民法典学习之十四：《民法典》物权编总体解读（三）
五、担保物权
（一）担保的从属性与独立担保
《民法典》分别在物权编和合同编中典型合同-保证合同两个部分对担保的从属性进行了规定，具体表现在第388条第一款和第682条第一款。但是由此导致的是在《最高院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》中对独立保函的承认面临是否继续有效的问题。同样存在争议的还有，如果当事人就是违反《民法典》的规定，约定担保合同效力独立于主债权债务合同，此时是否会导致担保合同无效呢？对此，程啸老师认为在这种情形下，可以认定只有关于效力独立的约定是无效的，其他部分只要不存在无效的情形就仍然有效。
我们需要注意的是，担保物权的从属性需要包括其内容的从属性。该从属性包含三层意思：首先，除非法律规定，否则担保物权成立后，如当事人对担保范围已有明确约定，则担保物权人只能在该范围内享有优先受偿权。未经担保人同意，债权人与债务人对担保人家中的部分不属于担保的范围。担保物权成立后，担保范围超过主合同债务范围的，限缩至主合同债务范围。该情形在实践中，主要指债权人与保证人在保证合同中约定保证人的违约金责任的情形。这就导致了保证人实际承担的保证责任除了约定的主合同项下全部债务，还包括自身的违约金责任，显然大于主合同债务范围。对此问题相关的规定还有《九民纪要》的第55条。其次，只有当担保物权担保的债权到期后，担保物权才相应到期，此时债权人才能行使担保物权。故此，如果约定担保责任的履行期先于主合同债务履行期限届满的，就违反了担保物权的从属性。此点表现在《民法典》第386条的规定。最后，担保人享有主债务人针对担保权人的抗辩权，即便债务人放弃该等抗辩权，担保人依然享有之。
（二）担保物权的不可分性
担保物权不可分性具体是指被担保的债权在未受全部清偿前，担保物权人可就担保物的全部行使权利。具体包括以下含义：一是被担保的债权即使经过分割、部分清偿或部分消灭，担保物权仍为了担保各部分债权或剩余债权而存在；意思就是说担保物权这个权利并不会因被担保的债权分割、部分清偿或部分消灭而消失，仍然会因剩余的债权而存在。二是担保物权即使经过分割或部分灭失，各部分或剩余的物仍为担保财产，并为担保全部债权而存在。意思就是担保物同样不因分割或部分灭失而失去担保财产的属性。在民法理论上，认为担保物权的不可分性不具有强行性，是可以通过当事人的约定加以排除的，但是该排除或限制的约定采登记对抗主义。同时需要注意的是，在原《担保法》、《物权法》乃至新出台的《民法典》中，均无条文对担保物权的不可分性进行规定，反而在《担保法解释》的第71条和第72条对此进行了规定。目前仍需要观望最高院是否会在后续的司法解释整理工作中对此有所表现。
（三）担保物权的物上代位性
该内容是指担保物因灭失、毁损而获得金钱或其他物的赔偿或补偿时，此等金钱或其他物成为担保物的代替物，担保物权仍然存在于其上，债权人有权就该替代物行使担保物权。在《民法典》第390条规定了物上代位性的制度。该制度产生的根本原因在于民法中的公平原则。
在《民法典》第390条中，明确列举了代位物的范围，即“保险金、赔偿金和补偿金”，但是需要注意的是，在实践中，价金、租金不属于代位物。首先，关于因转让担保物而获得价金不属于代位物的问题。在动产质押中因质物和留置权的标的物均由担保物权人占有，所以不发生转让担保物的问题，也就不会产生价金的情况。至于抵押人转让抵押财产所获得的的价款，根据《民法典》第406条规定，须“只有当抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的”才可以请求抵押人将转让价款向抵押权人提前清偿或提存。其次，担保物出租获得的租金也不是代位物。根据《民法典》第412条规定，只有“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的”，抵押权人才有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。在理论上，租金不能作为代位物的依据是如果将租金作为代位物意味着抵押权人变相获得了抵押权的使用与收益的权利，超出了抵押权人所把握的抵押物交换价值的范围。最后，抵押物被损毁后的剩余材料亦不属于代位物。首先，根据担保物权的不可分性，残余物仍然为抵押权的效力所及；其次，根据《民法典》第408条规定，由于抵押人行为造成抵押物价值减少，则抵押权人有权要求抵押人恢复抵押财产的价值，或提供与毁损、减少价值相当的担保。
（四）债务承担与物上保证人的担保责任
根据《民法典》第391条规定，在第三人提供担保时，如果未经其书面同意，债权人允许债务人转让全部债务的，担保物权归于消灭。同时需要注意的是，债务的部分转让也需要取得债权人的同意，且亦需获得担保人的书面同意，否则保证人免除相应的担保责任。
在债务加入问题上，《民法典》第552条中有所规定，债务你的加入既不需要得到债权人同意，也不需要取得物保人的同意。
（五）担保的范围与担保物权登记
司法实践中针对担保债权的范围存在争议：一种认为在主债权本金已合法登记的情况下，等级小丽应及于合理的利息、违约金等其他费用，申请人可在据以登记的担保合同约定的范围内享有优先受偿权；第二种观点认为如果出现抵押合同与抵押权登记簿、他项权证上记载的抵押权的担保范围不一致时，鉴于登记的公示效力，应以登记的内容确定具体数额。对此，《九民纪要》第58条对此作出了规定，即根据不同省区市不动产登记系统设置与登记规则规范性的不同，进行了区别对待。未设置“担保范围”栏目的省区市登记系统，法院以合同认定担保物权的担保范围是符合实际的妥当选择；而较为规范的省区市登记系统设置中，法院审理时应当以等级的担保范围为准。这就导致了实践中一旦当事人间关于担保范围的约定涉及了后顺位抵押人等善意第三人时，不能适用《民法典》第389条第一句：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。”
