。
（Q：甲方实行岗位绩效工资制度，总工资=“基本工资+岗位工资+补贴（含交通补贴、午餐补贴、通讯补贴）+绩效工资”。）
A2：绩效工资是可以根据绩效考核来调整，但是还要看你这个绩效考核是否完善，调整起来是否有法律风险。
A3：我觉得不算无效条款。作为员工而言，看到有这样条款的劳动合同，一般情况下，还是敬而远之的比较好。但若入职了，我觉得有如下几个方面可以有些运作空间：
（1）根据所在部门业绩发生变化也可调整工资待遇，这一点在仲裁时，我认为很可能会被仲裁庭无视，因为部门的业绩变化，很可能与员工本人的能力无关，比如受大环境所影响，在员工本人业务能力及工作态度并无过错的情况下，降低工资有问题（仅指月薪，不是指年终奖，一般情况下，年终奖是否发放是不会写入合同的，咱只说一般情况）。
（2）但根据绩效考评结果调整工资，这里的问题就多了，比如规定了末位淘汰制，现实中，绝大多数公司的此类规定都是明显违反法律法规的，比如是否有合适合规的绩效考评规则，至少JD和考评标准要拿得出来，并经过相应的程序后予以公布吧？在工资的构成中，调整的是基本工资还是提成性质的工资？或者把津贴之类的“收入”也是调下去了？再说下去，即便考核真的不合格，那还有调岗及培训呢.........
（3）根据工作年限降工资，这个我觉得不可能，咱不讨论。
（4）根据岗位变化降工资，我认为需要分析岗位变化的原因是什么，是否经过了合法的程序，通常，岗位的变化，特别是从高职级高薪岗位往下调，是需要双方协商一致的，即便是根据奖罚记录来做，也需要看这个奖惩机制的出台程序及条款是否合理合规，这又回到了内部规章制度的出台及条款内容是否合理合规的层面上。
5、【广告/短信】Q：我想咨询一下，我们公司与短信平台合作，如果我们的to B用户希望我们在某些位置向我司用户发广告短信（软广，内容是培训机构送公开课邀请家长体验这种的），这样可以么？
A：营销短信那种的业务是可以的，这种短信业务我们以前接触过，就是发营销短信，是运营商的一部分正常业务。
（Q：是推广我们合作方的业务，不是我司自有业务，也是可以的么？）
A：可以的，你这种不涉及个人信息，只是定向推送。
（Q：如果合同里明确约定不得借用的，是不是不行？）
A：你签署合同的时候，要写短信内容和落款的。其实服务是你平台为各B端客户提供的，而不是你转售给B端用户的，这样是可以的。但是如果你们又高价卖给各B端客户，那就属于合同约定的转租或者代发之类的了。
（Q：如果不收费呢？我们签署的合同没有明确短信内容，对方会审核的，但是落款一般情况下都有的。）
A：我们做这块业务是有区分的，比如行业短信，是什么类别多少钱一条。如果是定向短信，就约定好定向的内容和定向群体特征，一次性包多少条。对方审核，你们平台上的用户就可以。就是你们直接花钱让短信方给你们发送，但不可转卖。
（Q：刚才确认过，不转卖，算是附带的赠送服务吧。）
A：那可以的，你不放心，可以跟短信服务方明确这一点，加段描述，只要合同能体现，对方盖章，就说明对方书面认可了这种形式。
（Q：当时签的合同里没有明确涉及这一点。）
A：那你是担忧对方不同意，还是确认对方不同意呢？其实这算业务层面，可以由商务去跟对方书面确认的。
（Q：恩恩，对。谢谢！）
6、【预付卡/备案】Q：请教：发行单用途预付卡，是否需要取得行政许可？《单用途商业预付卡管理办法（试行）》规定了零售业、住宿和餐饮业、居民服务业可以发行此卡，那么这四类以外的行业可以么？
A1：个人理解：（1）需要在本地商务部门办理备案；（2）四类外的行业也可以发行，但不需办理备案。
A2：是备案制度的。之外的行业会不会就不允许发行哈？我们之前办理的时候，是备案部门指导我们改了一个清单内的名目办下来的。
（Q：@A2 备案部门是你们当地的发改委么？）
A3：要向商委备案，要和银行合作资金监管管理，还要购买相应的资金结算系统~
A2：商务厅。
A1：当地商务部门。
（Q：你们的意思是：四类以外的行业也是可以发行的，但是需要备案、要资金存管，是么？）
A2：额，但是金额不大可能未必管。预付卡备案本身就是为了管制资金的安全，未经备案直接发就会在无法监管的情况下在企业产生一个资金池，这个是监管部门不允许的。
