期末絮语（兼作课程应答）

宪政的核心是限制政府权力，保障人民的自由。政府公职人员也是人，有着自己的利益，如果不对他们的行为加以约束，公民的自由就一定会受到侵害。阿克顿勋爵有言：权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。指望当权者个个道德高尚，把社会的福利置于自身利益之上，是绝无可能的。解决这一问题的办法有两个：一是建立一套制度，把国家公职人员作恶的能力降到最低（然而又不能使国家太弱以致失去治理的能力），这便是宪政；二是通过制度设计改变政治家的激励，让他们的利益和社会的利益在尽可能大的程度上重合（利益的代表性），这便是民主。宪政和自由民主的结合是公民过上有尊严生活的重要保障。
为了有效实现制约权力的目标，宪政国家形成了具有普遍性的制度安排。首先，政府权力要分散，不能过于集中。实现分权的手段包括三权分立、联邦制、立法机构的两院制、向地方分权等。世界上的宪政大国，几乎都采用联邦制，而非单一制，权力向地方分散有利于施行更有效的治理，也可以防止中央政府权力过大。
其次，要形成权力的制衡关系，用权力制约权力，例如在美国这样的三权分立的总统制国家，国会制定法律，但总统可否决国会的法律；反过来，总统的目标政策如果不能在国会通过，也无法实现，国会甚至可以弹劾总统；而司法系统则监督着所有公职人员，并通过司法审查确保立法和行政机关的行为不违宪。
再次，把基本的人权写进宪法，并产生效力。例如美国宪法修正案的前十条“权利法案”，对公民的一系列重要权利做了保护，两百年多来被无数次援引用作公民的保护盾。言论自由、公正的司法程序、私有住宅等权利经过最高法院一系列判决对宪法的阐发，获得了越来越高的尊重。第二修正案（持有武器的权利）则至今仍是争议的中心，引发对宪法的不同理解。可以说，美国宪法是美国的立国之本，是奠定宪政框架的设计图纸，也是无时无刻不在发挥作用的活着的文献。但宪政并不一定需要一部成文的宪法，例如英国的宪政并没有一部成文宪法作为依据，而是在历史演变中逐渐形成。
民主相比之下，则是一个含义更为模糊多元的概念。如果我们以林肯“民有、民享、民治”（of the people, for the people, by the people）的视角来看，便很容易发现定义民主的困难所在。首先最基本的一个问题是：谁是人民？合理的看法似乎是：人民是全体公民。但历史上各国有权参与政治的公民一直是少数，古希腊城邦中只有20岁以上的男性公民才能参政，妇女、奴隶和外邦人被排除在外；美国、英国等大多数西方国家最初有投票权的只是少数公民，在漫长的岁月中经过众多政治运动，投票权才逐渐推广。可见历史上人们对于民主的主体应该涵盖多大的群体，认识是变化的。
其次，人民是一个有着统一利益的整体吗？卢梭的学说认为有公意（general will）存在，可是经验告诉我们人与人的喜好千差万别，利益百殊。那么民主的决策过程应该以谁的利益来作指导？如果拥有更多财富的人有更大的话语权，那是不公正的，民主作为一种价值理应和“平等”紧密相连，最近美国的占领华尔街运动便是人们不满财阀对政治影响过大的又一个例子。而如果把民主定义为遵循多数人的意愿，便隐含着多数人暴政的风险，少数人的权利必须得到保护，此亦是“麦迪逊式民主”的要义之所在。