讲座中，老师认为当存在善意第三人时，就抵押权担保范围究竟以合同约定为准还是以登记簿记载为准，应当区分抵押权的类型而定。第一，对于以登记为生效要件的抵押权即不动产抵押权，如房屋抵押权、建设用地抵押权等，因此类抵押权以登记为生效要件，故不动产登记簿具有推定力与公信力。此时，该类抵押权的担保范围即优先受偿权范围应当以登记簿上记载的主债权为准。这也符合《担保法解释》第61条的规定。目前正在修订的《不动产登记操作规范》也采纳了这一观点。在具体操作中，除非在先顺位抵押权人证明在后顺位的抵押权人知道担保范围，否则，如果抵押财产拍卖变卖价款不足以清偿全部债权的，应当区分主债权与利息、违约金等。对主债权，可以按等级的顺位优先受偿；对于利息，以主合同为借款合同为例，则在银行同期贷款利率范围内计算的利息可以按登记顺序依次优先受偿，对超出部分，以及违约金，则应当按数额比例平等受偿。第二，对以登记为对抗要件的抵押权，如动产抵押权系自抵押合同生效时设立，采登记对抗主义这类的抵押权来说。在合同与登记簿关于抵押权担保范围不一致时，可以以合同记载为准。如果这类抵押权也登记了，则应当以登记簿的记载为准，法律依据是《民法典》第403条。
（六）对担保合同的范围界定
《民法典》第388条对担保合同的范围新增了“其他具有担保功能的合同”，实践中，此类合同包括融资租赁合同、保理合同、所有权保留合同以及让与担保合同等等。通过对物权法定原则以及《九民纪要》第67条的理解，当事人此类具有担保功能的合同，不具有物权效力，但在当事人间可以承认债权的效力，并不能对抗第三人。同时，非典型担保合同与保证合同同样适用于合同从属性的要求，无法遵从当事人间的约定。
（七）主合同与担保合同的无效
首先，主合同无效，原则上担保合同也无效。根据《民法典》第157条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定”。其次，法律另有规定的情形下，担保合同并不一定随主合同无效。根据《民法典》第388条有限定的条件，即“法律另有规定的除外”。该限定的意思是如果法律特别规定了担保合同不因主债权知无合同的无效而无效，则按法律特别规定处理。例如：最高额抵押担保中多个债权可以进出“最高债权额限度”这一篮子里。第三，担保合同无效原则上不影响主合同效力。该原则的例外是主合同和担保合同具有相同的无效原因，如均为无民事行为能力人订立的合同。就担保合同而言，其无效原因有二：一是以法律、行政法规禁止流通的财产或不得转让的财产设定抵押权、质权等担保物权的。二是国家机关和以公益为目的的非营利法人违反法律规定设定担保物权的。
第四，担保合同自身原因无效的后果。该条后果排除了因主合同无效导致担保合同无效的情形。根据《民法典》第388条第二款规定，需要具体区分债务人、担保人、债权人有过错的情形。在《担保法解释》第7条中，对上述三者各自的责任承担问题进行了具体的规定。首先是债权人无过错。此时过错方即为债务人或担保人。如果债务人就是担保人，只要债务人向债权人承担赔偿责任即可；如果两者是不同的民事主体，则二者承担连带赔偿责任。就赔偿责任——《担保法解释》第7条中“主合同债权人的经济损失”——界定问题，指主合同债权人于债务人不履行到期债务或发生约定的实现担保物权的情形时，假如设立担保物权的担保合同是有效的，债权人本来可以通过实现担保物权而得以优先受偿的那部分债权。其次是债权人有过错。此时依据《担保法解释》第7条第二句规定，双方依据各自过错承担相应责任，但“担保人承担责任部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2”。对“债务人不能清偿部分”的解释，可以参照《担保法解释》第131条规定：“指债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的”。第五，主合同无效导致担保合同无效时的民事责任。《担保法解释》第8条对此进行了规定。同样，依据担保人有无过错，亦可对该责任承担加以区分。首先是担保人无过错时，担保人不承担民事责任：既不承担因担保合同无效的担保责任，也不会承担因担保合同无效而导致的“债务人不能清偿部分”的赔偿责任。其次是担保人有过错。主要指担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订做中介等。按照民事责任的原理：担保人主观上具有过错，又实施了无效的民事行为，并造成了损害后果，当然需要承担民事责任。且此种过错系担保人在缔约时已认识到主合同无效，且未及时行使向主合同债权人通知的义务，放任合同无效的结果发生。此时，根据《担保法解释》第8条第二句规定，“担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。”
（八）担保物权随主债权转移而转移，不以登记或交付为要件
该规则体现在《民法典》第547条第二款，“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或未转移占有而受到影响。”司法实践中亦有此观点的体现，在最高院（2015）民申字第2040号民事裁定书中，最高院对此进行了阐述。同时，《九民纪要》第62条也对此进行了说明。在此观点上，理论和实务界基本已经实现统一。
