格林伯格:标准图景及其不满
1导论
2标准图景
2.1标准图景的框架
2.2标准图景的替代图景
2.3标准图景得到广泛承诺的证据
2.4其他证据
2.4.1证据1
2.4.2证据2
3标准图景的问题
3.1软化标准图景
3.2关于法律应当如何运作的假说
3.2.1通盘考虑的义务vs通盘考虑的道德义务
3.2.2约束力假说
3.2.3约束力假说的可信性
3.3标准图景与约束力假说
4结论
参考文献献
1导论
2标准图景
2.1标准图景的框架
现在,人们广泛认为,法律是由人创造的,法律的内容是人们的行动、决定或话语的结果的一部分。这些行动包含成文法的颁布、诉讼案件的决定,等等。造法行动和法律内容之间的关系是什么?换言之,造法行动在对法律内容的完满的构成性说明(constitutive account)中发挥的作用是什么?[构成性说明,指的是哲学家用许多其他的现象来解释某种现象。这就涉及对具体事实的获得(obtaining)的说明。作者区分了构成性说明和因果性说明。对墙是白色的因果说明诉诸如下事实,工人们将白漆刷到墙上。构成性说明则诉诸如下事实,组成墙面的分子所包含的复杂的反射属性。一个详细讨论见Greenberg(2005)。]
标准图景是对法律的内容的构成性解释。作者主张,大多数理论家并不明确赞成标准图景,但隐含地承诺标准图景。换言之,作者主张理论家们并不明确接受它,但确实预设它。
标准图景最简单的观念是:法律的内容就是特定法律文本(或话语)的意思(meaning)。比如,所有关于宪法的要求是什么的争论都将宪法的要求是什么的问题理所当然地视为宪法的意思是什么的问题。原意主义者和非原意主义者都理所当然地认为自己争论的是宪法的意思是什么。原意主义者认为宪法的意思是其原始意思(宪法组织者或起草者的意思),而非原意主义者则不同意这一点。
以上观念有两个限制。第一,虽然人们认为法律的内容由相关文本的意思决定,但对于法律文本的意思是什么类型的意思有争议。标准图景主张,法律的内容是日常语言学意思或心灵内容。
第二,法律的来源是多样的,有些法律来源并不如成文法或宪法那样契合标准图景,比如习惯。承认规则作为惯习性规则,与标准图景的契合也是问题。
正如下面所阐明的,标准图景允许其核心模型附加一些次要的法律来源。(承认规则就是标准图景的一个必要的例外。)标准图景是一个预设,而不是被明确赞成的教义。预设标准图景的人同时会接受与标准图景不一致的主张。预设标准图景的人可以有许多办法来将其核心模型包含相当难以驯服的(recalcitrant)实例。
对标准图景更精确的阐述。标准图景导源于没有得到详细阐明的法律模型,所谓的命令范式(command paradigm):如果雷克斯,其有权利被臣民服从,命令臣民做Φ,则臣民被要求或有义务做Φ,并且他们所以有义务做Φ是因为雷克斯这样说。命令范式的关键要点是:雷克斯的臣民有义务做雷克斯所说的事情,仅仅是因为,有权利被服从的雷克斯是这样说的。在应当做什么和雷克斯说什么之间不需要中间解释,比如,雷克斯的命令改变了人们的期待,或者,雷克斯能够惩罚人们。这涉及标准图景的一个重要的论题:解释的直接性论题(Explanatory Directness Thesis)。
命令范式对其所涉及的权利和义务的具体类型(法律的或道德的)保持中立。标准图景则进一步以法律权威来取代应被服从的道德权利,以法律义务来取代道德义务。标准图景的核心观念是,义务所以被创造,单纯是因为权威是这样说的。按照标准图景,法律权威发布宣言是创造法律的首要方式。在现代社会,不是权威的任何宣言都是法律,而必须按照某些程序才是“权威的”。这样的宣言的典范是立法机构颁布成文法。所以,权威说什么(what the authority says)的概念被权威地宣布什么(what is authoritatively pronounced)的概念取代。
标准图景导源于命令范式的关键要点是:被权威地宣布的成为一项法律规范,或者说,成为在法律上有效的——单纯是因为,它是被权威地宣布的。这个直觉观念是:法律规范所以获得(obtain)单纯因为它是被权威地宣布的——权威性宣言的做出直接解释了规范的获得。这个直觉需要注意两点限制。第一,这不是说,对于什么使得一项宣言是权威性的不存在一种说明;第二,这不是说,规范被权威地宣布对于其是有效的法律规范在形态上(modally)是充分的。
标准图景的这个直觉观点可以用一个包含三部分的解释直接性论题(Explanatory Directness Thesis)来阐明:
(1)宣言的权威性在次序上先于对法律规范的获得的解释;
(2)宣言的权威性独立于宣言的(具体)内容和后果;
(3)在权威性宣言的做出和规范的获得之间不存在解释性中介(explanatory intermediary)。
第一部分直截了当。宣言的权威性不由其对法律的影响来解释。相反,它对法律有影响是因为它是权威的。
第二部分说明,一项宣言的法律影响由其妥当的来源(即雷克斯是这样做的)而不由其内容或后果来解释。
第三部分说明解释的直接性的概念。A和B之间的解释性中介是某种必须至少被A所解释,然后用来解释B的东西。说权威性宣言的做出无需解释性中介就解释了一项规范的法律有效性,是说权威性宣言的做出解释一项规范的法律有效性,不是先被其他东西解释,然后这东西再解释规范的法律有效性。否则,人们就会先用权威性宣言解释对信念、期待或道德要求上的改变,然后用后面这些来解释一项规范在法律上的有效。作者举例说,许诺创造的义务,就是需要解释性中介的义务。对于为什么许诺会创造义务的解释,需要诉诸许诺的后果,比如,它产生了期待。按照其他相反解释,许诺的做出有一个非中介性的规范性影响。
以上说明支持我上面提到的解释直接性论题的两个要点。第一,对于什么使一项宣言是权威的,这一论题允许为之提供一种说明。第二,权威性宣言的做出对于对应的规范在法律上有效是不充分的,这一论题允许这一可能性。当一项权威性宣言产生(yield)一项有效的法律规范时,对该法律规范的获得的构成性解释的一部分,可能是其他需要满足的必要条件,比如,该法律规范不能与更高级的法律规范冲突。但是这样一个必要条件没有在权威性宣言的做出与对应的法律规范的获得之间引入了解释性中介。因为法律规范之间不存在冲突并不由权威性宣言的做出来解释。因此,附加的必要条件与第(3)部分不矛盾,只要这一条件的满足不由权威性宣言的做出来解释。这一附加的必要条件的存在明显与解释性论题的第(1)部分和第(2)部分不一致。
解释直接性论题是阐明被许多哲学家认为内置于“法律的权威”或“权威性”的意义的东西,或者至少是有关法律权威的无争议的真理。若一个人以此方式理解“权威”,则这个论题将看起来是琐屑的。那些希望以此方式使用这个术语的人可以在刻画标准图景时以法律规范凭借权威性的宣言而获得的主张来取代解释直接性论题。我这样小心来解释解释直接性,部分原因是,可以将这些在“权威性”中的隐含观念抛开,从而更容易概览被视为理所当然的东西。
在相关文献中,经常有人说命令创造了具有内容独立性(content independence)的属性的理由。这意味着,做被命令的事情而不依赖于命令的内容(比如,命令的要求是正确的或合理的)的理由。内容独立性与解释直接性的关联是什么呢?理论家经常诉诸内容独立性来捕捉那个直觉观念,即,臣民所以必须按照命令去做是因为雷克斯就是这么说的。内容独立性是必要的,但对于解释直接性的目标而言是不充分的。即使命令有创造独立于命令内容的义务的效果,这并不意味着,对这一效果的解释(explanation)单纯是,因为就是被如此命令的。仍然需要一些解释性中介,比如,因为按照命令去做是公平的。所需要的属性是我在解释直接性论题中阐明的。内容独立性对于解释独立性是必要而不充分的。
标准图景的两个其他的特性是解释直接性自然(虽不是不可避免)的后果。==第一个特性==涉及的是,一个宣言是如何与被创造的法律规范相关联的。在命令范式中,法律规范的内容就是宣言的内容。
需要对内容做一些解释。有两种宽泛含义上的内容或意思(two broad senses of content or meaning)。一种是语言学内容。通常我们用语言传达的信息就是语言内容。语言学内容有多重面向,包含语义学内容和说话者的意思(semantic content and speaker’s meaning)。重要的是认识到,语言学内容可以通过可靠的机制推导出来,这些机制已经得到了语言哲学和语言学的广泛研究。
第二,还存在宽容含义上的内容(更经常被称之为“意义”(meaing)),等于我们常说的重要性、结局或后果等(significance, upshot, or consequence)。例如我们可以问最近的政治改革的意义是什么。这种含义上的意义根本不是一种语言学或(心灵的)内容。
标准图景主张,与权威性宣言关联的日常语言学(或心灵的)内容构成了法律规范。这里说的语言学内容包含了语义学内容和语用学内容(关于这一区分,有大量的文献,比如Szabo (2005))。Language and Law: Who’s in Charge?” (2010)这篇文章表明,与权威性宣言相关联的语言学内容,常常有多重候选,后者的存在表明标准图景存在问题,但这篇文章将这一问题放置一边。
这一语言学内容论题(Linguistic Content Thesis)需要尊重解释直接性论题所阐明的命令范式的精神。命令范式的要点在于,臣民所以有义务做雷克斯告诉他们去做的事情是因为雷克斯告诉他们去做哪些事情。这很简单,但也是其困难所在。对于什么类型或方面的语言学内容才是命令的内容,自然存在争议。如果我们允许雷克斯的命令可以创造其内容不是命令的语言学内容的义务,那么我们就放弃了命令范式对新义务的简单解释——‘因为雷克斯是这样说的’。命令典范缺乏雷克斯的命令如何创造带有不是雷克斯所说的或者雷克斯所意指(mean)的内容的义务的解释。如果我们硬要说这样的义务还是雷克斯的命令的内容,那就仅仅保留了命令范式的名称而已。
解释直接性论题也能说明以上要点。若被权威性宣言所创造的法律规范的内容不是宣言的语言学内容,则对规范的法律效力的解释就不能单纯是,那就是被那么说或那么意指的。再叫这样的内容为“法律内容”或“法律意义”,并不能解释规范的法律有效性,仅仅是给予待解释的东西一个名称而已。以下会用“内容”来简称“语言学内容”。
标准图景的==第二个特色==是解释直接性的一个自然后果,原子主义(Atomism)。法律规范个体在解释上先于整体的法律内容。我们可以先解释法律规范分体的有效性,再解释法律规范个体们如何混合、修正和调和,从而产生作为整体的法律的内容的。非原子主义,比如德沃金的理论,则通过解释为什么法律具有其整体内容来解释法律在具体问题上的要求是什么。
一些澄清和限定。第一,原子主义关心的是法律规范的解释,而不是探寻法律是什么。原子主义对于法律的内容与具体法律规范的证据相关性(evidentiary relevance)问题上是中立的。原子主义对于法律的内容在多大程度上对于断定什么是立法机构在颁布具体成文法中的意图的问题不施加任何限制。
第二,原子主义的观念还可以这样理解:是法律规范个体还是整体的法律内容在解释顺序上优先。可以按照法律的内容在多大程度上先于对法律规范个体的解释来定义原子主义的程度。任何坚持标准图景的人都承认,法律规范个体在某种程度上依赖其他法律规范。他们视以下为理所当然:一项宣言的权威性可能依赖一项法律规范或许多法律规范,后者是发布这项宣言的机构的权威的来源。规范可能凭借一项其权威依赖进阶规范的宣言而存在,一项法律规范对另一项法律规范的有效性的依赖并不导致整体主义(holism):这样的规范的垂直链条继续延伸至于任意的有限长度,必须结束而无需诉诸作为整体的法律内容。
