《法治及其本土资源》
【序】
然而，移自西方的现代法制不适宜于中国的本土环境并不是什么新鲜的发现，只是，对这一发现的富有洞察力的理论分梳尚不多见。常见的做法是把“现代法制”看作是一个有待于明天实现的理想，而把本土情境视为存在于今天的一种不可奈何的现实。
从而我们面临的便是理想的不能实现和现实的不甘妥协之间的两难困境。苏力的做法与此不同。他运用吉尔茨关于任何法律都是一种地方性知识的观点。把这两种制度或观念的差别转化为两种知识的差别；而在知识上，我们很难判断其优劣高低。
法制建设的现代化论者却倾向于对这两种知识之间的平面化差异进行时序化处理，他们将一种知识理想化，普适化，使其处于另一种知识的“必经之路”上，从而建立起一种知识的等级秩序。而正是这种观念导致他们对一些有价值的东西的无视和轻易抛弃。
【变法，法治及其本土资源】
尽管目标已经明确，但中国法治却不能仅仅按照理论上论证的那种与市场经济相适应的法律制度，或者外国行之有效的法律制度来建立。这是因为市场经济所需要的并不是一种抽象的法治，而是一种从总体上最大程度地减少总成本、促进交换发生和发展、促进财富配置最优化的规则和制度，其中包括正式的法律和大量的习惯惯例。
自清末以来，中国法律制度的变迁，大多数都是“变法”，一种强制性的制度变迁。这样的法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的行为规范。这样的法律往往、至少在实施的初期，并不能便利人们的行为（即不能有效地减少交易费用），相反可能会使人们感到是在添麻烦。由于人们为了追求交易费用的减少，往往会规避法律，而借助于一些习惯的纠纷解决方式。结果是国家制定法的普遍无效和无力。
中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间。萨维尼曾说过，“一切所有权都是因时效而成熟的他主占有”；而早在萨维尼之前，伯克就曾将“时效”这个罗马法中的私法原则改造成为适用于宪法的公法原则之一，可以说是现代法治的原则之一。而这些哲人、学者强调的都不过是，在人们的观念和行为模式形成过程中，在社会的一种制度和合法性的确立中，时间的重要性；而时间是超出任何个人或一些人的能力的，是“上帝”的事业。事实上，时间本身并不可能有什么神力，而只是一种简便化的标记，它标记的是各种资源的累积、传统的承接或转换、合法性的确立。
【秋菊的困惑和山杠爷的悲剧】
“厌讼”作为一种社会现象不是一种观念的产物，而是在一定过得制约条件下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。而要改变这种社会法律现象，使人们能够而且愿意诉求正式的法律制度，重要的也许不是不少法学家主张的提高公民的权利意识，不是所谓的普法宣传、告知公民他们有什么权利，而是要提供一种诉求的途径，提供功能上可以替代原先纠纷解决方式的法律制度，其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制，来实际获得或享有这种权利。
【再论法律规避】
在中国目前的经济体制改革和制度变迁时期，法律规避现象的增多不可避免，这不完全是由于法制建设的缺陷，更重要的是这是一种制度创新的重要途径；因此在强调和保持法制权威的同时，必须充分肯定法律规避的制度创新意义。法律规避是一种普遍的正常现象，从而主张法学家抛弃教条主义的信条化的法律条文分析，而更着重对生活中的法律问题的分析。法律社会学研究的目的不在于用现实生活中的个案来说明一个已知的道理，而应当力求，而且也完全可能从生活的个案中发现新的观点甚至理论模型。我认为这应当是法学发展的真正途径。
中国当代的许多实质性的经济变革，都是在正式的制度没有改、正式的“名称”没有变的情况下，人们首先在事实上采取了与正式规则相冲突的行动；改变了事实上的行为约束，创造出了各种新的经济关系，使人们得以捕捉获利的机会。
【市场经济需要什么样的法律？】
只有大家都按一种或相似的逻辑思考和理解问题，整个市场经济才有可能运作起来。可以说，正是这个意义上，市场经济的建设不仅仅是狭义上的经济变革，而且是一种文化的变革，一个系统的变革，是一场深刻的有时甚至是痛苦的革命。