（九）共同担保与追偿权
共同担保可以分为共同保证、共同物权担保以及混合担保。共同保证指多个保证人为同一债务提供保证担保。可分为连带共同保证与按份共同保证。共同物保是指多个担保物权担保同一债权。可分为共同抵押、共同质押、混合物保。混合担保指不同性质的担保方式担保同一债权，如保证与抵押权的混合、保证与质权的混合、保证与抵押权及质权的混合等。
关于混合担保中担保人的追偿权是指担保人间的相互追偿权，这一观点在理论和实务界已经形成了统一。《担保法解释》第38条规定了担保人间的互追权利，但是在《物权法》第176条中并未对此明确规定。而在《民法典》第392条中，基本沿袭了《物权法》第176条的规定。在《九民纪要》第56条也规定了除非担保人间有明确约定，否则不能相互追偿。从法理基础上，立法机关之所以认为担保人间不能相互追偿，主要原因在于一是担保人间都不认识为何能相互追偿？二是如果允许追偿就会导致大量的循环追偿案件进而浪费司法资源。因此才有了《九民纪要》第56条的规定。
关于共同保证中保证人间的追偿权。《担保法》第12条是明确认可保证人间的追偿权的。然而在《民法典》第700条中并没有如《担保法》中互相追偿的表述。主要原因在于共同保证人间承担连带责任的情形下，其追偿权可以适用《民法典》合同编关于连带债务的规定，即第519条第2、3款的规定。
（十）抵押财产范围
在原《物权法》第180条和第184条，对允许抵押和禁止抵押的财产范围进行了规定。在此基础上，《民法典》进行了相应修改。首先，海域使用权可以进行抵押。此项增加也是为了对应《海域使用管理法》第2条中关于海域使用权可以转让和继承的规定。其次，由于耕地的土地经营权可以转让和抵押；同时，“耕地”的土地使用权包括农村徒弟承包经营权和土地经营权。因此，本次修改将“耕地”的土地使用权不得抵押的规定删除。并且，规范了以公益为目的成立的非营利法人的教育、医疗卫生和其他公益设施不得抵押的规定。从而与总则编中关于非营利法人的规定相一致。
（十一）简化抵押合同内容
简化后的抵押合同条款规定在《民法典》第400条第二款。具体包括：1.被担保债权的种类和数额；2.债务人履行债务的期限；3.抵押财产的名称、数量等情况；4.担保的范围。与《物权法》第185条规定相比，主要是将第3条简化，并采取概括性规定，不再有具体列举。
（十二）修改禁止流抵条款的表述方式
原《物权法》对流抵条款进行了否定性的规定，即“不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。在《民法典》第401条中，对此进行了修改。关键性的表述为“只能依法就抵押财产优先受偿”。从该表述看，即便有流抵条款的约定，抵押权不受影响，抵押权人依然可以就抵押财产优先受偿。但其是否等于承认流抵条款的约定，还是仍然应当适用抵押权实现的程序，还需要等待实务中具体案例的研判。
（十三）对动产浮动抵押的修改
在本次《民法典》修订中，对动产浮动抵押的抵押权确定时间有了重大的修改。从原本的“实现抵押权时的动产”修改为“就抵押财产确定时的动产”。之所以如此修改，是因为动产浮动抵押确定时间与时间并不一定一致。一致时如债务履行期限届满或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，既要确定抵押财产，也要实现抵押权；而不一致时则如先确定抵押财产，然后才实现抵押权。如抵押人被宣告破产或解散的，此时抵押财产应当确定，但是抵押权实现的条件可能尚未成就。
另外，由于《民法典》第400条已确定设立抵押权应当采用书面形式订立抵押合同，且浮动抵押也是抵押权，故本次浮动抵押权关于订立书面协议的规定，为避免重复规定，故删除了此内容。
（十四）房地一并抵押
首先，在房地分别抵押时，房屋抵押权和房屋占用范围内的建设用地使用权抵押权的效力，法律和司法解释达成了一致意见：即两个抵押权是成立且有效的。争议的地方在于两个抵押权的实现顺序。根据《九民纪要》第61条规定及《物权法》第199条，可以确定建筑物和建设用地使用权为同一财产，且根据规定的清偿顺序：即登记在先的先清偿；同时登记的，按债权比例清偿。同一天登记的视为同时登记。在《民法典》第414条中，统一了担保物权清偿顺序确定的规则。从而应当按照最新的规定判断两个抵押权的清偿顺序。
在讲座中，程啸老师提出一个问题。即建设用地使用权登记已办理，且地上已有建筑物，但建筑物因或非法或缺乏材料而未办理所有权首次登记。此时，权利人能否仅以建设用地使用权抵押？根据《民法典》第397条第二款，未抵押的地上建筑物视为一并抵押。根据该条是否意味着在非法建筑物上也产生抵押权？老师认为。首先，规定中关于未抵押的视为一并抵押并非强制性的权力捆绑，更不能仅以程序性的“一并抵押”而限制当事人的实体民事权利。故，除非违法建筑物依据法律规定会导致建设用地使用权消灭（消灭的原因包括：土地灭失；建设用地使用权被收回；期限届满未续期），否则登记机构不能以建筑物未办理所有权登记为由，而不为建设用地使用权办理抵押登记。该问题因为个人并未做过建筑工程相关的案件，其实对这一点并没有一个很直观的感受。更多的还是将老师讲的点尽量理解明白。其次，该条中的“视为一并抵押”是当然的建设用地使用权的取得和房屋的所有权都为合法。而“视为一并抵押”的含义包含两点：一是在合法取得的土地上合法建造房屋，未抵押的视为一并抵押；二是在合法取得的土地上违法建造房屋，未抵押的建筑物在抵押权实现时按现状一并处置。关于按现状处置我个人并没有一个很明朗的认知，还需要在实务中多多学习。
