新公知主义：一个P与非P的设想

一、 新公知主义

最近看到一个词叫新公知主义，大致定义是：社会中各行各业的专业人士站出来，基于专业知识而非政治目的或个人私利发出自己的声音，对社会的黑暗面进行揭露和针砭。颇有些以“去政治化”的方式去“政治化”（后文以P来代替吧）的意思。

这几天因为研究翻墙的技术和法律问题，刚好看到一个法学专业的零零后小朋友写的文章，其中他自问：在翻墙与反翻墙此消彼长的技术斗争中，在技术人员试图打破壁垒极力促进知识和技术共享的时代，我们法律人在维护甚至拓宽社会边界的诸种问题（包括但不限于言论）上又做了哪些努力？

二、 赛博计划

关于所有人最关心的言论问题，我其实脑子里有一个庞大的计划。

说实话，我研究翻墙问题的切入角度纯粹是非P的。关于最近这一系列的行政处罚，堪称法律界的迷惑行为大赏。我的现实忧虑实际上来自法律而非P——我完全用不着讨论P，而是这些行政处罚本身就已触碰到我的法律底线。法律上跟朋友们做了诸多讨论，另外也如我昨晚所发，根据我对各地网警的一些随机抽样，现在我几乎可以肯定这个问题的产生并非自上而下（结合老胡的定调，我甚至觉得以后也不至于）。关于这里面涉及到的法律问题，以及被各地网警处罚后的可能救济，待我研究清楚之后估计会写一篇法律指南。当然我更希望能把这个问题推到行政诉讼的视野下。所以再说一遍，友邻遇到类似被罚请联系我。

之所以想要做成诉讼，是因为我十分担心这类行政处罚给双方带来的潜在效应。一方面是某些小城市和区县的基层网警可能发现了执法新路子于是纷纷效仿，另一方面是即便胆大如我也不禁自问：老子以后翻墙真会被罚吗？无论这类行政处罚是否会蔓延开来（两种可能都有，一方面法不责众，另一方面中国的事谁能料到呢），也无论我们现在想要挽救的是几个倒霉个例，还是想要发出一个法律行动上的P信号，我都觉得是极有必要的。当然这项诉讼工作必然需要利用许多资源，我目前还在思考如何可行。这个问题由来已久，始自我有天惊恐发现周围朋友已经可以安然过上毫无谷歌需求的生活。我之前在国内最感到窒息的一段时间，是我还没掌握最新技术因而不能自由冲浪的那几天。

今早醒来之后发现昨晚的广播被删了（我那个广播只是复述了网警可以也应当告知/大家也可自行获取的信息），那么如同我这类广播的大量存在的false positives不禁让我想起另一个问题，也就是各个平台不同的审查边界。很不幸这又嵌入了一个资本逻辑，直观感受当然是越穷的公司筛选标准越低级从而外观上看越严格。我其实想做一个投票，让大家给各个平台的宽严程度排个序。对企业来说，其行为逻辑自然是不断趋向保守，对这种趋势的唯一限制恐怕是用户体验（即过于保守导致用户流失）。

但我一直在想是否还有更好的解决方案？比如有人设计一个插件，让用户随手点击将自己被屏蔽/被删的广播投喂给一个神经网络学习系统，该系统通过反向工程学习出该平台的审查标准，以黑箱对抗黑箱，如果能进一步生成该平台审查标准（我猜多半是关键词？）的清单当然是最好，这样起码用户不会因为莫名其妙被删被屏蔽感到沮丧，而且甚至可以借此调整表述（无论是换个法子保持原本的激进还是变得更温和），现在用户的自我审查太低效，完全配不上平台的审查机制（虽然也完全不够精准），套用翻墙和反翻墙的此消彼长理论，建议有技术者们严肃考虑一下我这个Peer Review项目？甚至我在想，既然各大平台的表现都不令人满意，如果投票结果公布之后也不能level up（扶不起）各平台，我们是否可以另起炉灶，建立一个自带反馈功能的SNS，或者干脆创造一个新型P2P SNS——这不就是Pied Piper了吗？