原子主义不是说,法律规范个体的存在在解释上先于法律体系的存在(包括机构,实践,等等),而是先于法律的内容。
程度问题不能详述,因为原子主义者是被隐含假定的。原子主义有一个最小内容:法律规范个体在解释上先于整体的法律内容,反之亦然。
最后,原子主义相比解释直接性和语言学内容,是标准图景最不重要的面向。作者对它的界定缺乏信心。
很容易看到为何原子主义是解释直接性的一个自然尽管非必然的后果。如果一项法律规范所以存在是因为一项具有相应内容的权威性宣言被发布,我们就不需要诉诸法律的内容来解释法律规范,除非要在某种程度上解释宣言的权威性(而这正如上面所说,不会导致一般地诉诸法律的内容)。
解释直接性的最后一个后果是,在权威性宣言和法律体系的参与者的所有其他行动之间有尖锐和根本重要的区分。只有权威性宣言的内容与法律的内容有构成性关系(constitutive relation)。法律实践的其他方面与法律的内容仅有证据性关系(evidentiary relation)[我的理解,它们仅仅在证明权威性的宣言的内容对法律的内容的构成性关系上发挥作用]。
我们于是用解释直接性、语言学内容和原子主义阐明了标准图景==。标准图景有一个更重要的片段:标准图景将核心模型(Core Model)视为构成法律内容的首要的但不必然是排他性的方式。这一图景在法律内容的构成在多大程度上偏离核心模型的问题上是模糊的。
第一,存在一些无需宣言的发布而形成法律的方式。例如,所有视标准图景为所当然的人都接受,习惯是一种法律来源。我会在这一节末尾处理承认规则。还有,案例法(case law)。
调和这些特殊情形的一种方式是将它们视为次要的(peripheral)方式。
谈到习惯,要做一种基本的区分:参与者理解自己是在遵循一种独特的规范;不理解,或者虽然理解,但有很多理解。前者为日常习惯,后者为惯习性规则。
标准图景将其核心模型拓展到惯习性规则这一法律来源的可能方式是,以对规范的共同理解(the common understanding of the norm)来取代权威性宣言的内容。日常习惯中没有共同理解,无法被调和。只有惯习性规则才可以被调和。
第二,标准图景必须为核心模型补充一种关于我们如何从法律内容那里获得法律规范个体的说明。标准图景需要规则或程序来解决法律规范的表面冲突。这样的规则或程序很可能是由权威性宣言的内容所构成的。标准图景甚至允许更激进的偏离:比如过滤或修正荒谬、不道德的法律规范,甚至为法律补充漏洞填补规范(gap-filling norms)。
标准图景在很大程度上是未被明确阐明的图景,所以我们也不肯定以上阐述对其核心模型的偏离有多大。不过,权威性宣言在构成法律内容的过程中必须发挥首要作用,这一点是肯定的。
以上的首要性要求,其部分要点是程度问题,部分要点是常规或核心情形(normal or central case)。程度问题:法律的内容不能过分远离权威性宣言所设定的内容。要是权威性的宣言的内容都被道德检测所过滤,那就是不允许的。常规或核心情形:法律的部分本性在于,核心模型是对法律的内容的标准或常规解释。
总之,决定法律的首要方式是,一项法律上权威的宣言的语言学内容成为一项法律规范,单纯是因为它是被权威地宣布的。其他决定方式,都是次要的。
第2.3节将提供证据,标准图景被广泛坚持。现在要问的是:当现代法律哲学家相信存在不是权威性宣言的内容的承认规则,标准图景能否被广泛坚持?
首先,按照哈特的观点,承认规则明显是例外的:它是唯一没有法律效力的法律规则;难以表述它的内容;多数法律人可能并不认为它是法律规则。坚持标准图景的人可以不无道理地将承认规则视为构成法律内容的首要方式的例外。甚至可以说,按照对哈特的解读,承认规则不是法律内容的一部分。承认规则之晦涩难懂,可以从以下事实看到,例如在美国宪法中有关立法效力的宪法要求,并不是承认规则的一部分,因为即使这一至高条款(Supremacy Clause)也是一项权威性宣言。(关于承认规则与宪法的关系,请参见Greenawalt (1987) and the essays in Adler & Himma, eds. (2009)。)
更重要的是,承认规则是一项例外,也是受标准图景内在驱动的。如果你坚持法律是由权威性宣言的内容构成,那么你将立即看到,在权威性宣言之外有某种东西来决定什么算是法律上的权威性。换言之,坚持标准图景的人必须回答:什么构成了法律的权威且无需诉诸一项权威性宣言。这就造成一种困境。如果法律规范的内容由权威性宣言的内容所构成,那么标准图景的坚持者就不能没有任何循环地在他们对权威的说明中诉诸法律规范。夏皮罗(1998)就认为,哈特的承认规则是其解决这个问题的常识。标准图景产生对承认规则的要求。
有一种潜在的方式将核心模型覆盖到承认规则。[但是作者并未清晰说明这一潜在方式,他很草率地打发了承认规则的问题,说明他对哈特的整个社会规则理论并无太多重视。]
2.2标准图景的替代图景
许多人相信标准图景明显是真实的。并非如此。标准图景不是明显真实的(trivially true),因为存在融贯的替代图景,诸如德沃金的和作者自己的。德沃金的观点具有深远的影响力,但被广泛的误读和错误呈现。作者自己的观点则是拒绝标准图景之后的自然选项。
如果人们将标准图景视为理所当然的,则这两种替代选项则会被视为明显错误的或者难以理解的。
德沃金的图景:法律的内容是最佳证成过去的法律和政治决定(即法律实践)的一组原则。[应把契合维度理解为证成的一个维度,因为它不是非规范性维度。此外,德沃金的观点必然要求在对法律实践的最初阐明中存在某种模糊性,因为对于相关的实践是什么的问题,也需要解释回答。(1986, 90-93; see also 65-76.)]这是一般的图景,具体的观点取决于对证成概念的理解。按照这种图景,法律的内容与法律文本的内容的关系不像标准图景那么直接,后者只是法律的内容必须证成的法律实践的一个面向。
若人们意识到德沃金的语境,似乎很难会再将标准图景视为理所当然的。但为什么还会呢?答案是,德沃金的法律哲学被广泛误解和错误呈现。
德沃金所以被广泛误解和错误呈现,是因为人们理所当然地将标准图景视为他们与德沃金共同基础(common ground)。
作者自己的图景:要先介绍道德状况的概念。道德状况(moral profile)是在特定社会中包含的所有道德义务、权力、许可、特权等等。这并不暗示道德相对主义,但必须坚持的一点的是:道德的要求取决于相关的环境。
按照这种图景:当法律如其所被假定的那样运作,法律的内容包含道德状况的特定和持久的部分。特定的道德状况,典型地是法律机构的行动过的结果。法律的内容和法律话语的内容之间的关系,粗略地说是,法律的内容是法律话语对义务、权力等等的影响的特定方面。(Thus, the relation between the content of the law and the content of legal utterances is, roughly speaking, that the content of the law is a certain aspect of the impact of legal utterances (and other actions) on obligations, powers, and so on.)
以协调为例。有时候,每个人都以相同的方式行动相当重要,但会有许多同样好的方式。假设立法者使其中一种具体的方式突显,那么每个人就应当采取这一具体的行动。结果,给定有遵循大多数其他人遵循的方案的道德理由,每个人可能现在就有了采纳这一具体方案的道德义务。立法者改变了道德状况,产生了新的道德义务,后者成为法律义务。新的道德义务所以是法律义务,是因为它是被以上述典型的方式创造的道德义务。按照这一图景,该具体方案是一项法律义务不仅仅因为立法机构宣布了它,还大致因为立法机构的宣布有使这一具体方案在其他方案中脱颖而出的效果,因而改变了人们的道德义务。
作者称这一图景为依赖观点(Dependence View)。这一一般图景的具体观点取决于对上述法律体系改变道德状况的典型方式的概念的发展。上述图景是不完备的,因为没有处理当法律体系没有以其被假定的方式运作时法律的内容如何决定的问题。
为了理解依赖观点,重要的是看到,道德状况可能包含事先(ex ante)看来非道德规范的要求。协调问题的情形就是这样的。公平和民主的考虑也是这样的。人们由于某些方式参与了一项事先看是有道德缺陷的方案,还是会对人们产生道德义务。(具体请参见Moral Impact Theory of Law的相关论述。)
按照德沃金的图景和依赖观点,标准图景的所有要义都是错误的。
1.第一,权威性宣言并不能以解释直接性来产生法律规范。按照德沃金的图景,一项权威性宣言的内容的确有以立法的内容来为法律的内容添加一项规范的实际效果,但对其解释是,所补充的法律实践变动了最佳证成这些法律实践的那些原则,以至于法律现在包含了带有新的成文法内容的一项规范。关键点:对一项规范成为法律的一部分的解释需要通过这样的正义理由。按照依赖观点,一项成文法的立法性颁布可能有大致的类似效果,但对其解释是,这一颁布改变了相关的环境,因而改变了人们在道德上被要求或承诺去做的事情。类似地,颁布法律的效果也缺少解释直接性。
一个相关的观点:按照两种替代性图景,法律实践的参与者的任何行动都对法律的内容产生影响,没有法律的影响和非法律的影响的尖锐区分。
3.另一个要点:宣言的语言学内容没什么特殊的地位。尽管重要,仅仅是其中一个影响因素。
4.最后,按照这两种图景,原子主义是错误的。不存在适用于法律规范个体而不是作为整体的法律内容的含义上的效力判准。(There are no criteria of validity in the sense of criteria that apply to individual norms rather than to the content of the law as a whole.)德沃金的观点会导向整体主义(holist)。法律的内容在顺序上先于对法律规范个体的解释。按照依赖观点,法律的内容是被整体性地决定的,因为一个法律参与者的一项给定的行动对道德状况的影响取决于其他法律参与者的行动。
2.3标准图景得到广泛承诺的证据
标准图景很少得到明确阐明。法律理论家理所当然地在他们的论证中将之用来识别带有法律文本内容的法律规则或规范。他们先确定文本的内容,在没有进一步的论证的情况下,获得法律的内容。
哈特的论文“The Separation of Law And Morals”和著作《法律的概念》是一个显著的例子。他在如下两个主张之间来回平滑地移动:有关成文法语言的主张(例如,一般性词项有其清晰的中心意思,也有开放的结构);有关成文法对给法律规则的贡献的主张。(Hart (1957, 607) (emphasis added). Similarly, in The Concept of Law (1994: 126-127))(“规则表达于权威性语言之中”。
其理论预设标准图景的有:Larry Alexander and Emily Sherwin (2001); Brian Bix (1993); David Brink (1988); John Gardner (2001; 2006) ; Kent Greenawalt (1992) ; John Finnis (2000; 1980) ; Andrei Marmor (2005); Michael Moore (2009; 1985; 1981), and Frederick Schauer (1996; 2008).