（十五）抵押权与租赁权的关系
《物权法》第190条对抵押与租赁的关系进行了一个阐述。在《民法典》第405条中，对此进行了两个方面的修改。第一，将原规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的”修改为“抵押设立前抵押财产已出租并转移占有的”。之所以如此修改，是因为在房屋、建设用地使用权等以登记为生效要件的抵押权中，登记方才抵押权设立。按照原规定的思路是以订立抵押合同的时间来判断租赁权或抵押权的先后，肯定是有违登记生效主义的抵押权。另一方面，其他动产——生产设备和原材料、半成品——以及特殊动产——机动车、船舶、航空器等——的抵押，是采登记对抗主义。故，虽抵押合同生效时抵押权设立，但由于没有登记不能对抗善意第三人。承租人享有的租赁权具有物权效力，其地位相当于善意的物权第三人。鉴于实践中经常出现的倒签房屋租赁合同以使租赁权产生于抵押权之前的情况，加之《城镇房屋租赁合同解释》也认为，占有租赁物产生的法律效力高于单纯订立租赁合同的效力。该解释第6条规定，在“一房数租”时，法院是先考虑承租人是否合法占有租赁物，再考虑是否办理了登记备案，最后才看租赁合同成立时间。本次《民法典》在对实务及司法解释的综合后，对抵押权前设立的租赁权提出两个请求：一是抵押财产已出租即签订了租赁合同；二是承租人已占有了租赁财产。即通过实际出租和占有的事实来判断租赁权在先的主张。
其次，《民法典》新规定删除了“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。在登记生效主义的抵押权中，立法者认为该规定无需加以规定，本身根据“时间在先，权利在先”的原则，在后的租赁权天然不能对抗在先的抵押权。而以登记对抗主义的动产抵押权而言，抵押权设立在先，而未办理登记，则依《民法典》第403条，未经登记不得对抗善意第三人，抵押权不能对抗物权效力中的租赁权；而如果抵押权设立在先且办理了登记，自然可对抗在后的租赁权。
（十六）建立动产担保统一制度
建立的背景在于，登记机构的分散，多头管理，不利于信息的联网管理以及便利办理程序。例如，动产浮动抵押应当向抵押人住所地的工商行政管理部门登记；特殊动产分别向其管理部门申请登记；以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，要向证券登记结算机构申请质权登记。以其他股权出质的，向工商行政管理部门申请；以知识产权质押的，向有关主管部门办理出质登记；以应收账款质押的，则向信贷征信机构办理出质登记。
本次《民法典》规定将《物权法》、《担保法》中关于不同动产和权利质押时的不同登记机构的规定删除，为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间。同时，统一的制度规定有利于在《民法典》新认可的非典型担保的登记机构方面亦实现统一。典型的在于第641条第二款规定的出卖人对标的物保留所有权的登记；第745条规定的出租人对租赁物所有权的登记；第768条报离任对应收账款的登记。
（十七）未办理登记的不动产抵押合同的效力
首先，关于不动产抵押登记的法律效力。对基于法律行为的不动产物权变动，我国采登记生效主义。不动产抵押登记与否不影响合同效力。《民法典》第215条有此规定。除非合同本身存在法定无效情形。
其次，抵押人不履行抵押合同的责任方面。在《不动产登记暂行条例实施细则》第66条第一款中，规定了“共同申请办理抵押登记”。因此，抵押人不履行共同申请抵押权登记义务的，债权人可以起诉其履行该义务。法院判决后，债权人单方凭生效判决可向登记机构办理登记。同时，如因抵押财产被转让或灭失致无法登记，进而抵押权未设立的，给债权人造成损失，抵押人应当承担违反抵押合同的违约责任，而非抵押担保责任。其该违约责任的范围不应超过抵押财产的价值。原因是抵押人责任仅是物上保证责任，在《九民纪要》第60条中明确了该点。实务中可参考最高院（2016）最高法民申816号民事裁定书。
（十八）规定了购置款抵押权
在《民法典》第419条新增了该调规定。即购买价金的超级优先权。讲座中老师对此进行了剖析，具体而言，是指债权人提供资金给债务人用于购买其生产经营所需的动产，债务人以所购的动产作为抵押财产为债权人提供的购买该动产的价款债权提供担保，如果债务人不能履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，则作为抵押权人的债权人有权以该动产变价并优先受偿。
在《民法典》第414条和第415条规定，无论是同一财产上有多个抵押权时，还是同一财产上既有抵押权又有质权，原则上都应遵循“时间在先，权利在先”，即按登记时间先后或按登记、交付的时间先后确定清偿顺序。而在第416条中，购买价金突破了该限制，即虽然价金抵押权登记在后，却优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿。但这种优先权也有所限制，即“标的物交付后十日内办理抵押登记”，即价金抵押权人要取得此种超级优先效力，必须履行规定的公示程序。
（十九）明确了实现担保物权的统一受偿规则
