抬高槍口的美麗傳說
一
美麗傳說
每當我們看到有人藉口執行命令對普通人施暴時就會想起這個故事。克里斯和高定在翻越柏林牆時被士兵擊斃。統一後那個射殺克里斯的士兵英格·海因里希Ingo Heinrich在柏林受到審判。海因里希辯解自己只是執行任務。法官當庭駁斥，不執行任務違法，但你把槍口抬高一點並不違法。這個故事一直作為美談流傳著。
二
真實抑或傳說
這個故事雖說美好但也非毫無破綻。有人會認為法官是強人所難，站著說話不腰疼。在有篇德國之聲的報導後，直接否認了槍口抬高這個故事的真實性1。這個故事本身是希望執法者不要施暴，在被證明它不存在後，人們多少會有些失望。因為原本一個強有力的論據被證明是假的。可是在探究了此事的真實性後我們可以會發現，它仍然具有價值，它只不過是一個真實的故事去掉了本不屬於它的光環。真正的正義和光明終久不會靠謊言去實現，即使它是善意的謊言。為了還原真實面貌，這裡所使用的都是當時的判決：LG Berlin, Urteil v. 20.1.1992- (523)2 Js 48/90; BGH 5 StR 418/92- 25. März 1993 (BGHSt 39, 168) 因為判決書隱去了真實姓名，但通過了解真實事件知道受害人叫Chris，開槍者叫Ingo Heinrich英格海因里希，時間是89年2月5日到6日凌晨。所以可以確定，判決書及下文的Chris.G.就是克里斯。H.就是海因里希。
三
事件重現
1989年2月5日至6日的凌晨Chris.G.和Ga.因為個人的原因相約從東柏林逃跑。事先他們並沒有向當局做出國申請，因為工作和生活上的失意使得批准的可能性很小。因為5日有外國元首訪問，倆個人認為在這天逃跑是不會被射殺的，他們最多面臨牢獄之災。於是他們帶著自製的翻牆用的抓鉤與5日晚23點30分開始了冒險。在成功逾越了第一道圍牆後，一切似乎很順利。然而在穿越第二道籬笆時他們觸發了警報，但他們仍然不顧一切地向最後一道金屬圍牆跑去。本案的被告分為兩組，一組S.和K.從左翼，另一組Sch.和H.從右翼分別向兩人包抄過去，意圖用交叉火力封鎖兩人的逃跑路線。S.和K.發出兩次“站住！不許動！”的命令並鳴槍示警，但二人不予理睬繼續逃跑。在大約100米的距離下S.做出6次單發點射，但瞄準的都是逃跑者的腳，其中無一命中。在K.聽到他的上司S.的槍聲後，認為這是接到了自己開槍的命令。原本他也想單發點射，但慌亂中他將扳手撥到了連發的位置。在行進和站立狀態下他開了三次槍射出了12發子彈。他也瞄準了逃跑者的腳，其中也瞄準了逃跑者左側三到四米的位置。同樣，無一命中，而且他們與逃跑者間的距離拉開到了125米。
Chris.G.和Ga.跑到了最後一道圍牆下，他們搭起了人梯想翻越圍牆，Chris.G.在下面作支撐。Ga.扒住了圍牆頂端試圖爬上去。但在這個時候Sch.和H.從左翼趕到了圍牆那裡，此時他們之間僅僅相距了39米。由於哨位長沒有帶槍，他下令H立刻開槍。H採用跪立式射擊，將左手支撐在左膝蓋之上打出了三發點射。頭兩發瞄準了Chris.G.的腳，一發命中了他的右腳，打他仍然保持了站立狀態。在猶豫了一下後，H.通過準星把槍口抬高對準了Chris.G.的胸口，射出致命一槍，子彈直接貫穿心臟。他當即倒地，而上面的Ga.也在腳部中槍後被捕。
6日凌晨0點15分，救護車和醫生趕到，心臟復甦術已經回天乏術，醫生確定了Chris.G.的死亡，死亡原因是死於心臟被子彈貫穿造成心肌撕裂。Ga.被判處三年徒刑。連長表揚了被告們的優異表現。但是他們並未受到嘉獎，事後又被告知要嚴守秘密。事件的部分資料也在後來被當局銷毀。