一些例外:Larry Solum (2008); Andrei Marmor (2008; forthcoming 2010); Scott Soames (2009, Ch.15)。这些理论家转向语言哲学和语言学来解决法律解释的问题。See “Language and Law: Who’s in Charge?” (2010).
比克斯(Bix 1993: 84-87)几近明确主张标准图景。他小心翼翼地争论两组明显最小化的方式,其中“一组法律上真实的命题”(the set of legally true propositions)可能来自于“官方的宣传”(official promulgations)。
加德纳对实证主义/反实证主义之争的表述,明显预设了标准图景。加德纳说:法律实证主义主张,“法律由代表法律一方的人们所宣布、实践、调用、执行或参与的规范排他性地组成”(2006, p.220; 2001, p.200),反实证主义则主张,一项规范可以凭借其道德优点而有效。
菲尼斯似乎接受标准图景,用权威性宣言的内容来识别法律的内容,但他接着又主张,这样内在有效的法律“在焦点含义上”(in the focal sense)不是法律上权威的,除非它是道德上权威的。(E.g. 1980, pp.27, 268; 2000, pp.1606-1610.)
对实证主义/反实证主义争论的组织(frame)方式是一个证据:
标准图景被广泛承诺的一个证据是它在实证主义和反实证主义之争中的角色。双方许多理论家都将标准图景视为共同的基础。
在组织论证中,反实证主义有三个或明或暗的选项,道德可以对法律的内容产生影响,通过1)填补法律中的漏洞;2)当法律可能荒谬或极端不正义时,在修正法律中发挥“安全阀”(safety-valve)的作用;3)在说明法律的权威中发挥作用。
以上三个选项没有在这一争论中给德沃金和依赖观点这两个反实证主义立场留有位置。按照德沃金的观点,道德是相关,是因为原则最佳证成法律实践,按照依赖观点,道德是相关的,是因为法律是道德状况的特定部分。按照以上两种观点,道德并不充当填补漏洞或安全阀的角色,而且,宣言也不凭借发布者满足一种道德检测而算权威性的。
根据标准图景,允许道德发挥以下作用:(1)决定什么宣言才是权威性的;(2)决定宣言的内容;(3)为权威性宣言补充、过滤或精炼内容(因为标准图景主张,权威性宣言的内容仅仅是首要的构成法律的内容的方式)。
标准图景允许的反实证主义第二个选项是最不可信的。宣言的语言学内容并不取决于道德事实,所以假定标准图景的人一般都用其他两个选项来组织实证主义与反实证主义之间的争论。
第二个选项并不完全与这个争论无关。按照对德沃金理论的一种常见理解,德沃金的核心主张是,在计算出(work out)权威性宣言的内容时,我们首先选取那些通过契合检测的准入门槛的解释。从这些候选的解释中,我们再选择在道德上最佳证成法律实践的那个。这是对德沃金观点的错误理解。
不过,现在的要点是,正是假定了标准图景是共同的基础,才使得德沃金的理论被像上面那样错误理解和描述。德沃金最近的作品明确指出,通过解释(interpretation),道德在决定法律的内容中发挥作用,而按照标准图景,解释的作用在于决定权威性宣言的内容。因此,若人们假定标准图景是共同的基础,则他们就会得出结论说,德沃金主张道德在断定权威性宣言的内容中发挥作用,而这个主张看起来是相当不可信的,由此也就使人们整体上相信德沃金的理论是不可信的。
实际上,按照德沃金的观点,法律并不由权威性宣言的内容构成。他调用解释不是用来计算出这些宣言的内容的。相反,对法律体系的实践的解释是为了计算出最佳证成这些实践的一组原则。
另一个由标准图景驱动的对德沃金理论的理解是:法律由“被颁布的法律”或者说“明显的法律”组成,并补充以道德原则。
尽管标准图景不与反实证主义矛盾,我们现在能够看到,它是怎么把实证主义与反实证主义之争带偏的。一旦从标准图景的镜头去看法律,就很难理解,反实证主义立场会有吸引力。给定标准图景,反实证主义的那些选项被视为明显错误。很明显,为了创造法律,政府无需是好的或是被证成的,机构所说的或所意指的并不取决于他们说什么或意指什么是好的,存在不正义或在道德上不完善的法律要求,没什么东西单纯因为它在道德上是好的就是法律的内容的一部分。
此外,标准图景还鼓励这样的想法:道德在法律中发挥的任何作用都能被与其他议题分离开来。应当以语言来区分道德和非道德的问题。若我们想要开展道德评估,那么我们若不能成功分离宣言的内容和对该内容的道德评估,则就会混淆议题。Frederick Schauer (1996, 43)就表达了这一想法:
尽管传统上被描述为实证主义和自然法理论的立场有着鲜明的对照,并且尽管这一对照就某方面而言毫无疑问是真实的,它也表明所有坚持某种版本的反实证主义的人,包括但不限于自然法理论,需要某种对[某些社会指示(social directives)的内容的]识别形式,接着才是对这些识别形式的道德评估。只要反实证主义者参与到法律项目的前道德的识别当中,他们就接受初步的实证主义前提,这些前提根本不是有关如何恰当使用“法律”这个词的,而是关于我们期待随后加以评估的首次定位(first locating)的可欲性和必然性的。
注意,Schauer明确主张,所有的反实证主义者,与实证主义者一样,必须将标准图景接受为他们核心立场。
Schauer的要点依赖于这样的假设:道德和非道德的议题可以被清晰地分离。按照非标准图景,道德作用的可分离性是没有保证的。
2.4其他证据
2.4.1证据1
另一个证据是,法律实务者与学者习惯相互交换地使用“成文法”、“规定”(provision)、“指示”(directive)与“规则”、“要求”、“规范”。
标准图景能够解释这一习惯。依据标准图景,文本或宣言与规则有着极其直接的关系。每一个权威性的宣言对应于带有相同内容的一项法律规范,除非某些特殊的考虑,比如法律规范之间的冲突,掺和进来。在常规或主要情形中,每一项法律规范都将存在对应的一项权威性宣言——因而是一个典范文本。如果标准图景是真实的,那么交换着使用“成文法”和“规则”,是自然的,且典型地是无害的。
这一使用对于不坚持标准图景的人来说却非常奇怪。一项成文法,要么是文本,要么是一项宣言或一项文本的颁布。规则或要求则是一种规范性实体(normative entity),它的本质在于提供特殊种类的行动理由。我们不需要试图充分说明规则或要求是什么,就可以看到它与文本或文本的语词在本质上是一种不同的东西。规则根本不是语言学实体(linguistic entity),甚至没有一种典范的语言学表述。
成文法文本的内容当然是规则或要求的一种类型。但交换着使用“成文法”和“规则”,只有假定成文法或文本的内容与规则或要求的内容存在直接的对应关系,这才是合理的。若语句和规则之间不存在一一对应关系,则用语句(或话语)来指称规则就会是牵强附会和高度误导的。这就是为什么两组词的交换使用是标准图景被假定的一个证据。
以上证据的分量不是很高,因为非标准图景的人也倾向于主张,在成文法或规定与法律规则或要求之间存在大致的对应关系,以至于即使是用词很精确的作家,也会交换着使用两组词。比如, Joseph Raz (1999, p.190-193)。
2.4.2证据2
一个更重要的证据是,法律哲学中理解权威及标准图景在解释权威中扮演的角色。
法律哲学家讨论权威的出发点是:说X有实践权威,就是说X可以产生按照其命令去做的义务。拉兹主张,臣民应当按照权威说的做,这是(正当)实践权威的概念的一部分。在《牛津法理学手册》的词条“权威”中,夏皮罗有类似的主张:权威有“施加义务的力量”,施加权威所命令或宣布的义务的力量。为了避免所谓的权威悖论(the paradoxes of authority),夏皮罗考虑了一系列的削弱权威概念的方式,但他从未想过这种可能,即权威创造了偏离于权威所说的或所意指的义务(Scott Shapiro (2002))。
相应的,法律哲学家们假定,X要有法律权威,X的指示就能产生按照指示去做的义务。这里的关键要点是,他们并不将这些命题视为关于法律权威如何起作用的实质理论,而单纯是陈述什么是“权威”或者“法律权威”意指什么。他们将这些主张视为需要被一种实质理论解释的主张。
带着这样对权威的理解,多数哲学家将解释法律权威的问题视为法律哲学的中心问题。按照夏皮罗的说法(1998, p. 469),“在很大程度上,法理学的哲学工程开始于这样的观察,即法律主张有法律权威实际上是一个深刻的悖论性的断言”,“如果法律权威只能依照规则而产生,那么什么使得这些规则依照权威来产生”,“分析法理学的历史能够被理解为解决这一鸡-蛋问题的一系列尝试。”(1998, 471)
科尔曼对法律实证主义在最广泛意义上的刻画是:“法律权威的可能性要用社会事实来解释。”言下之意,反实证主义只是以不同的方式来解释法律的权威。这就没有给不尝试解释法律权威性的法律理论留下任何空间。
拉兹的法律理论是一个典型的例子,将法律理解聚焦于解释法律的权威。拉兹从这个命题开始,即法律必然主张权威。他主张,为了使这一命题为真,法律必须满足就一些条件,他的理论就从这些条件中开拓的。(Joseph Raz (1994a; 1979; see also 1986, Ch.2-4))这一论证的关键是按照标准图景的方式来理解权威。
哈特没有明确将自己的理论视为对法律权威的解释,但夏皮罗等人认为可以这样理解哈特的理论。哈特的结论是,不诉诸规则,无法解释法律权威。奥斯丁的理论的失败之处在于无法解释法律权威。为了以不循环的方式解释法律权威,哈特需要一种规则,该规则自身不诉诸法律权威。规则的实践理论就是哈特对这个问题的解决。
标准图景的广泛承诺解释了对法律权威的标准理解,以及解释权威的中心立场。标准图景对法律内容的首要解释是,法律内容是由权威性宣言的语言学内容构成的。因此,标准图景用法律权威加上语言学内容来解释法律内容。
一旦我们有了权威性宣言,就自然会考察其语言学内容,然后得出法律的内容。因此,坚持标准图景的人就将法律的中心问题视为法律权威的问题:什么使宣言是权威的?