《民法典》第414条第一款即是遵循上文所说的“时间在先，权利在先”的规定原则。而新增加的第二款则是规定了其他可以登记的担保物权的清偿顺序。关于其他可以登记的担保物权，既包括以登记为生效要件的担保物权，也包括以登记为对抗要件的担保物权。而该款中的“担保物权”，应作广义的理解，具体包括：一是可以登记的权利质权。体现在《民法典》第443条、第444条和第445条。二是所有权保留买卖中出卖人的所有权。即《民法典》第641条。三是融资租赁中出租人对租赁物的所有权。规定在《民法典》第745条。四是保理人对应收账款的权利。在《民法典》第768条有所体现。五是土地经营权上设立的担保物权。具体条文规定在《农村土地承包法》第47条。其他的类型还包括《九民纪要》第71条规定的“让与担保”制度。
（二十）允许抵押人转让抵押财产
在原《物权法》中，第191条采禁止抵押人转让抵押财产的立场。如果未得到抵押权人同意，又想转让抵押财产，则只有受让人代为清偿债务消灭抵押权这一路径可走。
《民法典》中，允许抵押人在抵押期间转让抵押财产，但为维护抵押权人权利，亦规定了两项限制性措施：一是抵押人与抵押权人可在抵押合同中约定禁止抵押财产转让。此约定不仅是在抵押双方产生法律效力，而且通过将此约定记载于不动产登记簿，还能对后续办理转移登记的登记机构及抵押财产受让人产生约束力。二是抵押权人可通过证明抵押财产转让可能损害抵押权，而请求抵押人将转让所得价款提前清偿或提存而维护自己权益。之所以有此条限制，是由于基于法律行为的动产物权变动仅以交付为物权变动的生效要件，而允许抵押的动产转让时，抵押权人难以通过登记来查找抵押财产的去处。此时，就需要抵押权人采取证明转让抵押财产可能给其造成损害。同时，动产抵押是登记对抗主义，不登记不得对抗善意第三人（《民法典》第403条）。此时，抵押的动产的受让人就可以通过查询登记簿等审慎的调查义务了解动产上是否存在权利负担。
（二十一）主债权诉讼时效届满与抵押权
关于主债权诉讼时效经过后，抵押权人未及时行使抵押权导致权利消灭的，有不同的民法理论学说。第一种为胜诉权丧失说。指抵押权人消灭的是抵押权受法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身未消灭。如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可行使抵押权。第二种为时效抗辩权发生说。多数民法学者持此观点。指因主债权诉讼时效届满，法院不予保护抵押权并不等于该权利消灭，只是抵押人享有了主债务人的时效抗辩权。第三种为抵押权消灭说。实务中多数法院赞同此观点。该观点认为，《物权法》第202条规定的抵押权行使期限就是抵押权的存续期限或除斥期间，抵押权因该时间的经过而消灭。公报案例2017年第7期“王军诉李睿抵押合同纠纷案”中，对此进行了解释。
《民法典》第419条没有更改《物权法》第202条的规定。同时，在《九民纪要》第59条第一款中也支持了此项规定。但是在讲座中，程啸老师认为该项规定并不妥当，应当予以修改。但因为其理论性较强，故还需要我自己加强理论研究方能进行解释。暂仍以法条规定的为准。
（二十二）最高额抵押权担保的债权确定
最高额抵押权担保的债权确定，是指最高额抵押权所担保的一定范围内的不确定债权，因一定事由的发生而归于具体特定。确定债权的原因包括第一，最高额抵押权系担保债权实现的基本功能，如果债权不确定，债权人就无法实现抵押权。第二是如果债权不确定，最高额抵押权无法实现，对同一抵押财产上后顺位的抵押权人以及抵押人的普通债权人，显然非常不利。
根据《民法典》第423条规定，有六种事由导致债权确定。该条来源于《物权法》第204条。修改之一在于“（四）抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封”。结合最高院《关于查封扣押冻结司法解释》第27条规定进行了此项修改。修改之二在于“（五）债务人、抵押人被宣告破产或解散”。该项的修改系结合《企业破产法》第107条第二款，并可以结合《民法典》第69条和第70条进行综合认定。
（二十三）质押财产交付与动产质权设立
关于交付质押财产。最典型的方式是现实交付，只有当质权人取得对质押财产的单独占有并出质人不享有任何占有时，现实交付完成。当然，现实交付也可以借由占有辅助人、占有媒介人等第三人的加入而完成。在交付方式上，还可以采用简易交付和指示交付的方式。简易交付是指在债权人或其代理人已经占有了将被用于出质的动产时，只要出质人与质权人达成设立质权的合意即签订书面质权合同，就发生交付的效果。指示交付，也称“返还请求权的让与”，以设定动产质权而言，出质人以指示交付方式设立动产质权是指，负有交付义务的出质人的动产由第三人占有，此时出质人将其享有的针对第三人的返还请求权让与给质权人，以代替现实交付。实践中，银行在接受企业以原材料、产品或半成品质押时，经常采取此种方式。在交付的限制方式中，出质人不得以占有改定的方式继续占有标的物。占有改定是指动产物权的让与人使受让人取得对标的物的间接占有，以代替该动产现实移转的交付。此种限制的原因在于一是动产质权以占有作为公示要件，如果出质人代质权人占有质物，则无法使该动产上设立的质权向外界公示，影响交易安全。二是因为出质人仍直接占有质物，质权人无法留置该质物，导致留置权力收到侵害。故在《民法典》第228条和原《担保法解释》第87条第一款均对此进行了规定。
（二十四）金钱质押
在《最高院关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》中规定，在预付款人诉收款人的经济纠纷案件中，根据货币占有即所有的规则，不应将银行、信用社和其他金融机构作为第三人参加诉讼。但货币所有与占有的规则并非强行性规则，不仅可以由法律作出例外规定，当事人间也可以通过约定排除。其理论基础在于一旦金钱被特定化，则不适用占有即所有的规则，可以出质，设立动产质权。
