劳动合同主体变更要不要支付经济补偿金？有一种规则叫做麻将规则 | 法务实务大家谈（69）

【阅读说明】

《法务实务大家谈》是法务阶梯微信群的互动实录。常见的实务问题，不同的处理方式。不一定正确，也不一定唯一。群里同学深信，抱怨背锅是没有未来的，只有深入业务，相互借鉴，才是进步的唯一途径。

本期关键词：含税价/排他许可/退伙/承揽/清算/出资证明/经济补偿金

1、【合同/税务】Q：“在本合同有效期内，如因国家政策变化导致乙方开票增值税率调整，不含税价均不变，税率调增导致的税负增加由乙方承担，税率调减则按开票时实际执行的税率计算含税价”。群里的大牛，税费条款可不可以这样约定，有没有问题?

A：一般表述是：除不含税价款保持不变外，增值税税率、税额及含税价格相应调整。

2、【知识产权】Q：知识产权可以就某一个领域的使用作出排他许可吗？或者可以就某一领域做知识产权买断？

A：我觉得是可以的，许可其实就是一个协议，按协议约定呗，法定的许可分类只是将这些行为做了归纳而也。

（Q：可以就某一领域做知识产权买断吗？实务中买断需要带包还是可以就某一领域剥离开买断？）

A：就单个专利来说，我许可你使用，通常专利的领域覆盖并不广，很多可能是有交叉的，领域区分了也存在不清楚，约定可能会不太明确，就商标来说，可以就分类来进行详细的协议约定，其相对专利来说就清楚很多，故只要约定清楚（即许可的范围），我觉得都是可以的。

3、【董事/劳动关系】请问，未持股的董事长，是跟公司签劳动合同么？社保什么的是否也一定要由公司交？我们是上市公司。

A1：看是否参与公司经营，参与了就是劳动关系。如果只是执行董事职能，那就是与公司只形成委托管理关系。

（Q：委托管理关系又是什么关系？劳务关系吗？）

A1：只是单一的执行董事的职能，和劳务没关系。

A2：仅仅是董事而已。与其说跟公司有关系，不如说跟股东有关系，是股东会授权委派参与公司决策的人员。可以从公司支取报酬，只要股东会同意，但是不是劳动关系。硬要说的话，我觉得取得的报酬应该算劳务费吧。

A3：对，股东会决定董事的薪酬问题。非要说成劳务费，也牵强说得过去，准确讲应该是代管理费用。

A4：税务总局有一个规定，这种不任职的董事，获得的董事报酬是按劳务报酬所得征税的。在公司任职的，报酬跟工资合并。

（Q：所以董事长如果要另计薪酬的，就算是建立了劳动关系。）

4、【合伙/GP/LP】Q：@所有人 请教一个问题。有限合伙企业中，gp直接给钱给lp，让其退出合伙企业，该lp不再从合伙企业取得财产。请问这样做，该lp是否有风险，会有什么风险？gp付钱，合伙企业不付钱。

A1：工商办理退伙了？或者签署退货协议了？

（Q：所有都按规矩来，除了钱由gp给。）

A1：Gp给钱签协议吗？后期可能会出现以下情况：（1）Gp 主张赠与撤销，但这个要满足法定条件；（2）Gp 主张财产份额转让款，进而占有该财产份额，但有可能不符合合伙协议约定；（3）Lp 虽然拿到了钱，但是登记公示和内部合伙协议上其仍是合伙人，仍应对合伙债务承担责任。

A2：其实退伙协议里面约定GP代为支付相关对价就好，这个叫第三方代为履行，不是赠与。所以，第一第二条风险已经不存在了，刚才说所有的都按规矩来了，第三条风险也不应该存在。

A1：但是退伙的话需要合伙人决议，并明确债权债务。

A3：还是看下合伙人协议吧，看是否有相关约定。另外GP支付需要看下是GP自己的钱还是合伙的钱。

A2：已经说了其他的都按规矩来，只有支付是GP来支付，只要GP及相关方均明示同意，所以钱从哪里来，是GP的问题，跟退伙的LP关系不大，我是这么认为的。

（Q：代为支付需要其他LP同意么？代为支付协议里面其他LP不是当事人。）

A2：至于退货的具体操作，我还真没有实际操作经验，所以是否经过其他lp同意，还真不清楚，但是法条规定，退火需要其他合伙人一致同意，没有区分lp还是gp，不知道司法解释或司法实践中有没有其他的规定。

5、【合同/安装/承揽】Q：咨询各位大神一个问题。供应商派人在我司场地利用我司设备进行产品组装，供应商只提供人员，其他都是我司提供。供应商人员由其自管（工资、人员流失与招聘、工伤及其他伤害等），我司只支付给供应商组装费。