【市场经济对立法的启示】
即使是西方一些国家通用的立法或作法，即使理论上可以减少交易成本的立法，在不同的社会、不同时期也会有不同的交易成本（或减少不同的交易成本），它们不必然减少交易成本或者在中国某一时期不必然减少交易成本。制定法必须或易于为人们所接受。否则的话，行为人就可能采取交易成本更低的方式（包括法律规避）来解决纠纷。
法学界往往把法律理解为制定法，因此把重视法治或法制理解为立法，理解为用制定法对社会进行全面、深入、持久的干预。其实制定法的作用在任何社会都不是全能的，过分强调立法的力量，不仅在理论上是荒谬的，更重要的是在实践上行不通、甚至可能是有害的。由于身处于法学界，而且由于中国昔日法制的教训，由于中国的大陆法传统，一些法学工作者往往易于强调立法在现代社会中的作用，往往担心强调市场经济时，法学家的活动和地位是否会失落。这种担心也许是基于对自身、法律和社会的理解，而不能变成一种口号。否则法学界实际上就会成为一种因职业利益而形成的利益集团，这个利益集团可能做好事，但好心办坏事在历史上并不少见。
【市场经济形成中的犯罪违法现象】
任何和谐的社会生活都必须要有规范指导，没有规范指导和制约，人们就可能发生各种冲突。而在变革时期，旧规范打破了，新的规范还未形成，也不可能在短期内迅速形成；即使政府颁布了法律，这些法律规范也不可能仅仅由于颁布就马上进入所有行动者的活动中，起到实际的规制作用。因此在社会变革时期，人们面临着两难，需要规范而缺少规范，需要制度而制度稀缺。在这种情况下，由于缺乏规范，人们的“野性”或“自然”欲望的一面就会增加。而在新出现的一些社会活动中，从来就没有形成过一种普遍的规范，人们一旦进入这这样社会活动中，就往往依赖着他们各自的规则或直觉行事从而发生规则的冲突。
【关于抗辩制改革】
抗辩制的试点，一方面通过司法成本的转移减少了司法机关的费用支出，在一定意义上减少了司法机关的“私人”成本，使司法机关可以集中财力处理其他类型的、更重大的案件；另一方面，由于制度化的成本转移，又在一定程度上可以阻隔市场对司法过程的过大干扰，也许可以减少司法人员的腐败，增强法院的权威性和和专业化。从这一点上看，抗辩制试点或推广是有意义的，至少在目前的情况下甚至是必要的。
【法学研究的规范化、法学传统与本土化】
所谓交叉学科，也并不是要事先确定学科，而是根据对研究的问题的对象需要来丰富扩大自己的知识，不让自己的学科把我们的研究角度和方法限定死了，而是以一个多面手或通才的眼光来研究中国的法律问题。
【什么是法理学？】
法理学是对与被称为法律的那些社会现象有关的根本性问题的哲学思考。
西欧的法理学传统主要是从欧洲的理性主义的政治法律哲学传统中、并以其为基干和框架发展起来的。它强调社会的整体政治法律制度的设计和安排，以传统的政治法律理念为中心，侧重于形而上的纯粹理性思辨，实际上与政治哲学难以区分。它与法律的实际运作、法官和律师的实践活动和经验并不紧密。它虽然强调司法独立，但法官基本被理解为立法机关所指定的成文法的执行者，法官的裁量余地相当小，因此法官的司法经验在法理学研究上未得到充分重视。由此可见，这种法理学是与西方的社会政治结构和制度变迁相联系的，是这种社会政治制度的产物并为其服务的。
美国却有相当不同的社会政治结构和制度变迁。美国是普通法传统，普通法强调法官立法，法律主要是法官在司法实践中形成的，只有少部分是立法机关制定的；同时由于美国的政治制度从一开始就受到法官的塑造。这种法律传统使美国的法理学的发生和发展有一种不同的社会条件。可以说美国的法理学更多是法官的创造，而不是学者的创造。那种欧洲传统的法理学与美国法律的历史实践关系一直不直接，最多只是作为一种学术背景和价值体系而为美国法律界所分享。……这一法理学传统以司法过程为核心，以法官的主体性为核心研究往往不是那么“体系化”，往往散落在针对具体问题的司法意见或学术议论之中。由于注重司法实践，因此这种法理学从一开始就带有强烈的实用主义色彩。这里所说的实用主义，其一是说它以经世致用为目的，对一切形而上的实体、抽象原则报怀疑态度，不追求体系，而是追求对司法活动的实际指导和指导司法的效率；由此产生的第二种意义，就是它从一开始就不把法律当作一个自主自洽的学科，而是不断吸收、接纳其他社会科学，自然科学和人文学科的研究成果，根据具体案件而综合性地运用这些人类知识来解决问题。