对于标准图景的坚持者而言,法律哲学的中心问题是,解释法律宣言如何以解释直接性来创造法律规范。
若不坚持标准图景呢?以上述方式理解权威就会显得相当奇怪。在日常含义上,有(合法的)实践权威,单纯就是有创造义务、豁免、特权或权力的力量。(In an ordinary sense, to have (legitimate) practical authority is simply to have a normative power to create obligations, immunities, privileges, and powers.)例如,一个人有与人结婚的权威,代表公司或国家签订合同的权威,订立遗嘱的权威。从雷克斯有权威代表公司签订合同的事实,并不能推出,在特定的限度内,他签订的合同是一个他说他所签订或者所打算签订的合同。在日常含义上,有法律权威涉及创造法律义务的力量,但以下不是一个无争议的起点,被创造的义务完全是对应权威性宣言的内容或权威的意图的义务。[作者所说的这种日常意义上的法律权威真的是闻所未闻。]
以许诺为例。许诺也是一种实践权威,只不过是一种面向自身的权威。以下不是一个无争议的起点:许诺创造的义务,在一定限度内,是带有许诺话语的日常内容的义务。(因为)按照某些观点看,许诺所创造的义务取决于许诺可以合理激发的期待,而不是许诺者自己说什么或者意指什么。
不能从机构有(在日常含义上的)法律权威创造法律,就推出,它所创造的法律就是它说它所创造的或者它所意图创造的。从非标准图景看,宣言对法律内容的影响不带有解释直接性。按照对法律权威的日常理解,德沃金的观点和依赖观点的的图景是关于法律权威如何运作的。但依照大多数法律哲学家对法律权威的理解,这两种图景不是关于法律权威如何运作的,而是说明权威需要发挥什么作用的法律理论。[我说“需要”(need)而不是“可能”(may),因为它可能与依赖观点相一致,即在特殊条件下,法律权威可以创造具有解释性直接性的法律规范。See my “Beyond the Standard Picture” (Greenberg 2011).]
法律哲学家将标准图景内置于权威的概念之中,这样就使得如何解释法律的内容的问题等同于法律内容如何被创造的问题。
没什么取决于谁在“权威”的意思是什么的问题上是正确的。假设多数哲学家是对的,要有法律权威就是要有被服从的权利。我们能够将这假设为“权威”的一部分意思。在这种情况下,以下是一个实质且有争议的主张:法律规范的创造所涉及的核心是权威。按照这一有关“权威”的意思的假说,标准图景被广泛承诺为共同的基础的证据不是,法律哲学家将标准图景内置于权威的概念之中,而是,他们将权威视为法律理论的核心待解释物。
总之,无论内置于标准图景的对法律权威的理解是否正确,对法律哲学的中心问题的典型理解是标准图景被广泛承诺为共同的基础的有力证据。因为组织这一中心问题的方式从一开始就将德沃金图景和依赖观点的图景排除外在。
3标准图景的问题
3.1软化标准图景
这一节的目标是表明,标准图景在英美法系并不明显是真实的。律师、法官和其他实务工作者在计算出什么是法律的过程中展现了标准图景的初步问题。实务工作者的实践是表明法律文本和法律内容的关系的极好证据。当然,他们对自己的实践的理论化做的不好。我们不要过分看重他们的理论化工作,而区分他们向法院争辩的和写在司法意见中的东西与他们在法律评论文章、演讲或聚会中所主张的东西。
我们可以说明,成文法经常被以不对应与其语言学内容的方式被解释;但标准图景的支持者可能会转而辩争,这样的解释方式是错误的。所以双方会陷入焦灼。于是更深刻的理论化工作需要开展,这是下一小节的任务。
我的目标不是反驳标准图景,而是动摇其被视为理所当然的共同基础的观念。
标准图景尤其不契合上诉法院的决定与法律的内容的关联。
标准图景比以下两种论题都强烈:第一,法律规范趋向于与权威性宣言的内容相对应,第二,大多数的法律内容与权威性宣言的内容是相对对应的。标准图景的关键要点是,权威性宣言的内容与法律规范的内容之间无需解释中介。
即使是以上两种不那么强烈的论题,也不能准确刻画上诉法院的决定。考察一个案件对法律的贡献,可以发现,以下并非一项一般规则,即必须在法院的陈述中发现该贡献。在统计上和规范上,一个案件对法律的影响没有在法院的意见中得到清晰阐明,并没有什么不协调之处。案件的真正重要性可能存在于法院没有清晰阐明的一种区分中。相反,多数意见中陈述的内容未能产生相应法律规则的情况并不罕见。例如,法院的陈述可能只是权威性断言(dicta)。
我的要点不是关于随后的法院决定的影响的,而是断言一项司法决定的法律影响涉及什么。在任何后续法院决定时,律师或法院都必须断言,一项司法决定的法律影响与发现法院权威地说什么或意指什么不同且复杂。
标准图景的几个论题,解释直接性、语言学内容、原子主义,在案例法中都显得不合时宜。当法院的一项陈述准确地刻画了法院的决定对法律的影响,这并不是因为法院说它使自己的决定成为法律。(When a statement by a court accurately characterizes the impact of the court’s decision on the law, it does not do so because the court’s stating it makes it law.) 上诉法院决定对法律的贡献是什么,是相当有争议的,但在任何有道理的理论中,一个案件对法律的贡献,取决于这样的议题,即该案的事实与其他实际或假设的案件的事实的哪些差别是相关的差别,什么样的理据才能最合理地解释得出不同结果的一系列决定。为理解一系列决定所要求的是什么,分歧是存在的,比如应当给予解释法院自己的陈述多大的分量。清楚的是,法院的陈述并不是因为其被法院做出而成为法律的。即使当法院确实正确刻画了自己的陈述对法律的贡献时,情况也是如此:对为何法院的解释是正确的解释不单纯是法院做出了那一刻画。
原子主义明显是错误的。案件对法律的影响是整体性的(holistic)。
此外,标准图景在解释司法决定的一个中心特征——推理——上存在困难。法院对其推理的陈述在构成法律的内容中发挥重要作用。学习阅读上诉法院意见最重要的一部分是学习遵循其推理。但标准图景在解释法院对其推理的陈述的作用上存在困难。标准图景依据解释直接性来解释权威性宣言的内容成为法律的。法院对其推理的陈述的内容无论如何看起来都是奇怪的法律规范。无论该陈述是不是权威性宣言,标准图景的辩护者都缺乏它对法律内容的贡献的说明。
事实上,从司法决定推导法律的常见实践,看起来更像是努力计算出这些决定对道德状况的影响,而不是尝试确定法院说了什么或意思是什么。所有这些对相关差别的注意都能依据依赖观点得到完美的理解,比如这是出于公平考虑,即类似案件类似对待是公平的。还有民主考虑。(关于这些考虑,参见Moral Impact Theory of Law关于民主考虑的讨论。)
成文法领域相当支持标准图景,是后者的大本营。我将考虑我最熟悉的刑法。刑事成文法关联于法律内容的方式的许多方面并不完美契合标准图景。
解释刑事成文法的一个一般原则是,界定犯罪的成文法应当被狭义解读。标准图景难以解释这一原则。标准图景无法为提供理由说明,在确定语言学内容的哪一面向构成法律决定上,刑事成文法应当与其他部门法的成文法不同。依赖观点则可以主张,一项成文法与法律的相关性取决于该成文法的颁布的道德影响。出于公平考虑。[对刑罚]提前提醒对于刑法相当重要。结果,刑法的道德影响比非刑法的道德影响要严肃的多。
另一个例子。刑事法通常被理解为包含犯意要求,即使没有被在相关成文法规定中列明。说犯意要求是刑事成文法的语言学内容,无论后者的用词和颁布的环境是什么,对事实是一种扭曲。依赖观点则提供了更有前途的进路:成文法不能对没有犯意的人施加刑罚,因为,一般而言,对无害的行为人施加刑罚在道德上不许可。
第三类情形涉及以《模范刑法典》(the Model Penal Code (MPC)为基础的对刑事成文法的表述。MPC是由美国律师协会起草的一部模范刑事成文法。它附有一个评注,作者在其中解释了他们在每一款(section)中所意图达到的。在许多方面,MPC的文本没能成功对应于作者在评注中所说的他们所意图达到的。法院经常依照评注来陈述成文法,而不是成文法的文本。一个例子是,MPC有关未遂(attempts)的规定,即第5.01款。第5.01款似乎明确要求,被告应当意识到一项犯罪的情节要素,方能构成该罪行。然而,评注说,起草者意图以这一语言来消除法律不能(legal impossibility)的辩护,并且,对于潜在犯罪的情节要素,该规定意图只要求被告有规定潜在犯罪的成文法所要求的无论任何犯意。相似地,涉及不完全未遂的规定,第5.01(c)款,似乎对后果要素和情节要素采取不同对待,但评注暗示,对于不完全未遂,成文法意图为后果要素和情节要素施加不同的犯意要求。法院经常以MPC起草者所意图的方式来解释第5.01款。
成文法经常被以偏离于它们的日常内容的方式解释。
考虑标准图景可能的回应路线。第一,它可能主张,当立法机构以众所周知的背景,例如,解释实践或典范,或者一项普通法规范,来颁布一项成文法,立法机构能够被推定有意图使该成文法依照相关的实践或规范来解释,除非另有规定。标准图景的辩护者可能会主张,给定普通法的背景,立法机构颁布刑事成文法而不列明犯意要求,这应当被理解为意图在法院施加犯意要求的情景中提出犯意要求。确实,法院经常这么辩称的。这一论证的一个精致版本诉诸说话者的意思或相关的概念。最近在语言哲学和语言学中的研究已经发展了诸如“语用学上加固的”传达性内容(“pragmatically enriched” communicative contents)这样的精确概念,即说话者的超越其所发出的语句的语义学内容而传达的内容。这个基本的观念是,这样的内容由说话者的特定的传达意图的内容来构成,而不是由与法律的影响相关的一般意图的内容来构成。例如,在涉及以MPC第5.01款为基础的州成文法的例子中,可以主张,立法者的意思是,或者说立法者的意图是,通过该规定的语词来传达,所要求的对情节要素的犯意只是潜在犯罪的犯意。
人们很早就确认,诉诸立法机构或者立法者的实际的心理学意图的进路有极其严重的问题。[For powerful discussions of the problems of appeals to actual legislative intentions, see Dworkin (1985); Moore (1981); Solum (2008).]其中一个困难是,谁算是相关的说话者——“立法机构”,以及什么构成其意图。给定立法者们的态度组合成立法机构的意图,很难有道理地说,作为一个经验问题,立法者们有安置我的例子和许多其他例子中的那些问题的意图,即是说,有使得成文法被以对应的方式来解释的意图。
