读《你的权利从哪里来》4.9
家里书柜不知道什么时候有了这本书，曾经出差的时候带上看了几页后再停滞不前。前天刚读完宪法学教授的作品，教授问我吸烟是不是一种权利，因此想来把相关的书籍看一看。作者德肖维茨既是28岁年轻的哈佛法学院的教授，又是美国当代最著名的刑辩律师（上一次看美国著名刑辩律师的作品是雷波维兹的《失控审判庭》）。 从前对我们权利的来源我自然是不是赞同权利来自于上帝或者神明，秉持唯物主义的我于是加入了洛克的社会契约论的大流中。本书的作者却以一种不同的观点，主张人的权利既不是来自于自然法这个可以被任何场景拿来忽悠的“娼妓”（自然法优点在于可以援引他支持你的任何论点，缺点在于这一招早就被人识破了），也不是来自于造物主、自然、逻辑，亦并非源于实定法，他认为权利来自于人类的经验，特别是我们人类过往的恶行，申言之，“权利真正的来源是人类从经验中学习以及在法律意识中确立权利的能力……不义的经验可以刺激权利”。对德沃金关于权利观点的反对古典功利主义立场，我亦深以为然。作者观点较之精英司法的高度抽象，似乎更浅显易懂，更容易“收买”芸芸众生。 他的论证也颇为特别，亚里士多德所定义的“最可欲的生活方式”在价值观多元化的今天，存在着n多的理解，完全正义理论是如此的具有理论性、乌托邦色彩，然而对何谓“明显不义”的恶行却几乎有着共识，这样他所论证的权利的来源似乎具象化了。作者的观点似乎还解决了权利如果来自自然法它的模糊性，也似乎解决了权利如果来自于实定法它的僵化性，并且提出人类不断有新的恶行，因此我们要持续的发明权利以遏制人类的恶行再次发生，如此他的权力来源，感觉不停演进的。倘若权利来自人类过往的恶行，则权利总长久滞后于人类行为，当下社会流变频繁，这种权利来源理论是否适配当下，以自然法主张可以天然衍生出解读出“应然”的权利面对新时态，若以“恶行论”则应然似乎缺失基石，譬如人类从未作恶之领域是以人类特定国家之经验来确证权利之应然又似乎解决不了普世问题。也许恶行能发明出权利，是因为其撼动了人之所以为人的根本，超越了世俗忍耐的底线。 文章里头也多次出现法律的生命在于经验，不过我想霍姆斯大法官的这个经验并非本文作者的这个经验。在活宪法与死宪法之争议中，作者秉持第三种观点，即有时候是现说的有时候是扩张的动态取向。 书里面也谈到权利如果能凌驾于多数偏好，必定是通过民主原则或其他超越民主的原则而得到合理化的，然而，那些没有转化为合法化的权利呢？不得凌驾于多数人偏好吗？如何才能防止多数人的暴政？仅因为他们是少数人所获得保障就转而有限？法律所做的仅是程序上克减对其的不公，这也是制度无法满满的牺牲吗？他也说到“立宪民主遭遇的最大危机在于多数人要求少数人的权利应基于强烈的偏好或必要性的主张而予以削减”、“自由的最大威胁来自于善变的多数，对少数权力的不宽容”。 了解了陀思妥耶夫斯基耶一个有意思的观点是（《卡拉马佐夫兄弟》我才看开头因此没有读到大审判官部分）“世人莫不持续的渴求找到某人崇拜，只要人类仍是自由，他便会持续而痛苦的努力找出某人来崇拜……人类最大的焦虑莫过于急于找到某人，将生来不幸拥有的自由当作大礼献给他”。我赞成人性的自私导致需要外部约束规制，但我不同意人需要被统治这种带有标签是人类有奴性的观点。虽然卢梭在《论人类不平等的起源和基础》中似乎也有类似观点。但又觉得陀思妥耶夫斯基的话似乎拥有着某种不可辩驳的真理性。 “我们需要某个东西，并无法证明这个东西真的存在”，在理。