四
抬高你的槍口
事後，當事人都作為被告接受了審判，倖存的Ga.也成了本案的重要證人。92年1月20日柏林州立法院（LG Berlin）判決H.以放任的故意故意殺人（Todschlag mit bedingten Vorsatz）三年半徒刑。K.因為以放任的故意故意殺人未遂（versuchter Todschlag mit bedingten Vorsatz）倆年緩刑。另兩個被告Sch.和S.無罪開釋。檢方和被告分別向聯邦法院（BGH）提出了抗訴和上訴。93年3月25日，聯邦法院判決K.上訴成功，H.在量刑部分上訴成功，案件發回柏林州立法院。94年柏林州立法院做出最終判決，H.判處兩年緩刑。可是，在這些判決中，法官無一在論證中指出了被告H.應該“抬高槍口”。關於槍口的論述在原審和上訴法院的判詞中雖然也有，但是他們針對的是K.而不是H.。原審柏林法院認為被告K.存在放任的故意。因為他把槍口朝左下方是為了平衡Kalaschnikow型槍在連射時帶來的巨大的槍口往右上方抬的後座力。這點被聯邦法院認定不成立。對於H.的槍口描述在聯邦法院判決書第8小節也有。不過並沒有說應該怎樣，而只是描述了當時情況。“…首先瞄準的腳部…一發命中右腳…因為G.還保持站立…他通過標尺和準星瞄準了G.的上肢…”由此可見，槍口原先是衝著腳下的，H.後來抬高了槍口瞄準了上肢。這時如果法院認為他應該抬高槍口恰恰是不對的。但是判決書中不存在“抬高槍口”這一說法並不足以認定這個“抬高槍口”的傳說不是真的，因為傳說中是法官當庭用這一說法駁斥被告的執行命令的理由。那麼法官可能真的在法庭上說了，但是卻沒有寫入判詞。由於沒有錄音也沒有證人，可行的辦法是看看法官是怎麼在判詞中駁斥執行命令這一說的。並且在已有判詞的基礎上是否有存在“抬高槍口”說的必要性。
五
執行命令
首先事情確實如被告們所辯解的那樣，開槍殺人僅僅是出於被迫無奈的執行上級命令麼？執行命令或許可以成立，但是否被迫卻是值得懷疑的。在東德邊境警察的日常培訓以及宣傳中，士兵們被灌輸這樣的紀律：國家的邊境神聖不得侵犯，士兵要遵守他的誓言去捍衛這邊境的神聖性。一個正常的公民是會通過合法申請出入國境，而不是偷越國邊境。那些偷越邊境的鋌而走險者所以都是壞分子，罪犯和叛徒。在西方敵對勢力的參與下，甚至會提供武器給這些壞分子幫助他們偷越國境。所以，對待他們要遵從命令並予以堅決的阻止，必要時要使用武器。那些違抗命令或者消極執行的人將會面臨嚴厲的紀律處分和刑事處罰。由此可見讓一個士兵違抗命令似乎有些勉為其難了。在一方面是紀律和誓言以及處罰的壓力下，在另一方面是阻止犯罪分子越境的正義性的驅使下，他們會做出什麼選擇呢？
然而，東德的官方並沒有一味的強調這些教條。同時在對士兵的教育中也指出了，那些明顯違反刑法和國際法的命令，士兵可以拒絕遵守。由此可見，雖然實際操作的空間很小，但給良知運作空間的大門並沒有被關死。而且對於執行的命令，被告們會有兩種可能：積極的認同或是不情願的認同。那麼此案的被告們是怎樣的呢？除了上訴獲得無罪開釋的K，其餘的人在之前被問及是否會開槍時都給予了肯定。只有K在因為拒絕答應開槍而被大家嘲笑為“廚房裡的蟑螂”後才最終表示自己可以開槍。由這些嘲笑可以看出，士兵們對於開槍是認同的，甚至對不願開槍者是鄙視的態度。所謂的執行命令也只不過是事後面臨審判時的一個冠冕堂皇的藉口罷了。