第一,说立法者们意识到相关的解释实践和普通法规范的背景,并且意图使他们的成文法按照这些背景来解释,作为一个经验问题是不可信的(尽管归属这样的意图作为决定成文法的法律影响的方法是相当可理解的)。许多立法者并非律师,他们中是律师的人也很少是刑法专家。大多数人并没有读完他们投票的规定。无法严肃地坚持,例如,立法者们意识到有关犯意要求被推定的普通法实践,并且依照这个意识,带着施加犯意要求的意图来使用没有犯意词项的成文法语言。
在传达性内容的情形中,问题甚至更严重。正如我在Greenberg (2010)中所主张的,很难相信,立法者典型地有任何这类进路所要求的具体的传达性意图(与有关成文法的一般法律影响的意图相对立),即使他们有这样的意图,其证据一般来说也是不可得获得的。
或许可以主张,立法机构单纯有非常一般的意图,例如,成文法的解释应当采用法院所使用的标准方法,或者成文法应当以起草者意图的方式来解释。一个问题是,立法者是不是典型地有这样的意图,这一点是成疑问的。无论是怎样的,这一点都不能为标准图景提供什么支持。如果法律的内容不是由权威性宣言的具体内容构成,但这个事实与这一非常一般的权威性意图一致甚至就是该意图的指示;这对于标准图景而言是一个空洞的胜利。
最后,标准图景的辩护者可能放弃诉诸立法者的意图,转而主张,标准图景可以通过诉诸列明刑事成文法应当如何被解释的权威性宣言的(语言学内容),或者诉诸其他规范,比如被法院用来解释刑事成文法的惯习性道德规范,来说明我所列举的那些例子。我的回应是类似的。第一,在许多情况下,权威性宣言中并无这样的相关内容。犯意要求的发展也的确不是由于一项权威性宣言得到解释的。第二,更重要的是,若标准图景是真实的,那么刑事成文法的内容由该成文法的日常语言学内容构成。法院遵循解释规范(无论它们的来源是什么),要求刑事成文法以偏离于解释规范的原始语言学内容来解释,对于标准图景而言不是一个有利点。因为,标准图景的辩护者就得退回到这样的立场,即尽管由某成文法构成的法律规范,不由成文法自己的日常语言学内容构成,但这与标准图景是一致的,因为存在更高阶的权威性宣言,或者稍微差一点,存在有其他来源的规范,要求该成文法依照后者的日常语言学内容来解释。再一次地,我的要点不是,我的例子展现了标准图景是错误的(更不用说依赖观点是真实的了),而仅仅是,为给标准图景的辩护需要做什么。
我们已经考虑了成文法的内容偏离于法律规范的内容的几种方式。不过,在任何可信的法律图景中,成文法的内容都将典型地相对接近对应于法律的内容。例如,正如第2.2节所提到的,由于民主和公平的理由,成文法的道德影响将经常相当接近成文法的内容。因此,依赖观点典型地有这样的后果:一项成文法的净效果(net effect)将大致是带有该成文法的内容的一项法律规范。(在后续的论文,“‘Beyond the Standard Picture”,我将讨论为什么成文法的道德影响能够偏离其语言学内容。)标准图景标志性的关键主张是,法律内容带着解释直接性取决于成文法(和其他权威性宣言)的内容。
即使是当成文法的内容与法律的内容相当接近的情况下,我们也不假定,标准图景是对法律的正确解释(explanation)。
考虑一个来自医学的类比。许多情况下,椎间盘突出并不存在对应的腰痛。例如,我们可以发现,有椎间盘突出的人并不腰痛。我们因而需要比以下主张更复杂的解释,即椎间盘突出产生腰痛。如果我们发现有椎间盘突出的人有腰痛,就做一个简单的因果关系假定,是错误的,只要相同的椎间盘突出问题在其他人那里就不引发腰痛。类似地,一旦我们发现一项成文法并不保证一项带有成文法的内容的规范,例如,由于解释刑事成文法的原则是严密的,由于犯意要求,当我们确实发现在成文法的内容和法律的内容之间的大致对应关系的案例时,我们也不能假定,简单用标准图景就可以对此做出解释。
3.2关于法律应当如何运作的假说
这一节和下一节,将讨论标准图景存在的问题。首先,提出法律被假定如何运作(how the legal system is supposed to operate)的假说,具体说来就是关于法律义务如何关联于道德义务的假说。大致的想法是,就法律体系所创造的法律义务是通盘考虑不被许可的而言,法律体系就是有缺陷的。接着主张,标准图景对于现代国家中被假定如此运作的法律体系而言很成问题。标准图景的基本问题是,为了使法律体系如其被假定的那样运作,要求存在服从法律的一般义务。这个条件在现代国家中很难得到满足。最后,在本文的后续文章“Beyond the Standard Picture”,我将展现,放弃标准图景使得法体系在无需满足服从法律的一般义务的条件下如其所被假定的那样运作。
所有的法律体系都创造法律义务、权力、豁免、特权等等。这没什么可说的,重要的是,法律领域如何一般地关联于理由领域和道德领域,例如,法律义务如何关联于通盘考虑的义务和道德义务。
下一节提出的假说是对以上问题的回答。在提出这个假说之前,需要讨论下通盘考虑的义务和通盘考虑的道德义务之间的关系。先说结论,它们之间的差别不构成问题。
3.2.1通盘考虑的义务vs通盘考虑的道德义务
首先,通盘考虑的道德义务明显大体是通盘考虑的义务。道德的一个根本性质是,如果通盘考虑,一个人在道德上应当采取某种行动,则情况不可能是,其他理由使得采取这种行动是不被许可的。通盘考虑的道德义务胜过其他考虑。若一个人有通盘考虑的道德义务拯救一个婴儿,则情况不可能是,这一义务被审慎的考虑所推翻。这里的要点不是,道德理由总是胜过其他类型的理由。审慎理由就能在一开始阻止一个人拥有通盘考虑的道德义务。若A拯救B需要巨大的花费,尽管有强有力的理由表明A应当帮助B,则A也不会有帮助B的通盘考虑的道德义务。这里的要点是,说一个人有通盘考虑的道德义务,是说这个人的其他的、非道德的理由已经被纳入考虑。[一个人是否有通盘考虑的道德义务,取决于所处情境中的相关理由,而不是所有情境中的所有理由。——这个限定相当的含混。通盘考虑的道德义务看起来也这是一时的,而不是永恒的。]
通盘考虑的义务必然是道德义务吗?需要区分理由和义务。受通盘考虑的理由的权衡支持的行动可以不是义务性的。假设有许多道德上许可的行动。其中一个依照理由的权衡而胜过其他的行动。这个例子表明,受通盘考虑的理由的权衡支持的行动无需通盘考虑在道德上是义务性的。我们的问题却是,是否通盘考虑的义务性行动无需通盘考虑在道德上是义务性的。
可能有人会主张,审慎义务是非道德义务的例子。审慎理由可能会与道德理由冲突。审慎理由能够创造道德义务。与审慎理由所创造的道德义务相对比,单纯说审慎义务,似乎有点奇怪。就算有审慎义务,一个人有审慎义务,并不足以使他有通盘考虑的道德义务。一个义务要是通盘考虑的,道德必须被纳入考虑。
在一个人在道德上有许多不同的行动是被许可的,极其充分的审慎(或审美)理由能够被合理地认为产生审慎义务,该理由可以创造采取其中一种具体的行动的通盘考虑的道德义务。在这里,审慎理由是否产生审慎义务,其实不是重要的问题。这里重要的是看到,这里的理由必须是相当强有力或严肃的。否则,我们就处于前面所描述的相当常见的情景中,通盘考虑,一个人有理由但没有义务采取道德上许可的诸行动中的任何一个。
我自己的暂时观点是,如果审慎的或其他理由强到足以产生一个通盘考虑的义务,则就足以产生一个道德义务。我的想法采纳了一个关于道德的正统观点(catholic view):道德迫使人们按照足够严肃的审慎理由来行动。
就这篇文章的目的而言,上面那个争议,即一个推定的通盘考虑的义务(不是道德义务)产生于足够严肃的审慎理由,是不相关的。理由是,法律被假定为人们产生的义务不是由极端强有力的审慎理由施加的,特别不是被制裁的威胁所施加的。这个问题的一个表现是,对人们施加沉重的制裁来使他们做假定在道德上许可的行动,在这道德上是不被许可的。所以,就我们现在的目的而言,通盘考虑的义务和通盘考虑的道德义务的区分不构成什么问题。如果法律被假定产生通盘考虑的义务,则法律被假定产生通盘考虑的道德义务。下文就不再对这两种义务做区分了。
3.2.2约束力假说
这个假说是关于法律义务和道德义务的关系的,大体说就是,法律体系被假定要安排事务以使其运作确保其法律义务是通盘考虑在道德上有约束力的,或者说,就一个法律体系没能那样运作而言,它是有缺陷的。一个法律体系必须保证,它的每一个法律义务都有对应的通盘考虑的道德义务,当然,这并不必然使每一个道德义务都有对应的法律义务。若有些道德义务没有对应的法律义务,并不是法律体系的缺陷或失败。
这个要点在直觉上是这样的:法律被假定是有约束力的,真正的约束力的是通盘考虑的,而不只是在法律上的约束力。约束力假说(the bindingness hypothesis):法律和道德之间的关系被假定是要保证约束力的,每一个法律义务对应于相同内容的道德义务。
(一个替代表述:法律体系要有能力(capacity)而不是实际保证上述约束力。)[注释53:Scott Hershovitz、A.J. Julius与其他人提出一个问题:我是否应当依赖一个弱于原始版本的假说?大致说来,这个版本的假说是:一个法律体系就其存在某些法律义务在道德上是不被可许可执行的而言,是有缺陷的。我目前的想法是,这个版本和原始版本的差别不大,因为强制人们采取在道德上不被许可的行动,在道德上是不被许可的。(参见Dworkin (1986, p.191): “尽管义务不是强制的充分条件,但它接近于必要条件。)正如正文所指出的,这个要点的关键是,相关的议题不是事先的(ex ante)道德许可性,而是将相关的法律义务和法律机构的行动都纳入考虑之后的道德许可性。如果将做Φ的法律义务纳入考虑,做Φ在道德上仍然是不被许可的,则对不做Φ的人们实施制裁就一般来说是在道德上不可许可的。)]
在转向这个假说的可信性之前,需要对这个假说做一些澄清和限定。第一,许多法律义务的内容明显在道德上是中立的,比如要求人们采取特定的程序,而这些程序在道德上是任意的。初步的要点是(前面一节已经强调过),通盘考虑的道德义务与通盘考虑的义务没什么不同,所以如果读者对“道德”这个词感到膈应,可以将其除去。重要的是,这里的义务不是在法律体系的相关行动之前获得的道德义务,而是依照这些行动获得的。2.2节已经指出,由于民主、公平、协调行为等理由,采取了相关行动之后获得的道德义务,可能包含事先看来是有道德缺陷的内容。
第二,重要的是理解,这个假说比以下两种主张要弱的多,一张主张是,法律体系被假定是合法的(legitimate),一种主张是,存在假定的服从法律的一般道德义务。我们看到,一个高度不合法的政府可以通过只复制既存的道德义务来创造法律义务。预设标准图景使得服从法律的一般道德义务是必要的。一旦拒绝标准图景,另一种保证约束力的方式就可以被看到。在下一节,我将澄清合法性和约束力的关系。
第三,这个假说旨在识别法律的一项本质属性。它不只是谈论关于法律的某种真实,甚至必然的真实,而是关于法律的本性。抵制这个假说的人可以不将这个假说视为是关于法律的本质的,而至少将其视为关于法律体系的一些理论上有趣的(theoretically interesting)子集的,诸如美国、英国和许多其他现代国家的法律体系。