另一个相关问题是各个平台的处罚形式（也可以加入投票）。说实话我觉得互联网时代非常神奇的一个现象是，平台层面的审查居然产生了行政委托的效果，原本是公权力的审查职责，现在都纷纷转变成平台和用户之间的民事法律关系，这有利有弊，利在于诸如FB可以在Trump不作为的情况下大量删除reopen的帖子，弊在于不受权力的约束也必然要受资本的约束（虽然资本逻辑可能通常比权力逻辑更合理），同时用户救济手段受限（因为民事关系中对平台义务的解读要比行政合理性比例性原则的适用宽松得多），这反过来又会导致用户把非行政行为误以为是行政行为，比如我就分不清，具体操作层面，到底哪些话是豆瓣不让我说，哪些是网警不让我说。

我一直在思考这类问题的法律切入点。强行头铁难度过大，毕竟可能没有法院敢实质审查被删言论内容（注：其实也可以研究一下针对false positives的救济，我刚仔细看了下豆瓣社区规则，很明显我不构成任何一条，而且如果同样内容其他平台能发，总感觉可以构造出一个case theory）。但针对不同场景也许会有刁钻角度可利用。比如一个简单的删号不给备份，就可以从《网络安全法》第42条切入：“网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息……网络运营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保其收集的个人信息安全，防止信息泄露、毁损、丢失。在发生或者可能发生个人信息泄露、毁损、丢失的情况时，应当立即采取补救措施，按照规定及时告知用户并向有关主管部门报告。”

如果说前述的审查标准是从技术角度切入寻找应对方案，那么处罚形式则可以从法律角度切入，首先集众力做一个归纳整理，然后根据现有法条开发一套脑洞级奇技淫巧（毕竟人家美国州政府的shutdown问题都能上升到看似八竿子打不着的宪法共和保障条款）。这点我在诉讼工作中深有体会，非诉律师可能会告诉你他们起草的99%合同条款都是用不上的，但优秀的诉讼律师总是可以利用这些蒙上灰尘的条款，从一个前所未有的角度frame成一个新颖的case theory并完全有机会说服法院（参见安迪沃荷基金会案，艺术界的反垄断诉讼）。当然这有赖于人家的法院系统，但即使咱最后99%在受理阶段就跪了，起码发起诉讼本身也是一套（作为另一个P信号的）严肃法律行为艺术。

去年很偶然的机会跟字节的内容审核组聊过，说实话作为用户我觉得最令人讨厌的操作还不是删帖，而是你东西正常发出去了但别人看不到且你不知道别人看不到。另外诸如腾讯这类拥有百人律师团的大厂很可能所有行动都已经经过法律人背书，要找出法律上的漏洞相对更困难，但也并非无可能。举个例子，据说腾讯对中美用户原本是采用分流审查标准，因为腾讯在美国需要遵守美国法，自然不敢侵犯美国公民的言论自由。但自从2017之后这“一app两制”似乎不再可行，那么中美用户相互交流的时候就会出bug（我很好奇到底适用哪套标准？还是你发出去但我看不到？）。前阵子国外有组织打算发起美国公民集体诉讼，就是个比较刁钻的角度。这个事情似乎没有后续了，但当时腾讯诉讼部大佬的确有被冒犯（划去，警示）到。微信还有些莫名其妙的限制，比如我和某个美国同事已经三年无法互加好友互发微信（虽然我们建了一个两人微信群成功绕道而行），这些问题我认为都是有诉讼空间的。

说回翻墙，从2017年起就可以看出一条清晰的收敛轨迹，而个人被处罚的案子似乎最早是2018年出现（处罚公布在2019年），但真正引人注意是2019下半年，短短六个多月时间，各地已经发生多起该类案件。由于各地政务透明的推进程度不一，行政处罚似乎没有一个统一的数据库，我希望能做一个全面的收集和分析，包括电话询问各地网警，画出一个等高线地图，看哪里的墙比较高。至于这张地图具体怎么用，到时候还可以细想。

实际上除了行政处罚，我们观察到一个更魔幻的现象：公民个人在民事诉讼中用翻墙取得的证据（比如Gmail上的邮件），法院直接不予采纳；但刑事诉讼中检察机关用翻墙取得的证据就可以用。当然这个区别可以从法律上略作解释，毕竟单位是可以合法申请电信/移动/联通的VPN的。但有些法院如此公然排除个人翻墙取得的证据，真是令人匪夷所思。