一般来说，后现代的思想家著作中体现了一种对现存知识和知识型的否定，强调非中心化、知识的破碎性、不确定性、非连续性和多元性。但这些概括其实非常相似，那就是认为在追求知识问题上，我们无法发现或无法以我们现有的知识来发现一个确定不移的基础，并在此基础上建立任何学科的大厦或无内在冲突无内在矛盾的知识体系或结构；认为不存在一个确定的优越的观察理解问题的观点，无论谁也不能说他的视角最恰当、最优越，而他人必须接受。它把历史上以某种文化而建构起来的统一的东西重新还原成支离破碎的短片或部件，指出西方文化实际上并不存在那样一个内在一贯的整体，因此对以纯粹理性掌握现在、预测未来、安排未来表示怀疑，甚至怀疑人们能否自圆其说；他们不把历史、社会、制度看做一个理性展开的连续过程，而认为其中充满了断裂、偶然、错位，反对以理性主义安排的政府、历史和社会。
【读劳伦斯•却伯的《美国宪法》】
请不要误解，我并不是在赞美美国宪法本身。我只是在赞美美国的法官和律师们的工作和技巧，赞美他们在其传统中游刃有余得心应手地维护了美国社会制度。一部宪法之所有能保持这种张力，在我看来，并不是宪法文字的功绩，而是人的功绩。这种宪法的实践传统是我国法律界非常缺乏的。在一定程度上，我国的法学界和法律界基本上把宪法只作为一种理论，而未能以自身的法律学识和法律技巧将之投入创造性的社会实践，因此我们的宪法理论缺乏活力。我们最多只是直接粗糙地引述一些宪法条文，从中看不到智识、看不到语言和显示的丰富潜在性。究其原因，我并不如同一些学者那样将之归结为中国的政治意识形态，我更多地看到的是我们法学界和法律界的学术传统的缺失，我们智识的开发不足。
然而，移自西方的现代法制不适宜于中国的本土环境并不是什么新鲜的发现，只是，对这一发现的富有洞察力的理论分梳尚不多见。常见的做法是把“现代法制”看作是一个有待于明天实现的理想，而把本土情境视为存在于今天的一种不可奈何的现实。
从而我们面临的便是理想的不能实现和现实的不甘妥协之间的两难困境。苏力的做法与此不同。他运用吉尔茨关于任何法律都是一种地方性知识的观点。把这两种制度或观念的差别转化为两种知识的差别；而在知识上，我们很难判断其优劣高低。
法制建设的现代化论者却倾向于对这两种知识之间的平面化差异进行时序化处理，他们将一种知识理想化，普适化，使其处于另一种知识的“必经之路”上，从而建立起一种知识的等级秩序。而正是这种观念导致他们对一些有价值的东西的无视和轻易抛弃。
【变法，法治及其本土资源】
尽管目标已经明确，但中国法治却不能仅仅按照理论上论证的那种与市场经济相适应的法律制度，或者外国行之有效的法律制度来建立。这是因为市场经济所需要的并不是一种抽象的法治，而是一种从总体上最大程度地减少总成本、促进交换发生和发展、促进财富配置最优化的规则和制度，其中包括正式的法律和大量的习惯惯例。
自清末以来，中国法律制度的变迁，大多数都是“变法”，一种强制性的制度变迁。这样的法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的行为规范。这样的法律往往、至少在实施的初期，并不能便利人们的行为（即不能有效地减少交易费用），相反可能会使人们感到是在添麻烦。由于人们为了追求交易费用的减少，往往会规避法律，而借助于一些习惯的纠纷解决方式。结果是国家制定法的普遍无效和无力。
中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间。萨维尼曾说过，“一切所有权都是因时效而成熟的他主占有”；而早在萨维尼之前，伯克就曾将“时效”这个罗马法中的私法原则改造成为适用于宪法的公法原则之一，可以说是现代法治的原则之一。而这些哲人、学者强调的都不过是，在人们的观念和行为模式形成过程中，在社会的一种制度和合法性的确立中，时间的重要性；而时间是超出任何个人或一些人的能力的，是“上帝”的事业。事实上，时间本身并不可能有什么神力，而只是一种简便化的标记，它标记的是各种资源的累积、传统的承接或转换、合法性的确立。