六
如何執行命令
執行命令也有過分積極的執行和嚴格按照法律和紀律謹慎的執行兩種可能。應該如何執行命令，或者說怎樣執行命令才可以使“執行命令”成為免罪事由是一個要探究的問題。
官方始終從法律的，政治的，紀律的角度強調，無論如何決不能讓人成功越境。“無論如何”中的“何”在士兵的培訓材料中卻沒有明確的指向。然後根據東德的刑法和邊境法可以確定：武器的使用只能是最後的阻止手段，在對人開槍之前必須要有一次口頭警告，一次鳴槍示警。但是對於單獨的越境者以及放棄越境計劃的人不得射擊。這為我們探究“如何執行命令”這一問題提供了參考。可是這些士兵們又被“提示”，即使向單獨的越境者開槍也不要緊甚至會收到表揚嘉獎。他們可以辯稱，當時看到了“別的身影”或者說“越境者掏了口袋想拿出武器”。至於如何射擊，士兵們並沒有被告知。不過士兵們在自行討論中認為，應該瞄準越境者的腳或者下肢。這樣便造成了矛盾。在官面上說不可以擊斃越境者卻又不斷強調決不允許越境者成功逃離，並且明確提示了違反官方說法時的正當說辭並以嘉獎來鼓勵。那麼如何射擊，卻解說如何執行命令，只能看執行者的良知了。對此，法院的評價是：這是一個狡詐的一箭雙雕。
七
抗命或遵從命令
抬高槍口說的存在土壤之一是很多人認為，統一後的德國法官用德國法律來審判東德的事件並且用西德的標準要求東德人是不正當的。而且服從命令確實看起來是一個充分的理由。那麼一個既服從了命令又不違背良心的做法自然是“槍口抬高一點”了。事實上，這種擔心是沒有必要的。法官在駁回服從命令這一理由時參照是東德的法律而非西德的法律。在故意殺人的構成要件認定上，法院確認了H.具有放任的故意。H.作為一個很好的射手，在光照條件很好的情況下與39米的距離進行點射是可以預見到瞄準上肢射擊會造成受害人死亡的。而H.卻接受放任這一結果的發生。（in Kauf nehmen）
H.的行為也具有違法性（Rechtswidrigkeit）雖然在1984年的官方材料中指出，對於越境者要堅決阻止，在警告和對腳部射擊無效後為了阻止越境成功可以擊斃。但是這份材料並沒有在被告的作訓中被使用，官方也沒有給出具體的射擊指導，而是不斷強調不能讓越境成功並暗示開槍了也不會發生什麼不好的。只有士兵私下討論中認可應該瞄準腳部射擊。由此可見無論從哪種說法都可以確定的是，擊斃只能是在不能阻止成功越境時的最終手段。按照東德刑法213條和邊境法27條，H.的行為符合規定因此不具有違法性。因為按照東德司法實踐對這兩條法律的解釋，在一名越境者已上到最後一道圍牆頂端時，開槍擊斃其中一人確實屬於“最終手段”。這使得任何一種擊斃都會具有正當性。可是這種寬鬆的解釋違背了東德在1966簽署的國際條約，所以這種解釋不構成有違法性阻卻事由（Rechtsfertigungsgrundlage）。所以，H.的行為是違法的。
H.的行為也是具備有責性的（Schuld）。H.以東德刑法258條提出抗辯。執行任務不具備刑法中要求的有責性，除非這個命令明顯的觸犯刑法。原審法院認為，H.接到開槍命令，該命令中含有可以擊斃的內容，但該命令明顯違反刑法所以不應遵循。但聯邦法院認為，雖然該命令確實違法，但對於一個受東德教育的士兵來說，處在壓力之下並且有官方之前“可以擊斃”的提示下是發現該命令“明顯”違法是有難度的。關鍵是看一個一般的士兵在這種情況下能否不經過過多思考就能立刻看出命令的違法性。聯邦法院認為，東德雖然進行了大量對士兵的宣傳，但不殺人也是東德的重要道德價值。此外士兵們平日的討論都認為應該瞄準腳部而不是擊斃。加之官方實踐中規定，節日外賓來訪的日子不得將人擊斃。因此H.應該可以不經過多思考就認識到這個命令不能遵從。H.又辯稱自己以為遵從命令是合法的，因此存在免責的認識錯誤（Verbotsirrtum）。聯邦法院認可了這種認識錯誤的存在，但是認為該錯誤本該可以避免。所以H.被認定有責任（schuldig）