任何事情也不是只有单一的答案，“彼此冲突的道德可以用来钳制单一真理的暴政，平衡多元，确实是我们思考当下问题的一个应有思路。其主张“权力化的过程就跟真理化的过程一样，是不断持续的”、“强调怀疑自由”、“权力的本质在于制衡，舆论的确信无误，权力不保证正当结果的出现”，我亦赞同，“滑坡理论”帮助我们确定藩篱的高度，也觉得有趣。“权利若过度增生，不仅将使经验已验证其价值的基本全变得平凡，也将危及民主制度的治理，不能防止恶性的权利，不能算是权利”作者对权利持一种司法神秘的主张。 题外话，我觉得本书的翻译作者水平挺赞，查了下黄煜文，好像他翻译的《教父》，被网友推崇为最好的翻译版本。 我不赞同作者的以下观点： 第一，在论及重大刑事案件中要求陪审团参与审判乃是美国人的基本权，然而这项权利并非自然权利，因为采纳这项制度的国家为数甚少。这个逻辑是存在问题的，是否自然权利可以通过采纳国家多寡为判断标准，难道以此推断人类普遍的共识？总归通过人类认同来明确是否自然会否有主观决定客观之嫌疑。其承认许多权利的产生源自特定国家独特经验，无法被视为普世权利，例如美国的携带枪械自由这是考虑了美国的独特经验。 第二，作者认为在纳粹时期，主张自然法的教宗并没有发声是信徒陷入良心冲突（他认为这是教宗的职责），而我认为问题在于，彼时自然法理论的维护者并未有足以抗衡纳粹的能力，责难无太多的意义。连作者引以为豪的美国的立宪民主下，“法院并不足以担负起实现独立宣言，虚伪平等承诺的任务”，且法官判决都在避免进行某些判决，从而避免自己招致“宪法将会修正以废止这项判决的境遇”（联想到了对于敏感案件，我国最高法院采取的都是发回重审的策略）。自然法与其他力量是此消彼长抑或其存在就没有战胜过其他力量？教廷之力早先已足够强大，但其强大时并非全靠着自然法的主张，而是绑定了上帝的正义，是否自然法从来就不曾主流，未成为主张它的人的理论武器，或者他并不是获得多数认同的可持续供给一种社会力量的理论，而实定法则不然。或者在实定法的问题上，自然法绑定了实定法，由此观之，自然法总需与其他强者联姻以彰其效，而对方也只是拉他入伙，反正自然法“适配性”强。 第三，在论及权利的变动是间断均衡时，我并不赞成他所谓的偶然性。我认为，特有的事件仅仅构成导火索，我不认为数年只压迫不构成反叛之理由，所谓量变引起质变，我是赞成的。恶行不败落正值作恶者威势最鼎盛，何以对抗？正是反抗者前赴后继的牺牲，为后来者争取了创设权利的基础，反抗者以血的代价为自己及所在阶层创造利益，形成资源的重新分配。 第四，在谈到死者能对自己的器官主张权利之时，他认为日后很可能会且应该认为，摘取能用来救人的器官，并将之移植给他人，乃是一种尊重死者的适当方式。我认为他这个论证并不充分，人对自己的身体应该有绝对的所有权，无需宗教或者道德来维护，需要别人给予并非如同需要别人履行义务那般理所应当，法律拟制在人的身体器官上的强制亦缺乏正当性，公共目的不应当及于个人对身体的绝对支配权，公民对身体器官的处理更谈不上任何义务。美国是默示不捐、欧洲是默示捐献，自然有深厚的特定经验，譬如在中国，几千年的传统思维，身体发肤受之父母的特定历史文化背景中，法律如果强力干涉器官默示捐献，显然不义。但作者却认为不捐自私行为。他的这一主张我实在无法苟同。如果这是普世观念，想必也不会遭到作者如此严厉的声讨，可见实践中恰恰是相反的，何况说器官捐献的道德风险甚高。 不得不说作者的权利来源观点是十分接地气且容易理解的，亦紧扣时代脉搏。作者确实是贡献了权利来源理解的令人耳目一新受益匪浅的智识，感谢他的好书。