【秋菊的困惑和山杠爷的悲剧】
“厌讼”作为一种社会现象不是一种观念的产物，而是在一定过得制约条件下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。而要改变这种社会法律现象，使人们能够而且愿意诉求正式的法律制度，重要的也许不是不少法学家主张的提高公民的权利意识，不是所谓的普法宣传、告知公民他们有什么权利，而是要提供一种诉求的途径，提供功能上可以替代原先纠纷解决方式的法律制度，其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制，来实际获得或享有这种权利。
【再论法律规避】
在中国目前的经济体制改革和制度变迁时期，法律规避现象的增多不可避免，这不完全是由于法制建设的缺陷，更重要的是这是一种制度创新的重要途径；因此在强调和保持法制权威的同时，必须充分肯定法律规避的制度创新意义。法律规避是一种普遍的正常现象，从而主张法学家抛弃教条主义的信条化的法律条文分析，而更着重对生活中的法律问题的分析。法律社会学研究的目的不在于用现实生活中的个案来说明一个已知的道理，而应当力求，而且也完全可能从生活的个案中发现新的观点甚至理论模型。我认为这应当是法学发展的真正途径。
中国当代的许多实质性的经济变革，都是在正式的制度没有改、正式的“名称”没有变的情况下，人们首先在事实上采取了与正式规则相冲突的行动；改变了事实上的行为约束，创造出了各种新的经济关系，使人们得以捕捉获利的机会。
【市场经济需要什么样的法律？】
只有大家都按一种或相似的逻辑思考和理解问题，整个市场经济才有可能运作起来。可以说，正是这个意义上，市场经济的建设不仅仅是狭义上的经济变革，而且是一种文化的变革，一个系统的变革，是一场深刻的有时甚至是痛苦的革命。
【市场经济对立法的启示】
即使是西方一些国家通用的立法或作法，即使理论上可以减少交易成本的立法，在不同的社会、不同时期也会有不同的交易成本（或减少不同的交易成本），它们不必然减少交易成本或者在中国某一时期不必然减少交易成本。制定法必须或易于为人们所接受。否则的话，行为人就可能采取交易成本更低的方式（包括法律规避）来解决纠纷。
法学界往往把法律理解为制定法，因此把重视法治或法制理解为立法，理解为用制定法对社会进行全面、深入、持久的干预。其实制定法的作用在任何社会都不是全能的，过分强调立法的力量，不仅在理论上是荒谬的，更重要的是在实践上行不通、甚至可能是有害的。由于身处于法学界，而且由于中国昔日法制的教训，由于中国的大陆法传统，一些法学工作者往往易于强调立法在现代社会中的作用，往往担心强调市场经济时，法学家的活动和地位是否会失落。这种担心也许是基于对自身、法律和社会的理解，而不能变成一种口号。否则法学界实际上就会成为一种因职业利益而形成的利益集团，这个利益集团可能做好事，但好心办坏事在历史上并不少见。
【市场经济形成中的犯罪违法现象】
任何和谐的社会生活都必须要有规范指导，没有规范指导和制约，人们就可能发生各种冲突。而在变革时期，旧规范打破了，新的规范还未形成，也不可能在短期内迅速形成；即使政府颁布了法律，这些法律规范也不可能仅仅由于颁布就马上进入所有行动者的活动中，起到实际的规制作用。因此在社会变革时期，人们面临着两难，需要规范而缺少规范，需要制度而制度稀缺。在这种情况下，由于缺乏规范，人们的“野性”或“自然”欲望的一面就会增加。而在新出现的一些社会活动中，从来就没有形成过一种普遍的规范，人们一旦进入这这样社会活动中，就往往依赖着他们各自的规则或直觉行事从而发生规则的冲突。
【关于抗辩制改革】