第四,被假设是法律的本质的这个属性是一个规范性属性。我是用法律被假定要如何运作(how law is supposed to operate)这个概念来表示这个假说的。我并不坚持认为,这是对这个假说的精确表述。不同的规范性概念召唤不同的约束力假说版本。一个替代版本是,法律是一类当其恰当地或理想地起作用时以特定的方式起作用的那类东西(law is the sort of thing that works in a certain way when it works properly or ideally)。另一个替代版本是,法律旨在以特定方式起作用,而这里的“旨在”概念是规范性的而不是心理学的(law purports to work in a certain way, where the notion of purporting is normative rather than psychological)。
注意,用规范性词项来刻画两个东西的关系,是不同寻常的事情。例如,许多哲学家主张,信念和真理之间的关系是,当信念不真实,则信念有缺陷,信念的构成性目标是真理,或者信念的正确性标准是真理。
可以将以下两个要点联系在一起:一个要点是,该假说将一个规范性属性(normative property)归于法律,一个要点是,该假说提出关于什么对于法律是本质性的(what is essential to law)的主张。约束力假说不是这样的主张,即如果法律以一种方式来保证约束力会是好的。这将是一个关于法律的规范性主张,而不是一个关于法律的本质(the essence of law)的规范性主张。与之相对照,该假说是,法律就其本性而言,被假定以特定的方式运作——那一约束力对于法律恰如其分(that bindingness is proper for law)。可以对照一下信念。以下主张不无道理,即如果信念使我们开心则它会是好的。这个主张与信念的目标是真理这一主张相比,并不旨在告诉我们关于信念的本性的任何东西。
让我多说些我心中所想到的规范性属性这类属性。如下种类的主张是一种关于功能的主张,即一个对象或一个种类被假定有特定的属性,或者就其没有该属性而言是有缺陷的。例如,心脏被假定是要泵血的,当其恰当地起作用,它们泵血,人们可以主张,心脏的功能是泵血。但关于某物被假定是要做什么的主张无需是关于功能的主张。规范性主张是比关于功能的主张更宽泛的主张。
考虑一些例子,相关的规范性主张无需是关于功能的主张。真理就是一个例子。有人或许会坚持认为,论证是如此这般的,即当论证恰当运作,前提的真能够保证结论的真。这样的主张可被视为关于信念或论证的功能的主张,但没有必要这样。另一个例子。考虑如下观念,即勇气、正直、友谊是如此这般的,即当它们恰当地运作,它们会产生人类善好。尽管这一观念是有道理的,但主张勇气、正直或友谊有功能,显得很奇怪。一般说来,只有特定种类的事物——人造物和生物器官是典范——才有功能,但事物有本性却无功能,是可以说的过去的。[注释54:哲学家以不同的方式使用“功能”这个术语。按照某种用法,说X的功能是做Φ,仅仅是说,X做Φ,或者是说,X做Φ会是好的。See, e.g., Raz, 1979. X做Φ,这既不是一个规范性主张,也不是一个关于X的本性的主张。X做Φ会是好的,是一个规范性主张,但不是一个关于X的本性的主张。不过,按照我对这个术语的使用,说X的功能是做Φ,是说,以下是X的部分本性,即X是为了做Φ[而存在]的。)它因而是用规范性术语来说明X的本性的。]
我为什么要强调关于法律被假定要做什么的主张不是关于法律的功能的主张?主要的理由是,法律有功能这个主张不那么明显且有争议,对于我的论证而言也不必要。我对于法律怎样会有缺陷而不是它有什么功能的问题更有信心。关于法律被假定要做什么的主张对于我的论证而言足够了。另外,正如我在下面所指出的,即使法律有功能,约束力假说似乎更自然地被用来刻画一个对法律的限制(constraint)而不是法律的一个功能。
第五,我的意思不是说,法律唯一或最终的目的或目标是保证约束力。依照约束力假说,无论法律有什么目的,无论法律有什么功能,它被假定追求这些目的或发挥这些功能的同时保证约束力。我们确实可以将保证约束力视为一个目标,但更可以自然地将其理解为对法律追求其他目标的方法或限制。无论人们是否认为法律有什么目的或目标,它都可以被假定要保证约束力。
第六,必须为法律义务必须对应道德义务这种一般情形保留例外。假设我们给予公民不触犯一项法律义务的极其强有力的审慎理由,例如,对他们施加制裁。在某些情况下,法律义务与人们的道德义务相冲突。这时,威胁力量十分严峻,能够产生通盘考虑的义务,这一义务与对应的法律义务有相同的内容,但所要求的行为在道德上却是错误的。(对于通盘考虑的义务是否必然是或者蕴涵通盘考虑的道德义务的这个问题,我们可以保持一定的开放。)
保证约束力的方法明显不能一刀切地起作用。例如,有一些事情,不论对自己或家庭的后果如何,都是一个人在道德上不应当去做的。这样的事情可能是通盘考虑的义务,但却不是通盘考虑的道德义务。
更根本的是,这一保证约束力的方法会涉及对人们施加严峻的制裁,以使他们去实施若没有制裁威胁也会是在道德上被许可的行为。在这样的情况下施加制裁,在道德上是不被许可的,所以这不可能是法律体系被假定要保证约束力所做的事情。这个问题的一个表现是,使本身是制裁的管理者的法律官员的通盘考虑的义务与他们的法律义务保持一致,是不可能的。因而,这一方法不会成功实现约束力。
更一般的要点是,法律被假定只使用具体类型的方式实现约束力。说法律不能使用制裁来实现约束力,显然是错误的。更接近真理的说法是,法律被假定不只是给予行动者审慎的行动理由。[注释56:在后续文章Beyond the Standard Picture”中,我不想说,这个要带你是,仅仅是法律义务的存在(与制裁的威胁对立),被假定要保证约束力。]对这个假说的完整发展需要说明,什么是“正确的方式”,后续的文章“Beyond the Standard Picture”,将处理这个议题。本文将简单说,法律被假定要“用典型的方式”来保证约束力。
3.2.3约束力假说的可信性
这一节,我将表明,许多法律理论家在约束力假说的周边持有类似的主张,尽管没有用我的术语来表述;拉兹有影响力的观点,即法律必然主张合法性权威,强烈支持我的假说;这个假说为法律如何区别于赤裸裸的力量(brute power)的系统性实施提供了有吸引力的解释。我并不打算为这一假说提供一个真正的论证,但我希望,按照这些要点,它将是相对无争议的。
第一,一个标准的立场是,如果一个法律体系有合法性权威,则有服从其法律的一般道德义务。(See, for example, Raz (1986, pp.23-28) who argues for this position. For examples of theorists who reject the position, see William Edmundson (1998); Rolf Sartorius (1981); Ladenson (1980).)给定这个立场,接受法律体系被假定要有合法性权威的人会承诺约束力假说。约束力假说是比权威假说更一般的主张。约束力假说根本不需要涉及权威的概念。但权威假说是标准图景的支持者所采取的一种假说。简单说,给定标准图景,保证约束力的唯一方式是法律有合法性权威。
尽管当一个法律是道德上合法的,由此并不提出,法律体系被假定要那样。不过,法律理论家一般不愿意接受,法律仅仅是有赤裸裸力量的个人或机构的权威性宣言的内容。因此,区分法律体系和赤裸裸的力量就相当重要。我的建议是,最初的区分就在于,法律与赤裸裸的力量有重要的不同。如果一个法律体系被假定要有合法性,那么一个匪帮就不能在根本改变自己的行事方式的情况下形成一个法律体系。
许多哲学家接受拉兹的立场:法律的一个本质属性是,它主张有合法性权威。人们可能会主张,这一属性已经足以区分法律和赤裸裸的力量,所以约束力假说就没有必要了。[谢谢布莱恩·莱特提出这个反驳。]我想要对这一潜在的反驳说两点。第一,墨菲令人信服地主张,法律若没有就其本性而言必须主张要有的东西,就是有缺陷的。如果墨菲是正确的,那么拉兹的观点就蕴涵,没有权威性的法律是有缺陷的,这又蕴涵了约束力假说。
第二,我初步的考虑是,主张合法性的属性(the property of claiming legitimacy)对于区分法律和赤裸裸的力量而言有些过于简单了。作为一个前理论的问题,一个机构主张某物,即使是真诚的,似乎不能带来什么重要的不同。例如,法律是典型地整全性的,就如下意义而言,它主张有规制人类行为的任何方面的权威,同时赤裸裸的力量典型的不是这样的。[See Raz (1999, pp.150-151).]但掌握力量的匪帮,在不根本上改变自己的情况下,也能够获得这个特性。没有对自己的行事方式的根本改变,一个匪帮能够主张合法性,并且是真诚地主张(历史表明,这并不让人惊讶)。如果那些接受法律必然主张权威的人将这一特性视为法律体系和赤裸裸的力量的重要区分的标志,那么如下条件,即法律被假定要是合法的(law is supposed to be legitimate),会是一个更好的选项。
[注释60:Raz (1994, pp.216-17)主张,为了主张权威,法律必须满足拥有权威的特定的非道德性的条件。“在通常情况下,法律主张自己有权威,就显示了它有能力拥有权威。”他的论证的一部分是,法律官员和机构对权威概念“不可能发生系统性的混淆”,“所以如此,部分是由法律机构的主张和概念所造成的”。首先,拉兹主张,为了主张权威,一个法律体系必须要满足的条件,对于一个匪帮来说是也相对容易满足(see pp.218-19)。另外,拉兹高估了我们不混淆概念的能力。See, e.g., Greenberg (2009; MS).简单说,不是法律官员或机构的行动者也能轻易主张权威,所以法律官员和机构不可能对权威的概念发生系统性混淆的论证没有说到点子上。]
此外,很容易看到,哲学家是如何将法律本质上主张权威的想法和法律被假定要有权威的想法混淆。无非是说,二者可以成为彼此的证据或暗示。
我现在要为约束力假说提供一个初步的动力支持。这个想法是通过如下方式来引出我们关于法律与道德(以及终极和通盘考虑的义务)的关系的直觉,即将这种关系与一种不同的关系相对照,即一个(推定的)理由的领域可能与道德理由发生的关系。(The idea is to elicit our intuitions about law’s relation to morality (and ultimately to allthings-considered obligations) by contrasting it with a different relation that a domain of (putative) reasons could bear to moral reasons.)