在《担保法解释》第85条中规定了金钱上设立质权的两个要件，一是金钱必须被“特定化”。实践中将金钱特定化的方式主要包括特户、封金、保证金等。二是移交债权占有人。在《民法典》第429条中规定之。实践中特定化后的金钱移交方式有所不同。封金可以通过移转有机体的占有实现交付；特户、保证金账户由于其无形性，只需要将特户、保证金账户的控制管理移转给债权人即可，出质人在未得到债权人同意时，无法随意使用该账户中的货币。
实践中最常见的金钱特定化并质押的主要是保证金质押。可用于保证金质押的保证金类型很多，如期货交易保证金、证券交易保证金、承兑汇票保证金、房地产按揭贷款保证金、企业经营风险保证金等。既然保证金账户的资金是特定的，故账户中资金不属于保证金户主，依然属于交付资金的人。法院不得随意扣押、划拨保证金账户中的资金。实践中，当事人在合同中对保证金质押的约定多表现为以下几种类型：（1）客户提供XX金额的保证金作为其在借款合同下债务的质押担保；（2）客户提供XX金额的保证金作为其在借款合同下债务的担保；（3）客户提供XX金额的保证金，债权人对上述保证金享有优先受偿权；（4）客户提供XX金额的保证金，债权人可以自行扣划上述保证金用于偿还客户在借款合同下的债务。
（二十五）流动质押及监管责任
流动质押或动态质押，是指实践中出质人与质权人会约定出质人以一定数量或一定质量的商品、原材料质押给质权人，但该质押财产交由第三方直接占有并监管，质权人只是间接占有。出质人、质权人与监管质押财产的第三人通过合同约定，在保证质物维持一定价值或数量的前提下，出质人可以适用监管下的原材料、商品。流动质押下的质押财产是可替代物，且其价值或数量均已特定，且质物也交付给了质权人，故流动质押符合动产质押的要求。但因其系以不特定动产设立的质押，故性质上属于非典型担保。当然，流动质押在质权人要实现质权时，也需要将不特定的质物确定下来，因此，流动质押又可以成为动产浮动质押。
由于流动质押还涉及负监管责任的第三人，故特别需要区分出质人究竟是以指示交付方式设立流动质押，还是以占有改定方式设立。后者时质权没有设立。对此在《九民纪要》第63条中进行了详细的规定，即“应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物”。
在监管人责任方面。流动质押情形下存在两种监管协议。一种是质权人与监管人签订的协议；一种是质权人、出质人和监管人三方签订的协议。而关于监管协议的性质目前存在两种观点：一是保管合同或仓储合同。保管合同说认为协议属于保管人（即监管人）保管寄存人（质权人）交付的保管物，并返还该物的合同。仓储合同说认为协议属于保管人（即监管方）储存存货人（质权人）交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。二是委托合同说。此说认为监管人负有对质押财产进行监管管理的义务。实践中第三人签订的监管协议中往往要求监管人负有对质物的权属状况审核的义务，而这种义务是保管合同中保管人并不负有的义务。讲座中老师认为，监管协议兼具委托合同与保管合同的内容，性质上属于混合合同。而监管人违反监管协议，无论是造成质物毁损还是其他情形，应当承担违约责任。对此在《九民纪要》第63条亦有相应规定。
（二十六）权利质权的客体范围
《民法典》第440条规定了七种权利质权类型。包括（七）的兜底条款。修改的内容主要包括两部分。首先，在应收账款前增加了“现有的以及将有的”修饰词，扩大了应收账款范围。应收账款是指未被证券化的、以金钱为给付标的的现有以及将来的合同债权。在《应收账款质押登记办法》第2条第二款中对应收账款的类型进行了列举，包括共五项内容。其次，兜底条款之所以表述为“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”，是由于权利作为物权的客体只是一种例外情形，只有当法律规定某一权利可以作为物权客体时，方能以权利为客体设定该物权。
（二十七）票据质权的设立
票据质权同样是自身在实践中没有涉及过的领域，故也只是照搬一下讲座中程啸老师讲授的内容和观点。《民法典》第441条有此规定。至于该条中“法律另有规定的依其规定”的理由系在《票据法》第35条有对票据质押专门的规定。在讲座中，老师还针对设质背书是否属于票据质权成立要件的争论进行了观点展示。设质背书是指背书人以票据权利为被背书人设立质权，在背书上写有“质押”或“抵押”字样。观点一认为票据质权以权利凭证交付为生效要件。根据《物权法》224条规定，票据质权的设立当然就仅以权利凭证的交付为生效要件，无需进行设质背书。且根据《票据法》规定仅承认记名汇票和记名本票，两者转让都必须采取转让背书的方式，因而记名汇票和记名本票的质权设立就是背书交付权利凭证。因此《物权法》中关于设立票据质权要交付权利凭证的要求与《票据法》进行设质背书规定并不矛盾。观点二认为票据质权以权利凭证的交付为生效要件，以设质背书为对抗要件。该观点认为无论是从《担保法》第76条或《票据法》第35条规定都不能得出设质背书是票据质权成立要件的结论。且只要质权人与出质人签订了书面合同，且质权人持有票据，就完全可以证明持票人享有票据质权。否则不符合《票据法》第31条第一款规定。故，就票据质权设立而言，交付权利凭证属于生效要件，而设质背书仅具有对抗第三人效力。换言之，质权人必须依据《票据法》第31条规定依法证明自己享有票据权利时，才能实现票据权利。观点三认为票据质权以设质背书为生效要件。此观点认为只有设质背书而非交付权利凭证，才是票据质权设定的生效要件。原因是《物权法》仅调整票据质权的原因关系即质权合同关系，而票据关系应当交由《票据法》调整。所以应当按照《票据法》第35条第二款规定以设质背书作为票据质权的生效要件。且在我国法上，单纯的票据交付无法构成票据权利的转让，而将设质背书作为对抗要件，也将使权利质权失去其担保物权的属性。最高院《票据纠纷规定》第55条采取了这一观点。观点四认为，票据质权以权利凭证的交付及设质背书为生效要件。该观点认为与《物权法》、《担保法》相比，《票据法》属于特别法。因此就票据质权的设立应当优先适用特别法即《票据法》的规定。因此，票据质权设立应当既交付权利凭证，同时进行设质背书，二者均为票据质权的生效条件，缺一不可。