八
口頭表達可能性
由此可見，對於駁斥服從命令這一理由法官給出了法律視角上的足夠理由。一個道德上似乎具有說服力而在法律上不具有說服力的“抬高槍口”沒有存在的必要。而且法院也認可了被告們的說法，即消極執行命令是會面臨紀律和法律的制裁，士兵都怕這種制裁。對於槍法很好的H.在39米光照很好的條件下來說，抬高槍口會是明顯的消極執行命令。法官如果說出這種道德要求將是自己陷入一種不那麼道德的境地，任何人都可以指責法官站著說話不腰疼。此外，H.首先是瞄準腳部設計，後來自行的抬高了槍口瞄準了被害人上肢，在這種情形下法官不會說第三槍應該抬高槍口，因為在本案中抬高槍口本來就是不對的。所以，法官在法庭上當庭用“抬高槍口”來駁斥“執行命令”的藉口是基本不可能的。
九
哪裡來的說法
但是這個傳說有是怎麼來的呢。除了有中國人不了解德國法律這一土壤外，更應該有一個傳說原型。對於這個案子，當年有著很多的報導。能找到的一個類似的說法出自於德國時報Die Zeit在1991年第45期的11月1日出版的報紙上。這篇名為法庭上的良心（Das Gewissen steht vor Gericht）的文章指出，海因里希或許可以只向受害者身旁射擊。文中有幾處明顯用到oben這個詞。但那裡只是表示上級而不是指槍口向著上方。或許那個時期的一個會德語的人看到了這個報導後就把它誤看成了“上方”並和法院的審判聯繫在了一起形成了一個傳說流傳至今。或許是有人看到了龍應台的文章2，把裡面老百姓指出的“槍口抬高”安在了法官的身上？這些都不得而知。
十
結尾的話
聯邦法院對於被告H.還是給予了仁慈。雖然認定罪名成立，但是判處兩年的緩刑。因為他不過是個最低級的士兵，同時既是加害者也是受害者。作為個人無力反抗，但他仍然有可能不那麼做，就像本案中無罪開釋最初拒絕開槍的K.那樣。但H.卻選擇了嘉獎而漠視了生命。不久前街頭追打手無寸鐵的百姓的人，應該也像H.那樣覺得執行命令再正當不過，心中也憧憬著上級的嘉獎，盤算著那種德國法院唾棄的“狡猾的一箭雙雕”。我不知道將來會怎樣，但我知道即使處在那種情況，好人也是有選擇的。壞人可能也得不到清算。因為我們認同法律的價值，譴責他們不經法律的草菅人命，所以我們也不會不經法律的草率清算。我們追求每個人正義和公正。本文送給那些認可法律價值的真正的Juristen。
1.http://www.dw.de/dw/article/0,,15595981,00.html
2. http://www.my285.com/gt/lyt/ksjm/032.htm
3.一些有用的連接
http://de.wikipedia.org/wiki/Mauersch%C3%BCtzenprozesse
www.deutschlandarchiv.info/download/article/1995
http://www.spiegel.de/spiegel/print/d-13679815.html
http://www.zeit.de/1991/45/das-gewissen-steht-vor-gericht
