空玄清|担保篇（一）之保证的追偿问题

【问题一】人保和人保之间能否追偿

【分析】

民法典立法以来，讨论不休的是保证人之间是否有追偿权的问题，认定有追偿权，比较符合法律的精神。

原因论述如下：民法699条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。本条规定其实说明共同保证人之间除了按份责任外，承担连带责任。即为，数人保证同一债务，除合同特约外，应连带（保证）责任，根据民法典519条第二款的规定，实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，因为应该认定保证人之间有追偿权利。

另外，根据民法700条的规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。也就是说，保证人向债权人为清偿后，于其清偿之限度内，承受债权人对于主债务人之债权，但不得有害于债权人之利益。所谓承受债权人的权利也就是法定债权让与，也就是说可以行使债权人对其他未清偿的债务人行使债权，承受权的目的是对追偿权的补充，大陆法条参考台湾民法749条的规定，承认代偿保证人有承受权，则有应该以承认保证人之间有追偿权为前提。

结论：同一债务同时有数个保证人(共同保证)，主债务人不能清偿债务而由保证人中之一人代为清偿后，该代清偿之保证人除对主债务人有求偿权外，请求其他保证人偿还各自应分担之部分。

【问题二】债权人对保证人的求偿有无顺序的限制

对担保人有无顺序的限制，考虑的因素第一是意思自治，即为担保人和债权人有无约定，第二，如果没有约定，看法律的规定，法律规定如果考量简化法律关系，则会规定要求债权人先找债务人追偿，比如说392条的规定的混合担保。如果没有约定和没有法律规定，则应该依照一般保证和连带责任保证的来分情况讨论。

1、一般保证中，债权人主张有顺序的限制

一般保证(即普通保证)之保证人责任属补充性质，其所负责任是代替主债务人履行债务，如主债务人有清偿债务能力，即其财产足供清偿债务时，则债权人只能向主债务人请求履行，不能直接向保证人求偿，否则保证人有权主张先诉抗辩权。

【案例1】

若 A为债务人甲向债权人乙借款为单独且一般保证,债权人乙须先债务人甲追索未果后才能向A请求，A代价后，承受债权人乙对债务人甲之债权。

2、连带保证中，债权人的主张没有顺序的限制

连带保证，将来债务人不履行债务时，债权人可不向主债务人请求，而直接向连带保证人求偿。如果保证人作为连带保证人，无法律特别规定，则自愿成为“连带债务人”。

【案例2】

若A为债务人甲向债权人乙借款为单独且连带保证，当事人间法律关系为:债权人乙无须先向债务人甲追索未果,即可迳向A请求，换言之,连带保证人A既须与主债务人债务人甲对债权人债权人乙各负全部给付之责,二者之地位即属无异,债权人债权人乙即得对连带保证人A或债务人债务人甲之一人或全体,同时或先后请求全部或一部之给付。A代偿后,承受债权人乙对债务人甲之债权。

3、共同保证人且为一般保证人时，先找债务人清偿，有顺序限制，但是保证人之间没有顺序限制。

【案例3】

若B及C共同为债务人甲向债权人乙借款为共同且一般保证。这是最主要的辨异点所在,因在此的连带责任是存在共同保证人间，故主债务人向B及C之求偿可自由选择,没有先后或分担额。但因为本件在主债务人与保证人间层次仍然是一般保证,B及C并未丧失先诉抗辩权,债权人乙不论是向B或C或同时向B及C主张权利,均须是向债务人甲追索未果后,始能为之。在这个情境中,就可以看到共同保证虽然使保证人彼此间承担连带责任,但并非使保证人与主债务人承担连带责任。

4、共同保证人且为连带保证人时，债务人和保证人之间无顺序限制

【案例4】

若丙及丁共同为债务人甲向债权人乙借款为共同且连带保证,此时不论是主债务人与保证人间,或保证人彼此间均是负担连带责任,从而,主债务人得自由同时获先后向丙或丁或债务人甲请求,而丙或丁在清偿后,将承受债权人乙对债务人甲之债权。

【注意】

保证人与主债务人间的连带,与保证人间的连带是不同概念。区别不同层次的连带保证责任,其区别实益在于，若是主债务人与保证人间的连带保证，实务见解认爲,主债务人及保证人间没有债务分担额，但若是共同保证人间连带保证责任，共同保证人间有债务分担额。