下一个问题是应该实现多大程度和何种形式的“民治”。当代民主的主导形式是代议制民主，因为在幅员辽阔的国家实行直接民主显然不现实，因此只在重大问题上有全民公投，大部分立法工作由议会成员完成。不过，有一种关于民主的发展式观点，认为民主的价值是它让公民在参与公共事务中实现了自我的发展。按照此观点，应该让人民有广泛的、频繁的参与公共决策的机会，因而要实现尽可能大程度的权力下放和基层自治。这种激进的民主观在现实中并没有得到广泛的采纳，部分由于当代国家的大量活动必须在中央的层面上完成。
最后，“民享”是一个非常模糊的概念。即便是独裁者也可以宣称自己是为了人民的利益进行统治。希特勒和墨索里尼便创造了“极权民主”这样的说法,而法西斯的极权政体显然是对人类美好价值的践踏。
我认为，民主在根本上应该被理解成一种价值，它代表了主权在民和人人平等。它是保证集体决策结果符合大多数人利益的唯一方式。在制度上，民主有以下要素：透明公平有竞争性的选举；民选的代表能够有力影响政策；政治中存在显著的反对党且反对党有机会掌权；少数群体参与政治的权利得到保障；政府对于民众有较强的回应性等等。
当今世界大多数国家是民主国家，虽然民主化程度不一。有些国家存在操纵选举的情况，例如俄罗斯和新加坡；有些国家的立法机构权力还很有限。而民主化程度较高的国家在政治形制上也存在众多差别，所共同的，是政府受到人民的问责，立法机构的成员为了再次当选有激励为选民谋取福利，选民的利益和政治家的利益实现了一定程度的重合。
实现宪政的关键是有足够强大的社会阶层可以抗衡统治者，迫使统治者交出权力。统治者只有感到自己的利益受到了真实、紧迫的威胁时，才会妥协。而大众形成一股革命的合力是非常困难的，想把如此大的利益不一的群体组织起来难度很大，更何况在近代以前文化普及程度不高，交通通讯手段欠发达，广大民众既缺乏政治意识，又缺乏组织手段。如此，能够和统治者进行抗衡的唯一合适人选便成了人数较少但容易产生共同利益的贵族群体。
贵族之所以为贵族，关键在于其占有土地。在产业革命以前，社会的主要资产是土地，掌握了土地便掌握了主要的经济资源。贵族拥有土地产权，才有能力与国王抗衡，如果像在中国古代那样皇帝可以随意抄家、没收土地，贵族便成不了气候，只能依附于皇帝。另一方面，在贵族拥有产权意识的情况下，任何来自政府的对其产权的侵犯都会引起他们的不满和怨恨，产生反抗政府的潜在可能。可以说这两个条件是合二为一的，正是因为有对于私有产权的认识，侵害产权的行为才会被视为不正当的；而正因为将侵害产权行为视为不正当，贵族才努力保护自己的财产，试图限制君权。同样的逻辑适用于后来形成的资产阶级，为了保护自己的资本和财产，他们尽力参与政治，并成为法国等国共和革命的推动力量之一。
产权思想在西方历史上来源久远，从古希腊保护产权的规定到罗马《十二铜表法》，再到圣经中的教训，显示了这一思想在历史上的不绝如缕。洛克明确把财产权利列为人的自然权利之一，并直接影响到美国宪法及相继各国宪法的基本理念。英国的宪政进程正是依赖于贵族拥有土地（因而拥有和国王抗衡的实力）以及贵族对国王征用其财产（例如征税）的不满，而美国的独立战争也部分是由于殖民地对于英国占用阿巴拉契亚山脉以西土地的愤怒。因此可以说私有产权的意识和产权的相对分散是形成宪政的重要条件。
相关的例子还有威尼斯和荷兰，两者都是早期宪政政体的优秀典范。威尼斯是个商业城邦，靠地中海贸易成为前近代欧洲最繁荣的城市，而它的政体则是分权的多元政体，政府权力受到很大限制。宪政在威尼斯的形成很大程度上依赖于商业资本的分散性。这座城市建立在一片泻湖之上，耕地极少，因而主要的资产是商业资本，而商业资本的流动性和分散性比土地强很多，相应的，制衡当权者的社会力量就很强大。荷兰类似。这个国家的大量面积是沼泽和浅海，通过排水和堤防计划才能转化为耕地，而这种新产生的耕地没有被归属到贵族的采邑中，而是分割成家庭农场。新产生的商人阶级同样拥有可观的经济资源。这些因素促成了荷兰的宪政。