目前，《民法典》第441条已就票据等质押的生效条件明确规定了，且同样规定了“法律另有规定的依其规定”，那么《票据法》第35条第二款关于汇票质押要进行设质背书的规定就属于特别规定，应当优先于交付或出质登记而适用。因此，就汇票质押而言，应当认为设质背书属于生效要件，即没有设质背书的，汇票质权没有产生。
（二十八）留置权
《民法典》第447条对留置权的概念进行了定义。在民法理论上，留置权分为民事留置权与商事留置权。《民法典》第448条对商事留置权进行了规定。在留置权部分，民法典对之前的《物权法》规定基本没有进行修改，只是在第453条对《物权法》第236条“两个月以上履行债务期间”的规定修改为“60日以上履行债务的期限”。
（二十九）担保物权的竞存
关于担保物权的竞存，总体上可以分为三类：首先，动产物权与动产抵押。《民法典》第396条对动产浮动抵押进行了概念性规定。而《民法典》第403条统一对动产抵押和动产浮动抵押采登记对抗主义进行了规定。根据该条规定，如果动产抚东抵押已登记，抵押人又将特定动产另行抵押，则如果都办理了登记，须依《民法典》第414条第一款第1项，按登记时间确定清偿顺序，反之亦然。
其次，动产抵押权与质权。《民法典》第415条对此有明确的规定。立法者之所以如此规定，原因在于原《担保法司法解释》第79条规定凡是法定登记的抵押权，无论事实上设立在动产质权之前还是之后，一律优先于动产质权。同时，程啸老师认为这样规定正确的原因还在于，对动产抵押全而言，其自抵押合同生效时设立，因不具有社会公开性而不为他人所知，很容易出现第三人倒签合同的欺诈行为。而动产质权的设立，以交付质押财产为成立要件，其相对于仅存于当事人间的合同效力要强一些。因此，同一财产上抵押权与质权并存时，应按登记、交付时间先后确定清偿顺序。准确的说就是，如抵押权已登记且登记时间在质押动产的交付前，则抵押权人优先于质权人受偿；如动产抵押权登记时间在质押动产交付后，则质权人优先受偿。
第三，留置权与质权、抵押权的冲突。针对留置权人的优先权，在《民法典》第456条和第416条中均有所规定。法理上，留置权的优先性首先在于留置权系留置权人为标的物提供材料或劳务而使标的物增加了价值，应当承认留置权优先。其次相比于抵押权的意定担保物权，留置权属于法定担保物权。从社会整体效用而言，留置权优先性的丧失将导致承揽人、承运人、保管人、仓储人、行纪人处于不利位置，因得不到回报而拒绝提供服务。
（三十）让与担保
实践中，让与担保情形较多的出现在房屋让与担保和股权让与担保中。
首先，司法实践对房屋让与担保中存在的效力问题一直颇有争议。主要包括能否将该担保方式中房屋所有权转移解释为流押契约；当事人签订的房屋买卖合同能否解释为虚伪意思表示；当事人基于意思自治而达成的附条件的以房抵债协议的效力问题。最高院的观点也有所变化。在2014年第12期公报案例中“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中，判决肯定了房屋让与担保的效力。判决说理部分认为“本案《借款协议》中的相关约定并非法律上禁止的流押条款。”而在《民间借贷若干问题规定》第24条第一款则规定，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同担保，借款到期后借款人不能还款”的，此种让与担保属于虚伪意思表示。其第二款认为，“借款人不履行按照民间借贷法律关系审理的生效判决确定的金钱债务的，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物。”个人认为，《规定》第24条的本意还是遵循合同当事人本意的原则，按照真实情况下法律关系去处理案件。同时，在公报案例第72号“汤龙、刘新龙等诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中，最高院认为借款合同双方当事人协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的。不属于《物权法》第186条规定禁止的情形，商品房买卖合同订立的目的亦不是《民间借贷规定》第24条的“作为民间借贷合同的担保”。法院应当注意的是防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。综上所述，司法实践基本肯定了房屋让与担保合同本身的效力，但并未承认其具有优先受偿权。
其次，股权让与担保方面。司法实践总体上持肯定的态度。甚至认为，在完成了股权变更登记从而满足公示要求时，应当认定股权让与担保的物权效力。2017年最高院《关于进一步加强金融审判工作若干意见》第3条中指出，“除符合合同法第52条规定合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权规定的，还应当依法认定其物权效力。”同时，最高院民二庭第4此法官会议纪要认为：认定一个协议是股权转让、股权让与担保还是股权质押，需要探究当事人真实意思表示。如果当事人真实意思表示是通过转让标的物的方式为主合同提供担保，则此种合同属于让与担保合同，不违反法律、行政法规强制性规定，应当依法认定合同有效。在已完成股权变更登记情况下，可以参照最相近的担保物权规定，认定其具有物权效力。在主债务履行期限届满后仍未履行时，名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权。