美麗傳說
每當我們看到有人藉口執行命令對普通人施暴時就會想起這個故事。克里斯和高定在翻越柏林牆時被士兵擊斃。統一後那個射殺克里斯的士兵英格·海因里希Ingo Heinrich在柏林受到審判。海因里希辯解自己只是執行任務。法官當庭駁斥，不執行任務違法，但你把槍口抬高一點並不違法。這個故事一直作為美談流傳著。
二
真實抑或傳說
這個故事雖說美好但也非毫無破綻。有人會認為法官是強人所難，站著說話不腰疼。在有篇德國之聲的報導後，直接否認了槍口抬高這個故事的真實性1。這個故事本身是希望執法者不要施暴，在被證明它不存在後，人們多少會有些失望。因為原本一個強有力的論據被證明是假的。可是在探究了此事的真實性後我們可以會發現，它仍然具有價值，它只不過是一個真實的故事去掉了本不屬於它的光環。真正的正義和光明終久不會靠謊言去實現，即使它是善意的謊言。為了還原真實面貌，這裡所使用的都是當時的判決：LG Berlin, Urteil v. 20.1.1992- (523)2 Js 48/90; BGH 5 StR 418/92- 25. März 1993 (BGHSt 39, 168) 因為判決書隱去了真實姓名，但通過了解真實事件知道受害人叫Chris，開槍者叫Ingo Heinrich英格海因里希，時間是89年2月5日到6日凌晨。所以可以確定，判決書及下文的Chris.G.就是克里斯。H.就是海因里希。
三
事件重現
1989年2月5日至6日的凌晨Chris.G.和Ga.因為個人的原因相約從東柏林逃跑。事先他們並沒有向當局做出國申請，因為工作和生活上的失意使得批准的可能性很小。因為5日有外國元首訪問，倆個人認為在這天逃跑是不會被射殺的，他們最多面臨牢獄之災。於是他們帶著自製的翻牆用的抓鉤與5日晚23點30分開始了冒險。在成功逾越了第一道圍牆後，一切似乎很順利。然而在穿越第二道籬笆時他們觸發了警報，但他們仍然不顧一切地向最後一道金屬圍牆跑去。本案的被告分為兩組，一組S.和K.從左翼，另一組Sch.和H.從右翼分別向兩人包抄過去，意圖用交叉火力封鎖兩人的逃跑路線。S.和K.發出兩次“站住！不許動！”的命令並鳴槍示警，但二人不予理睬繼續逃跑。在大約100米的距離下S.做出6次單發點射，但瞄準的都是逃跑者的腳，其中無一命中。在K.聽到他的上司S.的槍聲後，認為這是接到了自己開槍的命令。原本他也想單發點射，但慌亂中他將扳手撥到了連發的位置。在行進和站立狀態下他開了三次槍射出了12發子彈。他也瞄準了逃跑者的腳，其中也瞄準了逃跑者左側三到四米的位置。同樣，無一命中，而且他們與逃跑者間的距離拉開到了125米。
Chris.G.和Ga.跑到了最後一道圍牆下，他們搭起了人梯想翻越圍牆，Chris.G.在下面作支撐。Ga.扒住了圍牆頂端試圖爬上去。但在這個時候Sch.和H.從左翼趕到了圍牆那裡，此時他們之間僅僅相距了39米。由於哨位長沒有帶槍，他下令H立刻開槍。H採用跪立式射擊，將左手支撐在左膝蓋之上打出了三發點射。頭兩發瞄準了Chris.G.的腳，一發命中了他的右腳，打他仍然保持了站立狀態。在猶豫了一下後，H.通過準星把槍口抬高對準了Chris.G.的胸口，射出致命一槍，子彈直接貫穿心臟。他當即倒地，而上面的Ga.也在腳部中槍後被捕。
6日凌晨0點15分，救護車和醫生趕到，心臟復甦術已經回天乏術，醫生確定了Chris.G.的死亡，死亡原因是死於心臟被子彈貫穿造成心肌撕裂。Ga.被判處三年徒刑。連長表揚了被告們的優異表現。但是他們並未受到嘉獎，事後又被告知要嚴守秘密。事件的部分資料也在後來被當局銷毀。