抗辩制的试点，一方面通过司法成本的转移减少了司法机关的费用支出，在一定意义上减少了司法机关的“私人”成本，使司法机关可以集中财力处理其他类型的、更重大的案件；另一方面，由于制度化的成本转移，又在一定程度上可以阻隔市场对司法过程的过大干扰，也许可以减少司法人员的腐败，增强法院的权威性和和专业化。从这一点上看，抗辩制试点或推广是有意义的，至少在目前的情况下甚至是必要的。
【法学研究的规范化、法学传统与本土化】
所谓交叉学科，也并不是要事先确定学科，而是根据对研究的问题的对象需要来丰富扩大自己的知识，不让自己的学科把我们的研究角度和方法限定死了，而是以一个多面手或通才的眼光来研究中国的法律问题。
【什么是法理学？】
法理学是对与被称为法律的那些社会现象有关的根本性问题的哲学思考。
西欧的法理学传统主要是从欧洲的理性主义的政治法律哲学传统中、并以其为基干和框架发展起来的。它强调社会的整体政治法律制度的设计和安排，以传统的政治法律理念为中心，侧重于形而上的纯粹理性思辨，实际上与政治哲学难以区分。它与法律的实际运作、法官和律师的实践活动和经验并不紧密。它虽然强调司法独立，但法官基本被理解为立法机关所指定的成文法的执行者，法官的裁量余地相当小，因此法官的司法经验在法理学研究上未得到充分重视。由此可见，这种法理学是与西方的社会政治结构和制度变迁相联系的，是这种社会政治制度的产物并为其服务的。
美国却有相当不同的社会政治结构和制度变迁。美国是普通法传统，普通法强调法官立法，法律主要是法官在司法实践中形成的，只有少部分是立法机关制定的；同时由于美国的政治制度从一开始就受到法官的塑造。这种法律传统使美国的法理学的发生和发展有一种不同的社会条件。可以说美国的法理学更多是法官的创造，而不是学者的创造。那种欧洲传统的法理学与美国法律的历史实践关系一直不直接，最多只是作为一种学术背景和价值体系而为美国法律界所分享。……这一法理学传统以司法过程为核心，以法官的主体性为核心研究往往不是那么“体系化”，往往散落在针对具体问题的司法意见或学术议论之中。由于注重司法实践，因此这种法理学从一开始就带有强烈的实用主义色彩。这里所说的实用主义，其一是说它以经世致用为目的，对一切形而上的实体、抽象原则报怀疑态度，不追求体系，而是追求对司法活动的实际指导和指导司法的效率；由此产生的第二种意义，就是它从一开始就不把法律当作一个自主自洽的学科，而是不断吸收、接纳其他社会科学，自然科学和人文学科的研究成果，根据具体案件而综合性地运用这些人类知识来解决问题。
一般来说，后现代的思想家著作中体现了一种对现存知识和知识型的否定，强调非中心化、知识的破碎性、不确定性、非连续性和多元性。但这些概括其实非常相似，那就是认为在追求知识问题上，我们无法发现或无法以我们现有的知识来发现一个确定不移的基础，并在此基础上建立任何学科的大厦或无内在冲突无内在矛盾的知识体系或结构；认为不存在一个确定的优越的观察理解问题的观点，无论谁也不能说他的视角最恰当、最优越，而他人必须接受。它把历史上以某种文化而建构起来的统一的东西重新还原成支离破碎的短片或部件，指出西方文化实际上并不存在那样一个内在一贯的整体，因此对以纯粹理性掌握现在、预测未来、安排未来表示怀疑，甚至怀疑人们能否自圆其说；他们不把历史、社会、制度看做一个理性展开的连续过程，而认为其中充满了断裂、偶然、错位，反对以理性主义安排的政府、历史和社会。
【读劳伦斯•却伯的《美国宪法》】
请不要误解，我并不是在赞美美国宪法本身。我只是在赞美美国的法官和律师们的工作和技巧，赞美他们在其传统中游刃有余得心应手地维护了美国社会制度。一部宪法之所有能保持这种张力，在我看来，并不是宪法文字的功绩，而是人的功绩。这种宪法的实践传统是我国法律界非常缺乏的。在一定程度上，我国的法学界和法律界基本上把宪法只作为一种理论，而未能以自身的法律学识和法律技巧将之投入创造性的社会实践，因此我们的宪法理论缺乏活力。我们最多只是直接粗糙地引述一些宪法条文，从中看不到智识、看不到语言和显示的丰富潜在性。究其原因，我并不如同一些学者那样将之归结为中国的政治意识形态，我更多地看到的是我们法学界和法律界的学术传统的缺失，我们智识的开发不足。
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