A3：银行能做资金监管业务就可以承接。商委规定和上海规定只要求开设资金监管的专项账户，浙江还没预付卡的专项规定。
7、【图片/侵权】Q：同志们，请问有遇到过某某公司图片侵权纠纷（侵害作品信息网络传播权）的吗？
A：那个某某公司跟另一家某某公司应该是一个套路吧，先起诉两三张图片，然后和解时说其实侵权图片有好多张，要求一起解决了，要么按照一般判赔的金额赔要么就签年度合作协议。我司是出庭应诉的，正面刚到底的。常用套路就是...管辖权异议先来一波，然后具体每个案子的话，就要找对方的证据不足的地方攻击了，比如对方的图片授权链条不完整之类的。诉讼主体有问题-原作者的授权不明确-索赔价格无依据。但是得结合具体的图片来看，之前我做过的是，直接找到了原作者首次发布此图片的网站且注明不得转载，我就要求对方提交授权证明，结果没有。
（Q：那你这个牛啊，直接搜到首次发布图片了。）
A：公司的技术宅帮忙搜的。就是以图搜图嘛....看最早的时间，再比对一下。怎么能用百度。。。要科学上网。知识产权应该被保护，但是从公司角度出发的话，我只能尽我的岗位职责了。。
8、【知识产权】Q：各位大佬，想请问一下，公司英文名称已经在中国注册并取得商标注册证，公司从事进出口贸易，主要贸易地点包含美国。最近，在美国发现一家同类公司用一模一样的英文名称注册了商标在使用。有什么方法可以打掉国外公司的商标吗？是否可以适用马德里商标注册延伸过去？谢谢！
A1：不可以，商标具有地域性。所以一般在海外销售前，需要进行商标布局。我个人建议，在当地重新注册新的商标在当地进行销售。
（Q：非常感谢！但是我们目前已经发现美国那边有别的公司注册了该商标，我们还可以注册吗？）
A2：如果是同类的产品上，那自然无法注册了。或者可以考虑和对方购买，另外，除楼上建议之外，补充一点，如果贵司该品牌具有较高知名度，可以对其提出无效程序，但美国的无效程序成本很高，谨慎抉择。
（Q：非常感谢！无效程序成本高是指费用贵？此外，除了无效程序是否还有其他办法？）
A2：费用高，除了无效程序，还可以购买、不使用撤销（注册满三年）。
A1：当然，如果能证明对方是恶意抢注也可以主张撤销。但是不管是无效还是撤销，程序和举证都有要求，可能会贻误市场先机。
（Q：好的，非常感谢二位。另外，我还有个疑问，为什么在此种情况下不能适用马德里商标注册的方法呢？不是说已经获得注册的商标也可以申请国际注册的吗？是因为美国不在马德里体系内吗？）
A1：美国属于马德里商标成员国。也不是不能申请马德里商标注册，而是因为美国已有该商标在前注册（假设是同类），所以即使申请了，也会被驳回。马德里申请最终审查还是各个国家。
A2：商标注册和保护具有地域性，马德里注册只是国际商标注册的一种方式，指定到各个国家去审查后各个国家会按照自己的审查标准进行审查，马德里申请只是要求必须具有国内的注册基础，但不是意味着国内注册成功了其他国家就可成功。
（Q：了解了，非常感谢！这件事情看来难搞了。）
轻松一刻
我们的商务在天上飞呀飞，法务在地上追呀追
小明：各位同仁：我们公司的APP嵌入了一家合作方（我方作为对方的导流平台）。前期法务部对合同中责任分配明显不合理的条款进行了修改。但在合同尚未签订的情况下，技术部门已与对方完成了技术对接，还进行了月度结算，对方并向我司支付了上个月的“技术服务费”，接下来本应该是开发票环节了。但是问题来了，财务部在开票时发现没有书面合同，要求提供。对方此时很强势，要求按他们提供的原合同签字，一个字不能改。僵在那了，请问这咋整？
张同学：等于你方法务修改的条件对方没接受，现在你们又在合同没达成一致没有签署的情况下，实质履行了合同，对方付款了。
（小明：是的）
王同学：可以考虑先就已发生的业务签一个协议，就简单确认下金额时间，剩下的业务暂停，等合同商量好了再说。
（小明：谢谢你，是一个办法。）
李同学：如果还能谈，能否先接受对方版本，把票先开了，然后再用补充协议之类的方式做补救。还是说完全没有商谈的余地了？这不是商务的事情吗？你们的商务呢？
（小明：我们的商务在天上飞呀飞，一会排成S形，一会儿排成B形，法务在地上追呀追……哎，一言难尽 。再次谢谢几位。）
【感谢】
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