四
抬高你的槍口
事後，當事人都作為被告接受了審判，倖存的Ga.也成了本案的重要證人。92年1月20日柏林州立法院（LG Berlin）判決H.以放任的故意故意殺人（Todschlag mit bedingten Vorsatz）三年半徒刑。K.因為以放任的故意故意殺人未遂（versuchter Todschlag mit bedingten Vorsatz）倆年緩刑。另兩個被告Sch.和S.無罪開釋。檢方和被告分別向聯邦法院（BGH）提出了抗訴和上訴。93年3月25日，聯邦法院判決K.上訴成功，H.在量刑部分上訴成功，案件發回柏林州立法院。94年柏林州立法院做出最終判決，H.判處兩年緩刑。可是，在這些判決中，法官無一在論證中指出了被告H.應該“抬高槍口”。關於槍口的論述在原審和上訴法院的判詞中雖然也有，但是他們針對的是K.而不是H.。原審柏林法院認為被告K.存在放任的故意。因為他把槍口朝左下方是為了平衡Kalaschnikow型槍在連射時帶來的巨大的槍口往右上方抬的後座力。這點被聯邦法院認定不成立。對於H.的槍口描述在聯邦法院判決書第8小節也有。不過並沒有說應該怎樣，而只是描述了當時情況。“…首先瞄準的腳部…一發命中右腳…因為G.還保持站立…他通過標尺和準星瞄準了G.的上肢…”由此可見，槍口原先是衝著腳下的，H.後來抬高了槍口瞄準了上肢。這時如果法院認為他應該抬高槍口恰恰是不對的。但是判決書中不存在“抬高槍口”這一說法並不足以認定這個“抬高槍口”的傳說不是真的，因為傳說中是法官當庭用這一說法駁斥被告的執行命令的理由。那麼法官可能真的在法庭上說了，但是卻沒有寫入判詞。由於沒有錄音也沒有證人，可行的辦法是看看法官是怎麼在判詞中駁斥執行命令這一說的。並且在已有判詞的基礎上是否有存在“抬高槍口”說的必要性。
五
執行命令
首先事情確實如被告們所辯解的那樣，開槍殺人僅僅是出於被迫無奈的執行上級命令麼？執行命令或許可以成立，但是否被迫卻是值得懷疑的。在東德邊境警察的日常培訓以及宣傳中，士兵們被灌輸這樣的紀律：國家的邊境神聖不得侵犯，士兵要遵守他的誓言去捍衛這邊境的神聖性。一個正常的公民是會通過合法申請出入國境，而不是偷越國邊境。那些偷越邊境的鋌而走險者所以都是壞分子，罪犯和叛徒。在西方敵對勢力的參與下，甚至會提供武器給這些壞分子幫助他們偷越國境。所以，對待他們要遵從命令並予以堅決的阻止，必要時要使用武器。那些違抗命令或者消極執行的人將會面臨嚴厲的紀律處分和刑事處罰。由此可見讓一個士兵違抗命令似乎有些勉為其難了。在一方面是紀律和誓言以及處罰的壓力下，在另一方面是阻止犯罪分子越境的正義性的驅使下，他們會做出什麼選擇呢？
然而，東德的官方並沒有一味的強調這些教條。同時在對士兵的教育中也指出了，那些明顯違反刑法和國際法的命令，士兵可以拒絕遵守。由此可見，雖然實際操作的空間很小，但給良知運作空間的大門並沒有被關死。而且對於執行的命令，被告們會有兩種可能：積極的認同或是不情願的認同。那麼此案的被告們是怎樣的呢？除了上訴獲得無罪開釋的K，其餘的人在之前被問及是否會開槍時都給予了肯定。只有K在因為拒絕答應開槍而被大家嘲笑為“廚房裡的蟑螂”後才最終表示自己可以開槍。由這些嘲笑可以看出，士兵們對於開槍是認同的，甚至對不願開槍者是鄙視的態度。所謂的執行命令也只不過是事後面臨審判時的一個冠冕堂皇的藉口罷了。
