论民法的精神（4.5) ——孙维飞
（五）私法内容与形式的综述
总结前文的论述，在市民社会与政治国家二元分立的法治社会，私法和公法有着共通的精神——自由、平等、权利本位，但私法为国家的间接强制，公法为国家的直接强制，前者是本质内容的相同，后者是本质形式的不同。但笔者要强调的是，前文大多只说“共通的精神”，而不说“共通的内容”，因为怕引起误解，以为私法和公法内容完全相同。其实，笔者只是说公法和私法在法治社会里虽然调整的对象（即适用领域）有不同，因而内容有不同，而且调整的方法（即强制的形式）有不同，但是应用于调整的原则或精神是相同的。好比一个穷音乐家想挣钱，于是勇敢地街头献艺，在文化层次低的社区拉二胡，在文化层次高的社区拉提琴。“想挣钱”是共同的目的，“拉二胡”与“拉小提琴”是反应挣钱的两种不同行为，拉二胡与拉小提琴需不同的方法和指法。因此，严格地说，应是“内容的形式不同”，但“内容的本质相同”。
私法为“市民法”或“市民社会的法”，调整的领域为市民社会，调整的方法为间接强制，公法为政治国家的法，调整的领域为政治国家，调整的方法为直接强制。这些反映了公私法各自内容与形式的一致。在适用直接强制的公法，其内容和形式（现象）反映其本质（自由、平等和权利本位）较间接，而在运用间接强制的市民社会领域，私法的内容和形式（现象）反映其本质较直接。99从逻辑上说，由于市民社会决定政治国家，因此公法的精神决定于私法的精神，从这个意义上说，自由、平等和权利本位道德应是私法的精神，并传输给公法。100另外，所谓私法的本质形式为间接强制性，而公法的本质形式为直接强制性，意味着相同的本质内容表现为不同的本质形式。101
虽然私法的本质形式为间接强制性，但是这种本质形式却可能会有不同的表现，在动不动就要“告他去”（一本畅销书名）的美国，可能多表现为诉讼，强制性的程度较大；在注重不伤和气的日本，则又可能多表现和解和调停，强制性的程度较小。在私法的债权关系领域，间接强制性的程度较大，而在私法的物权关系领域，间接强制性的间接性程度较小；在自愿遵守（私法内容较贴近现实）较普遍的情况下，间接强制性的程度较小（无强制性的成份上升），在自愿不遵守较普遍的情况下（如英国人将普通法移植到殖民地肯尼亚时肯尼亚人大多不到法庭里去打官司，仍按肯尼亚人原有的习惯行动），间接强制性的程度也较小，不过这时的意义是消极的，因为它意味着私法规定的内容没有真正地实现，或者更准确地说私法的内容已不再和纸上写的那些内容一样了。这反映的正是私法形式与内容之间的关系。下面本文将从私法形式与内容之间的关系入手，简要论述以下三个主题：“私法公法化和公法私法化”、“近代民法到现代民法”和“非‘法’化”。102
“私法公法化或公法私法化”有两层含义，第一层含义是原属私法（公法）形式调整的内容，现在加入了公法（私法）形式的调整，并因此包含了公法（私法）的内容。例如，美国《谢尔曼法》将合谋限制竞争的行为定为犯罪，这样国家就对竞争领域介入了直接的干预，使竞争领域中一部分成为公法规制的内容。当自由竞争发展到垄断竞争阶段，传统以“契约自由”为其根本原则的私法调整方法不足应付，公法调整手段介入，使一部分垄断成为公法调整的对象，形成公法的内容；第二层含义是私法（公法）自身调整的内容和形式相对发生了一些变化，出现了靠近公法（私法）的一些特征，但仍未介入公法（私法）的形式。例如，我国消费者权益保护法规定了欺诈售假的双倍赔偿制度，当社会上出现了故意买假且组织化的民事主体时（假设王海组织成立打假公司，此打假公司即为此类组织），如果知假买假亦可获得赔偿，则此类赔偿便显出其靠近公法的一些特征，如此打假公司便好似从事管理售假行为的工商行政主体，侧面说明真正的管理售假行为的工商行政力量不足或未很好发挥。其中的原因在于欺诈售假损害赔偿虽然仍属私法的间接强制性，但售假者支付的赔偿费已隐含了为公益而尽义务或受惩罚的因素。在特殊情形下（如王海的打假公司已成为全国性的大集团）有关这种支付的规定便越显其靠近公法的特征。所谓“近代民法到现代民法”在笔者的理解就是私法的内容和形式发生了一些变化，但其精神或本质内容仍未变化。这些内容和形式的变化使民法更接近公法，两者的靠拢是社会生活变化的结果。这种变化和公法向更接近民法方向的内容和形式的变化是一致的。所谓“非法化”是指法律和法律之外的东西（即“非法”）相互接近，相互沟通。这在私法最易发现，因为私法并不直接强制其自身内容的实现，和当事人的自愿密不可分。前文论述任意性规范仍有强制性时，指出了私法和道德的区分正是强制性的有无。但是由于私法强制性的间接强制性特征，使得私法和道德以及其他“非‘法’”的内容相互融合，使得实际生活中发生的内容和立法者颁布的内容不尽一致。民事诉讼中的和解与调解制度正是体现了基于自愿基础上的民法间接强制性的形式特征，它具有将民法和民法之外的内容（人情、伦理等）相融合的功能。103不允许他人和国家干涉的起诉自主原则（支持起诉原则仍不允许取代或干涉他人起诉）甚至使民法和不法（“非法”指不是法），而不法则指违法亦难以完全区分。这或许是德国学者鲁道夫·冯·耶林疾呼“为权利而斗争”最主要的原因吧！