三、路线与纲领

从更广的角度来说，我们身处一个允许权力集中但不允许权利集中的环境，自然很难联合起来做一些事情。但既然如此，顺势而为倒也未尝不可。感觉自己的斗争经验应该远高于平均水平，无论是学校、企业、政府部门，从上到下大抵都算过过招。在微观个体层面，我到现在都没遇到过解决不了的问题，出了学校我竟然觉得社会（相比我当年想象中）出奇得讲道理，这里面当然要有不放弃的决心，但斗争技巧也非常多，一个问题正面冲撞可能非常困难，但换个角度包装成另一个样子切入，就可能迎刃而解。

我最近在做一个教育法律市场的法律科技实验，不过相比让法律人学会技术，让所有人学会维权，成为一个真正的公民，恐怕要困难得多。前天看到致诚主任说：我希望能在公民心中种下法律的种子，一旦成功种下，他就会有信心了。这可能是我真正愿意称之为雄心的东西，就叫它公民种子计划吧。

有人可能又会说我盲目乐观了，毕竟大的问题现阶段又解决不了。对此我至少可以提出两条反驳：（1）在学校上过一门经济社会权利的课，老师是领域内首屈一指的大佬，当时沐浴在经济学迷幻阳光下的我头铁地每节课都要从法经济学角度争论一番，无论是环境问题还是劳工问题，直到老师点醒了我：不要总想着modeling，谈判空间永远存在，这个边界可以是非常有弹性的；（2）许多问题如果大而化之地谈论，既不能实际解决，也看不到其中重要的nuance（比如许多地方性问题）。解决问题也是如此，各个击破是一条非常重要的路线。我现在满眼望去都是可以改进的社会问题，A现在解决不了，a1, a2, a3...也都不值得解决了吗？

我还必须引用Suits里的一段台词，它道出了一个优秀的problem solver的本质，灵活的思路始终是解决问题的关键：

-“What are your choices when someone puts a gun to your head?

-What are you talking about? You do what they say or they shoot you.

-WRONG. You take the gun, or you pull out a bigger one. Or, you call their bluff. Or, you do any one of a hundred and forty six other things.”

四、“A Serious Matter of Taste”

本来对此我可以单独长篇大论一番，但后来觉得应该少说多做。起因是前几天我跟基友说要去做公益律师，结果他抛出了一个“亚当斯密问题”。大意是，现在的自己不会牺牲生活质量仅凭一腔热血去做公益，他认为应该找到这样一种solution，每个人都能满足私欲而不用依赖少数有理想的。而在有人牛逼地找到这个solution之前他就继续当商业律师。

这个质问我虚心接受，同时也正是我希望去探索的。虽然很确定自己现在不具备解决这个问题的能力，但我依然认为，在适当成熟的时机必须通过浸入式学习和积累，在外围观察很难找到症结在哪。

这当然又回到了 Amartya Sen在The Idea of Justice开头对他一生挚友的描述：

I should explain that Mahbub had nothing against Egypt, but he made sense when he looked at me and asked, ‘‘Is that all you and I want? Can’t we do better in taking more immediate action against the deprivations, the miseries and the injustices in the world?’’ If Mahbub’s creative impatience was one of his life-long characteristics, the commitment to do things without waiting was already strong in the mind of the young man who, when I met him first, was impatiently awaiting his adulthood.

...

He never theorized about justice, perhaps because he did not want to be distracted from his practical efforts to reduce the grip of privation and poverty in the world. There was, however, a serious matter of taste here as well. In fact, Mahbub had an almost instinctive aversion to talking about philosophy. Perhaps he thought that philosophy could not but be rather abstract in content, or diverting in consequence. In response to my spurring him to be more explicit on his foundational ideas and basic philosophy, he retaliated more than once to say ‘‘Why don’t you do it: tell me what my philosophy is?’’

很多人可能不知道，Sen笔下这位Mahbub就是Mahbub ul Haq，正是他创建了人类发展指数（HDI），并促成了联合国经济及社会理事会的建立，是国际发展领域的先行者。

没错，这的确是一个matter of taste问题，我不打算说服所有人。所以我暂且将之称为一个设想，差不多处于实验的大胆假设阶段。

五、行动

上文加粗的是留给我自己和感兴趣人士的action points，希望有机会能一个个实现。

当然也真诚希望——

全网公知们，行动起来。