六
如何執行命令
執行命令也有過分積極的執行和嚴格按照法律和紀律謹慎的執行兩種可能。應該如何執行命令，或者說怎樣執行命令才可以使“執行命令”成為免罪事由是一個要探究的問題。
官方始終從法律的，政治的，紀律的角度強調，無論如何決不能讓人成功越境。“無論如何”中的“何”在士兵的培訓材料中卻沒有明確的指向。然後根據東德的刑法和邊境法可以確定：武器的使用只能是最後的阻止手段，在對人開槍之前必須要有一次口頭警告，一次鳴槍示警。但是對於單獨的越境者以及放棄越境計劃的人不得射擊。這為我們探究“如何執行命令”這一問題提供了參考。可是這些士兵們又被“提示”，即使向單獨的越境者開槍也不要緊甚至會收到表揚嘉獎。他們可以辯稱，當時看到了“別的身影”或者說“越境者掏了口袋想拿出武器”。至於如何射擊，士兵們並沒有被告知。不過士兵們在自行討論中認為，應該瞄準越境者的腳或者下肢。這樣便造成了矛盾。在官面上說不可以擊斃越境者卻又不斷強調決不允許越境者成功逃離，並且明確提示了違反官方說法時的正當說辭並以嘉獎來鼓勵。那麼如何射擊，卻解說如何執行命令，只能看執行者的良知了。對此，法院的評價是：這是一個狡詐的一箭雙雕。
七
抗命或遵從命令
抬高槍口說的存在土壤之一是很多人認為，統一後的德國法官用德國法律來審判東德的事件並且用西德的標準要求東德人是不正當的。而且服從命令確實看起來是一個充分的理由。那麼一個既服從了命令又不違背良心的做法自然是“槍口抬高一點”了。事實上，這種擔心是沒有必要的。法官在駁回服從命令這一理由時參照是東德的法律而非西德的法律。在故意殺人的構成要件認定上，法院確認了H.具有放任的故意。H.作為一個很好的射手，在光照條件很好的情況下與39米的距離進行點射是可以預見到瞄準上肢射擊會造成受害人死亡的。而H.卻接受放任這一結果的發生。（in Kauf nehmen）
H.的行為也具有違法性（Rechtswidrigkeit）雖然在1984年的官方材料中指出，對於越境者要堅決阻止，在警告和對腳部射擊無效後為了阻止越境成功可以擊斃。但是這份材料並沒有在被告的作訓中被使用，官方也沒有給出具體的射擊指導，而是不斷強調不能讓越境成功並暗示開槍了也不會發生什麼不好的。只有士兵私下討論中認可應該瞄準腳部射擊。由此可見無論從哪種說法都可以確定的是，擊斃只能是在不能阻止成功越境時的最終手段。按照東德刑法213條和邊境法27條，H.的行為符合規定因此不具有違法性。因為按照東德司法實踐對這兩條法律的解釋，在一名越境者已上到最後一道圍牆頂端時，開槍擊斃其中一人確實屬於“最終手段”。這使得任何一種擊斃都會具有正當性。可是這種寬鬆的解釋違背了東德在1966簽署的國際條約，所以這種解釋不構成有違法性阻卻事由（Rechtsfertigungsgrundlage）。所以，H.的行為是違法的。
H.的行為也是具備有責性的（Schuld）。H.以東德刑法258條提出抗辯。執行任務不具備刑法中要求的有責性，除非這個命令明顯的觸犯刑法。原審法院認為，H.接到開槍命令，該命令中含有可以擊斃的內容，但該命令明顯違反刑法所以不應遵循。但聯邦法院認為，雖然該命令確實違法，但對於一個受東德教育的士兵來說，處在壓力之下並且有官方之前“可以擊斃”的提示下是發現該命令“明顯”違法是有難度的。關鍵是看一個一般的士兵在這種情況下能否不經過過多思考就能立刻看出命令的違法性。聯邦法院認為，東德雖然進行了大量對士兵的宣傳，但不殺人也是東德的重要道德價值。此外士兵們平日的討論都認為應該瞄準腳部而不是擊斃。加之官方實踐中規定，節日外賓來訪的日子不得將人擊斃。因此H.應該可以不經過多思考就認識到這個命令不能遵從。H.又辯稱自己以為遵從命令是合法的，因此存在免責的認識錯誤（Verbotsirrtum）。聯邦法院認可了這種認識錯誤的存在，但是認為該錯誤本該可以避免。所以H.被認定有責任（schuldig）