《九民纪要》第71条针对实践中让与担保的情形进行了具体的规定，体现了司法实践中法院处理的基本态度。
六、占有
首先，占有制度的规定《民法典》基本与物权法相一致，没有进行修改。
在《民法典》第458条中，第一句便是“基于合同关系等产生的占有”，亦即有权占有。通过该条规定，可以认为应当由当事人通过合同去约定，只有合同未约定或约定不明时，或完全不是基于合同产生的占有，才须由法律直接规定。而该条中的“有关法律规定”包括《民法典》物权编第20章亦即其他法律规定。故，《民法典》物权编第五分编“占有”主要规范的是无权占有。
民法理论中结合现实生活实际，当某人占有某物并在其上行使某种权利时，可以通过占有这种外观而推定占有人是合法的享有该项权利，这就是所谓占有的权利推定效力。该效力《民法典》并未进行规定。
（一）占有人对占有物的使用与收益
根据《民法典》第458条规定，有权占有人对占有物的使用收益依据合同和法律规定处理。进而可知，产生有权占有的本权利多是合同关系（租赁合同、质押合同等）以及少数情况下法律的规定（如留置权），此时，占有人对其占有的财产的适用、收益及相应违约责任应当首先按合同约定解决。在合同未约定或约定不明时，按法律规定解决。如，动产质权人占有质物系基于质权这一本权利，而设定质权又是通过质押合同。因此如质押合同中约定质权人不能收取质物孳息，则质权不得收取，反之依据《民法典》第430条第一款质权人可以收取该质物孳息。此外《民法典》第432条还就质权人擅自使用、处分质押财产时的损害赔偿责任，质权人妥善保管质押财产的义务及其赔偿责任、转质等问题作了规定。
其次，无权占有人对占有物的使用收益取决于其是善意占有还是恶意占有。依据《民法典》第459条规定，如果善意占有人因使用占有的动产或不动产，致使该不动产或动产受到损害，其不负赔偿责任。但是，恶意占有人应当承担赔偿责任。且依据占有的权利推定规则，动产的善意自主占有推定其为动产所有人，所以善意占有人无须就使用占有物而造成的损害向权利人负责。
最后，在对占有物收益方面。《民法典》第460条对此进行了规定。可以理解为，善意占有人和恶意占有人都应当返还占有物及其孳息，但善意占有人有权就因维护占有物而支出的必要费用从权利人处获得偿还。《民法典》否定恶意占有人费用偿还请求权的原因是，如果承认该请求权，则会出现恶意占有人故意违背所有人等权利人利益而支出费用然后要求权利人偿还的问题，这不仅会产生更多纠纷，也不利于遏制恶意占有情形发生。
综上所述，在这一点上，无论是立法原意还是法律规定条文，《民法典》都基本沿用了原《物权法》的基本精神和原则。
（二）占有人的毁损灭失的赔偿责任
在占有物灭失、毁损情形下，须区分造成灭失、毁损的原因以及占有人善意或恶意，进而分别处理。
首先，从善意占有人责任的角度出发。因善意占有人原因造成占有物毁损、灭失的。如果因其过错造成损害，而无法返还给权利人的，权利人可请求修理、重作、更换或恢复原状等。如果善意占有人侵害物权，给权利人造成损害，权利人还有权请求损害赔偿，以及请求承担其他民事责任。非因善意占有人原因导致毁损、灭失的不当得利返还责任。《民法典》第461条对此进行了规定。根据该规定在非因可归责于占有人原因毁损或灭失的，该善意占有人只需将因占有物毁损、灭失而获得的保险金、赔偿金或补偿金返还给权利人即可。而无权占有人获得的保险金、赔偿金或补偿金属于不当得利，因此应当返还给权利人。在此基础上，第461条与《民法典》合同编中关于不当得利的规定（第986条和第987条）亦一致。
其次，从恶意占有人角度出发。恶意占有人在造成占有物灭失、毁损时的赔偿责任与善意占有人应当承担的责任相同，均应当承担修理、重作、更换或恢复原状的民事责任，给权利人造成损害时还应当承担赔偿责任。在非因恶意占有人责任导致占有物毁损、灭失时，根据《民法典》第461条规定明显加重了恶意占有人的责任。理由在于恶意占有人往往系通过侵权行为而占有之，因此在判断恶意占有人责任时，应依据侵权损害赔偿的完全补偿原则确定，即便占有物的毁损、灭失非归因于恶意占有人。
（三）占有保护请求权
占有保护请求权，是指当占有人的占有被侵夺、被妨害或有被妨害的危险时，占有人基于占有而享有的请求权，包括占有物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。
《民法典》第462条规定“占有人有权请求返还原物”。即规定了占有人的占有物返还请求权。该条中的“占有人”不仅包括有权占有人，也包括无权占有人，但占有辅助人不享有此权利。而该权利指向的对象则是侵夺占有物的人及其继承人，但善意的特定继承人在符合善意取得规定时，该请求权不得针对其。同时，即便侵夺人对占有物享有实体权利，如所有人或出租人，但占有人仍得向其行使返还请求权。在第462条中，亦规定了该权利的除斥期间——自侵占发生之日起一年内。与返还请求权类似，《民法典》第462条也规定了“占有人有权请求排除妨害或消除危险”
上述总计六大部分的总结系程啸老师针对《民法典》物权编进行的总体讲解分析，较为基础。更加适合想进行基础学习的法学生或实习律师进行。并不涉及过多过细的实务内容。