总结前文的论述，在市民社会与政治国家二元分立的法治社会，私法和公法有着共通的精神——自由、平等、权利本位，但私法为国家的间接强制，公法为国家的直接强制，前者是本质内容的相同，后者是本质形式的不同。但笔者要强调的是，前文大多只说“共通的精神”，而不说“共通的内容”，因为怕引起误解，以为私法和公法内容完全相同。其实，笔者只是说公法和私法在法治社会里虽然调整的对象（即适用领域）有不同，因而内容有不同，而且调整的方法（即强制的形式）有不同，但是应用于调整的原则或精神是相同的。好比一个穷音乐家想挣钱，于是勇敢地街头献艺，在文化层次低的社区拉二胡，在文化层次高的社区拉提琴。“想挣钱”是共同的目的，“拉二胡”与“拉小提琴”是反应挣钱的两种不同行为，拉二胡与拉小提琴需不同的方法和指法。因此，严格地说，应是“内容的形式不同”，但“内容的本质相同”。
私法为“市民法”或“市民社会的法”，调整的领域为市民社会，调整的方法为间接强制，公法为政治国家的法，调整的领域为政治国家，调整的方法为直接强制。这些反映了公私法各自内容与形式的一致。在适用直接强制的公法，其内容和形式（现象）反映其本质（自由、平等和权利本位）较间接，而在运用间接强制的市民社会领域，私法的内容和形式（现象）反映其本质较直接。99从逻辑上说，由于市民社会决定政治国家，因此公法的精神决定于私法的精神，从这个意义上说，自由、平等和权利本位道德应是私法的精神，并传输给公法。100另外，所谓私法的本质形式为间接强制性，而公法的本质形式为直接强制性，意味着相同的本质内容表现为不同的本质形式。101
虽然私法的本质形式为间接强制性，但是这种本质形式却可能会有不同的表现，在动不动就要“告他去”（一本畅销书名）的美国，可能多表现为诉讼，强制性的程度较大；在注重不伤和气的日本，则又可能多表现和解和调停，强制性的程度较小。在私法的债权关系领域，间接强制性的程度较大，而在私法的物权关系领域，间接强制性的间接性程度较小；在自愿遵守（私法内容较贴近现实）较普遍的情况下，间接强制性的程度较小（无强制性的成份上升），在自愿不遵守较普遍的情况下（如英国人将普通法移植到殖民地肯尼亚时肯尼亚人大多不到法庭里去打官司，仍按肯尼亚人原有的习惯行动），间接强制性的程度也较小，不过这时的意义是消极的，因为它意味着私法规定的内容没有真正地实现，或者更准确地说私法的内容已不再和纸上写的那些内容一样了。这反映的正是私法形式与内容之间的关系。下面本文将从私法形式与内容之间的关系入手，简要论述以下三个主题：“私法公法化和公法私法化”、“近代民法到现代民法”和“非‘法’化”。102
“私法公法化或公法私法化”有两层含义，第一层含义是原属私法（公法）形式调整的内容，现在加入了公法（私法）形式的调整，并因此包含了公法（私法）的内容。例如，美国《谢尔曼法》将合谋限制竞争的行为定为犯罪，这样国家就对竞争领域介入了直接的干预，使竞争领域中一部分成为公法规制的内容。当自由竞争发展到垄断竞争阶段，传统以“契约自由”为其根本原则的私法调整方法不足应付，公法调整手段介入，使一部分垄断成为公法调整的对象，形成公法的内容；第二层含义是私法（公法）自身调整的内容和形式相对发生了一些变化，出现了靠近公法（私法）的一些特征，但仍未介入公法（私法）的形式。例如，我国消费者权益保护法规定了欺诈售假的双倍赔偿制度，当社会上出现了故意买假且组织化的民事主体时（假设王海组织成立打假公司，此打假公司即为此类组织），如果知假买假亦可获得赔偿，则此类赔偿便显出其靠近公法的一些特征，如此打假公司便好似从事管理售假行为的工商行政主体，侧面说明真正的管理售假行为的工商行政力量不足或未很好发挥。其中的原因在于欺诈售假损害赔偿虽然仍属私法的间接强制性，但售假者支付的赔偿费已隐含了为公益而尽义务或受惩罚的因素。在特殊情形下（如王海的打假公司已成为全国性的大集团）有关这种支付的规定便越显其靠近公法的特征。所谓“近代民法到现代民法”在笔者的理解就是私法的内容和形式发生了一些变化，但其精神或本质内容仍未变化。这些内容和形式的变化使民法更接近公法，两者的靠拢是社会生活变化的结果。这种变化和公法向更接近民法方向的内容和形式的变化是一致的。所谓“非法化”是指法律和法律之外的东西（即“非法”）相互接近，相互沟通。这在私法最易发现，因为私法并不直接强制其自身内容的实现，和当事人的自愿密不可分。前文论述任意性规范仍有强制性时，指出了私法和道德的区分正是强制性的有无。但是由于私法强制性的间接强制性特征，使得私法和道德以及其他“非‘法’”的内容相互融合，使得实际生活中发生的内容和立法者颁布的内容不尽一致。民事诉讼中的和解与调解制度正是体现了基于自愿基础上的民法间接强制性的形式特征，它具有将民法和民法之外的内容（人情、伦理等）相融合的功能。103不允许他人和国家干涉的起诉自主原则（支持起诉原则仍不允许取代或干涉他人起诉）甚至使民法和不法（“非法”指不是法），而不法则指违法亦难以完全区分。这或许是德国学者鲁道夫·冯·耶林疾呼“为权利而斗争”最主要的原因吧！
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