八
口頭表達可能性
由此可見，對於駁斥服從命令這一理由法官給出了法律視角上的足夠理由。一個道德上似乎具有說服力而在法律上不具有說服力的“抬高槍口”沒有存在的必要。而且法院也認可了被告們的說法，即消極執行命令是會面臨紀律和法律的制裁，士兵都怕這種制裁。對於槍法很好的H.在39米光照很好的條件下來說，抬高槍口會是明顯的消極執行命令。法官如果說出這種道德要求將是自己陷入一種不那麼道德的境地，任何人都可以指責法官站著說話不腰疼。此外，H.首先是瞄準腳部設計，後來自行的抬高了槍口瞄準了被害人上肢，在這種情形下法官不會說第三槍應該抬高槍口，因為在本案中抬高槍口本來就是不對的。所以，法官在法庭上當庭用“抬高槍口”來駁斥“執行命令”的藉口是基本不可能的。
九
哪裡來的說法
但是這個傳說有是怎麼來的呢。除了有中國人不了解德國法律這一土壤外，更應該有一個傳說原型。對於這個案子，當年有著很多的報導。能找到的一個類似的說法出自於德國時報Die Zeit在1991年第45期的11月1日出版的報紙上。這篇名為法庭上的良心（Das Gewissen steht vor Gericht）的文章指出，海因里希或許可以只向受害者身旁射擊。文中有幾處明顯用到oben這個詞。但那裡只是表示上級而不是指槍口向著上方。或許那個時期的一個會德語的人看到了這個報導後就把它誤看成了“上方”並和法院的審判聯繫在了一起形成了一個傳說流傳至今。或許是有人看到了龍應台的文章2，把裡面老百姓指出的“槍口抬高”安在了法官的身上？這些都不得而知。
十
結尾的話
聯邦法院對於被告H.還是給予了仁慈。雖然認定罪名成立，但是判處兩年的緩刑。因為他不過是個最低級的士兵，同時既是加害者也是受害者。作為個人無力反抗，但他仍然有可能不那麼做，就像本案中無罪開釋最初拒絕開槍的K.那樣。但H.卻選擇了嘉獎而漠視了生命。不久前街頭追打手無寸鐵的百姓的人，應該也像H.那樣覺得執行命令再正當不過，心中也憧憬著上級的嘉獎，盤算著那種德國法院唾棄的“狡猾的一箭雙雕”。我不知道將來會怎樣，但我知道即使處在那種情況，好人也是有選擇的。壞人可能也得不到清算。因為我們認同法律的價值，譴責他們不經法律的草菅人命，所以我們也不會不經法律的草率清算。我們追求每個人正義和公正。本文送給那些認可法律價值的真正的Juristen。
1.http://www.dw.de/dw/article/0,,15595981,00.html
2. http://www.my285.com/gt/lyt/ksjm/032.htm
3.一些有用的連接
http://de.wikipedia.org/wiki/Mauersch%C3%BCtzenprozesse
www.deutschlandarchiv.info/download/article/1995
http://www.spiegel.de/spiegel/print/d-13679815.html
http://www.zeit.de/1991/45/das-gewissen-steht-vor-gericht