理由的领域,可能从属道德理由。礼节规范或者大学的规范,可能是一些例子。在我看来,礼节规范认为自己从属于道德,所以礼节并不要求一个人为了避免失礼而做道德上错误的事情。这并不说礼节将所有道德理由纳入考虑或者包含在内。而是,即使当礼节的标准按照它们自己的词项来适用,它们的力量也只限于道德上许可的事情。证据之一是,礼节规范的具体说明并不包含对可能会与道德冲突例外情形的说明。比如,关于发送“谢谢你”的规则并不包含一些例外情形,其中公平的考虑促使人们以其他方式行为。这样的例外说明是礼节规则所不需要的,因为,一般而言,礼节规则是从属于道德的。
我认为,法律与礼节不同,不认为自己从属于道德。一个证据是,一些法律规则确实包含以道德为基础的对适用其他法律规范的具体例外情形。也许最明显的例子是刑法中的正当防卫,如自卫、保护他人和必要性。另一个证据是如下原则,即显著不公的合同是不可执行的。若法律一般而言视自己为法律的从属,则这样一些例外规则是不必要的。
法律并不将法律义务一般地视为道德的从属。例如,一般而言,法律并不接受,道德义务在法律义务之上。一旦法律义务被确立,则法律将无视道德或其他理由而执行它们。这就是将法律规范视为通盘考虑的约束力。
当然,法律认为道德是相关的。按照某些观点,法律的内容可能取决于道德理由。比如,若没有明确的法律规则可以适用,则法官可以合法地依照道德的理由来决定案件。但若一个人有明确的法律义务,则法律不允许他依照道德的理由来违背该义务。被指控触犯法律的人不被允许以道德理由来推脱法律责任。简单说,法律并不认为自己从属于道德。法律也不认为自己从属于任何其他理由领域。至少按照法律的观点,法律义务是通盘考虑的义务,而不只是截至目前的(pro tanto)义务,而可以被后来的其他义务所推翻。
上面讨论的这类义务必须是通盘考虑的道德义务。拉兹 (2004, pp.6-7)提供了一个相关的论证。他指出,法律义务至少有一部分是人造的。但任何允许人们以重要的方式来干预其他人的原则都是道德原则。所以法律理由的任何力量都源于道德。可能不像审慎理由,它们没有独立的规范性来源。所以拉兹得出结论说,法律义务是有约束力的,“只有当合法性的道德原则使得它们有这样的约束力”(2004, p.6).法律义务的约束力是道德上的约束力。
这是法律的本质属性还是一部分理论上有趣的法律体系的子集的属性?
现在,可能有人反对说,我们会称一些体系是“法律体系”,即使的当它们并不尝试保证约束力。比如,它们只用强力来创造服从的理由。首先,是否会在根本上称这些体系是“法律的”,这还不确定,这要看什么是法律或者什么算作法律的理论问题的答案是什么。我目前只是尝试使这个假说看起来有直觉基础。真正重要的问题是这个假说的理论力量或解释性力量。最后,我对什么算是法律的问题不是很感兴趣。我建议那些抵制这一假说的人规定性地不关心全部的法律体系而只关心法律体系的一部分理论上有趣的子集。
注意,即使我们抵制关注子集,我们仍能推导出关于法律的一般性结论来。因为如果某个命题X对于子集为真,则可以推出,X可能对于整体为真。
3.3标准图景与约束力假说
这一节,我们将探索,标准图景如何与约束力假说发生关系。具体说来,标准图景指示了一个实现约束力的具体方式,即服从法律的一般道德。既然这样的一般道德在现代国家中相当成问题,标准图景就有一个后果,法律体系不能一般地如其所被假定的那样运作。
简单说,约束力假说就是,法律被假定通过安排事务从而这样运作,即使每一个法律义务都有内容相同的对应的道德义务来。怎么做到?有两种进路。第一种,是非常直接的进路。道德所要求的可以先不触动,法律要求道德所要求的。
第二种,法律体系改变道德所要求的,同时安排事务以使得法律要求道德所(新)要求的。这两种进路就是全部的进路:要么道德所要求的不被改变,要么被改变。
考察这两种进路之前要处理下一个困惑的来源。什么是变动(alter)道德的要求?根本的道德真理是必然真理,不能够被改变。能被改变的是根本道德真理与偶然的环境相结合产生的更具体和偶然的道德真理。但改变道德或道德真理的说法有些奇怪,所以我将经常用“道德状况”(moral profile)这个术语来表达这个想法。
第一种进路单纯是复制道德的要求。这并不会使法律变得琐屑。法律可以发挥认知角色,使被规制者知道道德的要求。[一些法律理论家将认知任务视为法律被假定要做的重要的一部分。不过,按照这些理论家的其他观点,法律不仅仅复制预先存在的道德义务。例如Sherwin (2001), Raz (1986, Ch.3).]
但大多数现代法律体系显然不仅仅复制道德的要求。也许认知角色是法律的重要角色,但这一角色涉及的不只是识别预先存在的道德义务。因而我们首先就将拒绝第一种进路。
按照第二种进路,法律改变我们的道德义务,然后安排事务以使得我们的法律义务与我们(新的)道德义务有相同的内容。约束力有两种方实现的方式。要么道德追踪法律的内容,要么法律的内容追踪道德。
[注释65:我想要强调另外两种明显的选项,我将建议,它们不是真正独立的选项。第一种选项是,法律的内容可能追踪的不是道德,而是道德所依赖的事实。注意,要选择这种保证约束力的选项,法律依赖道德所依赖的事实是不够的,法律需要以相同的方式依赖道德所依赖的事实。也许在法律依赖道德和法律直接依赖道德所依赖的事实之间存在形而上学上的差别。但就我们的目的而言,这没有什么差别。例如,在计算什么是法律时涉及的推理在另外的情形中是一样的。当我说法律对道德的依赖时,我对于法律是依赖道德还是依赖道德所依赖的事实保持中立。第二种选项是,道德能够追踪法律所依赖的。再一次地,为了保证约束力,道德不得不以相同的方式依赖法律所依赖的。除非这是第一个选项的一个版本,否则对于道德追踪法律而言是同义反复。]
通常人们假定,为了使法律义务与对应的道义务匹配,某事物应当产生服从法律的一般道德义务。例如,公平游戏,或者支持正义的制度,是产生这样的义务的常见选项。按照这一说明,道德被认为追踪法律。比如,由于人们之前的同意,道德开始要求法律所要求的。可以称这为道德向法律方向的依赖(he morality-on-law direction of dependence)。法律单纯通过创造不与以前的道德义务相同内容的法律义务来改变道德。给定有服从法律的一般道德义务,法律矗立在道德的身后。
标准图景使得道德向法律方向的(构成性)依赖成为唯一可行的依赖方式。我们知道,标准图景允许三种法律的内容依赖道德的内容的方式:(1)法律权威性可能依赖道德事实;(2)权威性宣言的内容可能依赖道德;(3)在边缘,道德可能提供一些方式来筛选某些推定的法律规范,或者填补法律的漏洞。这三种选项都不能提供有前途的方式来实现约束力。
第一,人们可能会认为,标准图景允许一种法律向道德方向的构成性依赖,方式是通过法律权威这个概念。设想,为了被界定为一个法律权威,一个机构必须满足某种道德标准,从而只有道德上得到证成的机构能够是法律权威。在这种情形中,将会有法律内容对某种道德事实的构成性依赖——有关该机构被证成的事实。但这并不能推出,每一个法律义务都有内容相同的对应道德义务。此外,为了成为法律权威而必备这样一种道德证成,是不可信的,大多数标准图景的支持者也不这样认为。
第二个选项不值得处理,因为宣言的语言学内容并不构成性地依赖道德事实。
第三个选项给予道德一个不足以保证约束力的角色,因为道德只被允许扮演边缘角色。
总之,只要标准图景被视为理所当然的,约束力能够可靠依赖的唯一方式是通过安排事务以使得公民有服从法律上的权威性宣言的道德义务。这样,标准图景就有一个中心问题,公民在什么条件下有一个服从法律上的权威性宣言的道德义务?