（1）此种模式下，双方应签订何种合同？

（2）是否可以签订加工承揽合同？

A1：设备安装合同？

A2：对啊，感觉是组装服务，而不是加工承揽。

（Q：就是组装业务，等稳定后想把设备卖给供应商，现阶段想让他们来公司先熟悉一下，利用我司设备进行产品组装。）

A3：光看前半段肯定是劳务合同，如果把后面销售部分加上去，前面的组装就变成了买卖合同的自提环节。

（Q：后来想一想，突然发现和保洁合同性质上挺相似，想说加工，但是除了人员，全部在我司场地、我司原材料、能源进行组装业务。拿不准这个属不属于加工。）

A4：组装服务合同。

（Q：喜欢组装服务这个称谓，不是单次。应该是一定期限内在客户处进行组装业务，等业务熟悉了，整个生产线就卖给供应商单干了。）

A5：为什么要交供应商呢？就是提供单次的服务吧？感觉有些劳务派遣的性质。

（Q：是的，一般劳务派遣和服务外包都是需要资质，但是这家是我们的供应商。）

6、【公司法/出资证明书】Q：不好意思，今天还想请教一个问题。公司法规定，公司成立后，应向股东签发出资证明书，备置股东名册。如果出资协议里约定，股东在公司成立后半年内实缴注册资本，那么，公司成立后是否要向股东签发出资证明呢？因为还没有实缴，能不能签发出资证明呢，还是签发认缴出资证明书，在实缴后，再重新发正式的出资证明呢？

A1：如果一定要的话，那么出资证明里，反正要写实缴金额嘛，你照实写就好了呀，没有就是0嘛。实缴后，再出具最新的出资证明好了呀。毕竟，缴没缴，确实，都可以出证明的呀。

（Q：那么在出资证明书上，写清认缴金额多少 ，实缴金额多少，写上日期。将来实缴了，再签发新的出资证明书，这样可以吧？）

A2：我印象中，张海峡的讲义中是说股东只有实缴的情况下，才有发给股票或其他股权证明。

A3：公司法第31条：有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。 出资证明书应当载明下列事项： （一）公司名称； （二）公司成立日期； （三）公司注册资本； （四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期； （五）出资证明书的编号和核发日期。 出资证明书由公司盖章。这里的第（四）已经明确要求缴纳的出资额和出资日期了，你可以将认缴和实缴都列明。

7、【公司清算】Q：公司涉及诉讼，现处在法院受理阶段，此时股东因其他原因考虑注销公司，如果可以注销的话是不是后期法院执行要股东承担连带责任？可否？在上海。

A：已经在诉讼过程中，对方就有可能是已知债权人，对方不同意就不能注销的（包括减资）。否则，就可以突破有限责任，股东可能承担连带责任。公司法解释二第十一条 公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。已知债权人不能用公告代替通知程序，否则就连带。

8、【劳动/主体变更/补偿】Q：各位打扰了，两个问题：（1）劳动合同主体变更，签署三方协议变更主体，由变更后主体承继原劳动合同权利义务，但工龄连续计算，原主体是否需要支付经济补偿金？（2）如果不要支付经济补偿金，是否有法律依据？

A1：直接规定不用支付补偿金的条文没有，但是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定，可以间接推导出变更单位主体时，原单位可以不付经济补偿金。

第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

这条就等于规定：（1）变更单位主体时，原单位可以不付补偿；（2）变更时没付补偿的，和新单位计算补偿时，要把原单位工作年限一并计算。

A1：从第五条的立法本意看，是要把新旧两家单位的劳动合同视为一份劳动合同，或者说把新旧两家单位视为一体。这种变更的性质和解除合同完全不一样，不用支付经济补偿。

A1：第五条是这种立法本意，从这引申，自愿辞职的不应该经济补偿。如果不是辞职，就麻烦了，要连续计算工龄的。没有明确原单位是否也要连带承担责任，可以假设，如果新单位没有能力支付了，能不能向原单位主张呢？可能会判的。劳动合同法只规定了劳动合同内容的变更，没有规定可以主体变更（权利义务概括转移这种）。

A2：对。主要是因为劳动关系的人身属性，毕竟不同于普通民事合同。

A3：2012年我们碰到一个这种情况，员工向原单位主张了，为啥呢？因为新单位补偿标准低，原单位高。需要说明，关于工龄连续计算，三方协议约定是新单位承接的。但当时我认为，这个属于员工不可剥夺的权利，不是说约定放弃就可以确认放弃有效的。原单位的法定义务，不因三方协议而免除。最后解决办法是让员工又回到原单位去了。

A1：很有参考价值的案例。

A3：通常情况下，三方协议应该约定各种情形：新员工被开除的情形，新员工某个年限内辞职的情况，等等，为啥呢？因为这种员工的内部调动，通常是某种技术工种，新单位所必需，情况较为复杂……甚至也有，因为原单位同种工种涨工资了，而新单位没涨，员工想回原单位了……背景情况非常复杂，要具体分析的。

（Q：对于这种关联公司间因业务调整变更劳动合同用人单位的，怎么样可以规避风险呢？考虑一个万全之策。）

A2：变更单位，但是岗位、地点、薪资待遇都不变，就没问题。

A1：如果愿意终止原合同，给到补偿，可以简化这个问题。

A2：法律都没规定要给，单位为何要给？

A1：打麻将时有句嗑儿，一把一利索（每次胡牌都要付钱，省的将来算账麻烦）。问苍天问大地，我愿意。。。纯属单位意愿。

【感谢】

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