私有产权促成宪政，反过来宪政也保护私有产权，例如美国宪法第四修正案禁止政府随意夺取公民财物，第五修正案要求对于征用私有财产必须给以公正的补偿。类似的例子很多，这里不一一列举了。
从专制转变为宪政的制度条件，很重要的一条是对私有产权的尊重，上面已经述及。此外，历史上就存在的君主与贵族商议的机制也可发挥积极的作用。例如，英法等国历史上就有议会，这就为宪政的建立提供了一个制度框架，三权分立的设计便显得自然了。宪政的建立就是议会权力增强的过程。而在像中国这样的国家，帝国的官僚机构完全服从于皇帝，是执行性的机构，没有商议谈判的机构存在。历史上没有任何实践经验，宪政的诞生如异体移植，自然困难重重。
那么为什么中国古代没有议会？这是因为不存在对立的利益。土地国有消除了贵族阶级，没有人有能力对王朝形成挑战。帝国的官僚都是经由科举产生的读书人，大多数家产并不富足，抛去治国平天下的儒家理想不谈，把他们看做自私自利的人，也不难看出他们的利益和统治者的利益是一致的。即只有通过满足统治者的要求，他们才能升迁并获得更多个人收入。这和官僚的产生方式紧密相关，因而自然追溯到科举制。可以说，科举制确立了官僚对皇权的依附性，直接阻碍了宪政的可能。退一步说，即便官员们对皇帝的喜怒无常、动辄褫夺其财产生命感到不满，他们也没有力量反抗这一制度，更何况儒家经典早已把统治的神圣合法性牢牢强化，所以中国古代的官僚系统无法对君权形成制约。关于皇帝与官僚的关系，史学界多有研究，黄仁宇的《万历十五年》和孔飞力的《叫魂》是关于此问题的两本小说式著作。一般的观点是：官僚系统可通过其特有的方式削弱皇帝对其的干预或者缓冲皇帝的苛求，但皇帝凌驾于其上的权威仍然是无法挑战的。
朝廷和帝国子民之间矛盾冲突并不剧烈，在历史的大多数时间并无横征暴敛的苛政肆虐，征派被限制在合理范围。正因为在中国从来没有产生私有产权的理念，人们觉得皇帝拿走什么也很正常，与朝廷之间的利益冲突就少了。古代中国是以农民和手工业者为主的小生产者的社会，社会结构较为扁平化。个人的力量弱小，无力反抗朝廷，而造反是一件要杀头的事，大家协调一致揭竿而起是一个困难的集体行动问题。在朝代末期，衰微的统治、自然灾害、连年战乱等因素使协调变得容易，但是起义的农民永远想的是“夺了鸟位”，自己做皇帝，开始新一轮的专制统治，而非建立一套宪政制度，因为他们的起义正是受到皇位的诱惑。于是便有了中国两千年的治乱循环。不能指责农民缺乏“制度想象力”，只能说普天之下莫非王土的利益格局和分权制衡的利益格局不兼容。
相比之下，英国中世纪的封建格局便直接为宪政肇端，而从罗马法开始的法治传统也起到了积极作用，因为宪政依赖于以严格的法治限制政府权力。此外，偶然的机缘也起到了作用，议会邀请荷兰执政来英国当国王，其自然要听命于议会。类似的例子是日本的明治维新。明治天皇依赖各藩势力倒幕，双方各得其所，天皇也不能不顾及到扶持他的势力的利益。然而从根本上看，还是日本固有的封建格局使贵族能够形成较为强大的力量，从而使限制君权成为可能。由此看来，宪政的形成依赖于原先社会的权力格局和各社会群体之间的利益关系，而能够促成宪政的制度是使权力广泛分布的制度。从这个意义上说，宪政和专制都是自我强化的。历史上缺乏分权经验的国家如何走上宪政之路，大概是我们这个时代最大的问题之一了。制度移植的有效性，或许还是来源于人民的觉醒。