理论家对这样问题有许多处理。这个问题通常被组织为,在什么条件下一个法律权威是在道德上合法的(legitimate),按照标准图景的理解,则是这样的问题,在什么条件下权威有被服从的权利。
有广泛的共识认为,这些条件在现代民族国家的环境中很难得到满足。三种推定的合法性来源,同意、公平游戏的义务,支持正义的机构的义务,面临熟悉和破坏性的问题。
对于同意,大多数公民都没有明确同意政府。
对于公平游戏的义务,公平游戏的义务的论证无法为人们提供一个不要某些利益从而不配合游戏的可能性。
以上足以说明,标准图景的后果是,约束力只能在按照广泛共识很难得到实现的条件下来保证约束力。标准图景因而使得我们很难看到法律体系如何如其所被假定的那样运作。
可以用拉兹的权威理论来考察标准图景所面临的问题。我们用两个步骤来刻画拉兹的理论。第一,拉兹指出,在特定条件下,通过遵循另一个人或机构而不是尝试直接服从理由的权衡,一个能动者将更好地长期与在某种主题领域中的可适用的理由的权衡保持一致。当另一个人发布的指示包含专业知识或者可以解决协调问题时,就是这样的情况。
第二,拉兹主张,在这样的条件下,这个人或机构对于相关的这个能动者在这个相关的主题领域之内是一个合法的权威,且这个能动者因而有义务服从该权威的指示。
对拉兹的观点有两点评论。第一,按照拉兹的说明,政府不对其所有的公民或在所有主题领域内满足拉兹的合法权威的条件。拉兹自己也指出,“政府权威的因人而异,与政府宣称的对大多数人民的权威相比是相当有限的”(Raz, 1986, p.80.)。在拉兹看来,政府的权威是碎片化的,因主题领域的不同而不同,因人而异,甚至取决于“个别的决定和性情的问题的一部分理由”(Raz, 1986, p.100.),比如,个人花费时间和努力来做出明智决定的意愿。尽然这样的权威是碎片化的,因而就不是一个权威是否合法的这样的单一问题,而是一连串的具体问题。拉兹的理论因而很难使我们明白,何时政府对某人拥有权威,以及政府因此是否能够保证约束力。
拉兹的论证的第二个步骤取决于对理由的一个高度修正性的观点(a highly revisionary view of reasons),正如他所承认的(Raz, 1979, p.27. See also Raz, 1999)。拉兹不得不诉诸一个修正性的和争议性的理由观。碎片化的权威不足以保证约束力。对拉兹的权威理论的讨论加强了标准图景解释法律体系如何保证约束力的困难程度。
我们现在可以看到困难的来源是相当简单的。如果约束力假说是正确的,一个法体系被假定以保证法律义务在道德上有约束力的方式运作。但发布宣言一般而言是创造道德义务的拙劣方式。因此,不难看到,标准图景使得法律如其所被假定的那样运作变得高度可疑。换言之,给定发布宣言一般而言是创造道德义务的拙劣方式,约束力假说就给了我们有怀疑标准图景的有力理由。
可能会有人提出反驳说,即使没有服从法律的一般道德义务,给定标准图景,法律体系也能实现约束力。依照标准图景,一个法律体系能够只通过发布宣言来改变法律的内容。与此同时承认法律体系有多种改变道德状况的工具。将发布权威性宣言和改变道德状况结合起来,法律体系就能无需服从它的一般道德义务而实现约束力。
我将在后续的文章中讨论这个反驳(Greenberg, 2011)。粗略地说,给定道德上相关的环境的复杂性和不可预测性,法律体系产生的道德义务的内容将几乎无可避免地偏离权威性宣言的内容。
4结论
参考文献
Adler, M. and Himma, K.E., Eds. 2009: The Rule of Recognition and The U.S. Constitution. Oxford: Oxford University Press.
Alexander, L. and Sherwin, E. 2001: The Rule of Rules: Morality, Rules, & the Dilemmas of Law. Durham & London: Duke University Press.
Bix, B. 1993: Law, Language, and Legal Determinacy. Oxford: Oxford University Press.
Brink, D. O. 1988: ‘Legal Theory, Legal Interpretation, and Judicial Review,’ Philosophy & Public Affairs, 17: 105-148.
----------- 1989: ‘Semantics and Legal Interpretation (Further Thoughts),’ Canadian Journal of Law & Jurisprudence, II: 181-191.
Dworkin, R. 1977: ‘Model of Rules I,’ in Taking Rights Seriously. London: Duckworth Press: 14-45.
--------- 1985: ‘The Forum of Principle,’ in A Matter of Principle. Cambridge, MA:
Harvard University Press: 33-71.
-------- 1986: Law’s Empire. Cambridge, MA: Harvard University Press.
Edmundson, W. A. 1998: Three Anarchical Fallacies: An Essay on Political Authority.
Cambridge: Cambridge University Press.
Finnis, J. 1980: Natural Law and Natural Rights. Oxford: Oxford University Press.
----------- 2000: ‘On the Incoherence of Legal Positivism,’ 75 Notre Dame Law Review: 1597-1611.
Foot, P. 1978: Virtues and Vices. Berkeley & L.A.: University of California Press. Gardner, J. 2001: ‘Legal Positivism: 51/2 Myths,’ American Journal of Jurisprudence, Vol.46: 199-227.
---------- 2006: ‘Law’s Aims in Law’s Empire,’ in Exploring Law’s Empire: The Jurisprudence of Ronald Dworkin, ed. Hershovitz, S.. Oxford: Oxford University Press: 265-290.
Greenawalt, K. 1987: ‘The Rule of Recognition and the Constitution,’ 85 Michigan Law Review, 85: 621. Reprinted as Chapter 1 in Adler, M. and Himma, K.E., Eds. 2009.
------------- 1992: Law and Objectivity. New York: Oxford University Press. Greenberg, M. 2004: ‘How Facts Make Law,’ Legal Theory, 10: 157-198.
---------- 2005: ‘A New Map of Theories of Mental Content: Constitutive Accounts and Normative Theories,’ Philosophical Issues 15: 299-320.
---------- 2006: ‘Hartian Positivism and Normative Facts: How Facts Make Law II,’ Exploring Law’s Empire: The Jurisprudence of Ronald Dworkin, ed. Hershovitz, S.: 265-290. Oxford: Oxford University Press.
------------ 2009: ‘Moral Concepts and Motivations’. Philosophical Perspectives, 23:137-164.
------------ Forthcoming, 2010: ‘Language and Law: Who’s In Charge?’ in Foundations of Language in Law, eds. Marmor, A. & Soames, S.. Oxford: Oxford University Press.
------------ Forthcoming, 2011: ‘Beyond the Standard Picture,’ Oxford Studies in Philosophy of Law, 2.
------------ Unpublished MS: ‘Incomplete Understanding, Deference, and the Content of Thought’. Available at: http://ssrn.com/abstract=1030144 .
Greenberg, M., and Litman, H. 1998: ‘The Meaning of Original Meaning,’ The Georgetown Law Journal, 86: 570-619.
Hart, H. L. A. 1958: ‘Positivism and the Separation of Law and Morals,’ 71 Harvard Law Review: 593 .
---------- 1994: The Concept of Law (2 nd Edition). Oxford: Oxford University Press. Ladenson, R. 1980: ‘In Defense of a Hobbesian Conception of the Law,’ Philosophy & Public Affairs 9: 139.
Marmor, A. 2005: Interpretation and Legal Theory (2 nd Edition). Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing.
---------- 2008: ‘The Pragmatics of Legal Language,’ Ratio Juris, 21: 423-52.
---------- 2010: ‘Can the Law Imply More Than It Says? – On Some Pragmatic Aspects of Strategic Speech,’ in Foundations of Language and the Law, eds. Marmor, A., and Soames, S. Oxford: Oxford University Press.
Miller, G.P. 1990: ‘Pragmatics and the Maxims of Interpretation,’ Wisconsin Law Review 1990: 1179-1227.
Moore, M. 1981: ‘The Semantics of Judging,’ Southern California Law Review, 54: 151-294.
--------- 1985: ‘A Natural Law Theory of Interpretation,’ Southern California Law Review, 58: 277-398.
--------- 2007: ‘Four Reflections on Law and Morality,’ William & Mary Law Review, 48: 1523-1569.
Raz, J. 1979: The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford: Oxford University Press.
---------- 1986: The Morality of Freedom. Oxford: Oxford University Press.
---------- 1994a: ‘Authority, Law, and Morality,’ in Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics (Revised Edition). Oxford: Oxford University Press.
----------- 1994b: Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics (Revised Edition). Oxford: Oxford University Press.
---------- 1996: ‘Intention in Interpretation,’ in The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism, ed. George, R.P.. Oxford: Oxford University Press: 249-286.
----------- 1999: Practical Reasons and Norms. Oxford: Oxford University Press.
----------- 2004: ‘Incorporation By Law,’ Legal Theory 10: 1-17.
Sartorius, R. 1981: ‘Political Authority and Political Obligation,’ Virginia Law Review 67: 3.
Schauer, F. 1996: ‘Positivism as Pariah,’ in The Autonomy of Law: Essays on Legal
Positivism, ed. George, R.P.. Oxford: Clarendon Press: 31-55.
----------- 2008: ‘A Critical Guide to Vehicles in the Park,’ New York University Law Review, 83: 1109-1134.
Shapiro, S. 1998: ‘On Hart’s Way Out,’ Legal Theory 4: 469-507.
----------- 2002: ‘Authority,’ in The Oxford Handbook of Jurisprudence, eds. Coleman, J. and Shapiro, S.. Oxford: Oxford University Press: 382-439.
----------- 2010: Legality. Cambridge: Harvard University Press.
Soames, S. 2009: Philosophical Essays, Volume I: Natural Language: What It Means & How We Use It. Princeton: Princeton University Press.
Solum, L. 2008: ‘Semantic Originalism,’ http://papers.ssrn.com/abstract=1120244. Szabo, Z. G. 2005: Editor, Semantics versus Pragmatics. Oxford: Oxford University Press.