1.29 韩寒打官司和言论自由有关系吗

     早上听说韩寒要跟方舟子打官司了，一天里看到豆瓣有好几个友邻提到了言论自由的事情，先要感叹一下豆瓣众的腔调果然不大一样，二来需要吐槽一句，韩寒打官司和言论自由的关系真的不大。
     首先来推测一下韩寒和方舟子在诉讼中的表现，我不是做诉讼的律师，以下内容都是基于我对法条的理解所做的，专业人士轻拍。韩寒起诉方舟子有两个途径，一、提起民事诉讼，起诉方舟子侵犯其名誉权，并要求相应赔偿；二、提起刑事诉讼，起诉方舟子犯诽谤罪。考虑到韩寒号称要十万元的索赔，而提起刑事诉讼再附带十万元民事赔偿的可能性几乎为零，结论是韩寒更有可能提出的是名誉权的侵权之诉，所有拿着诽谤罪构成要件拼命分析的人可以洗洗去睡了。
    侵权之诉的构成要件通俗的说有三部分，一、方舟子的行为存在过错；二、韩寒的名誉权受到了侵犯；三；方舟子的行为与韩寒的名誉权受损之间存在因果关系（违法性是不是侵权行为的构成要件本文不展开讨论）。因为韩寒是原告，所以这三点都是需要韩寒举证证明的。过错分两种故意和过失，过失又分为疏忽大意和过于自信，从字面含义理解这几个词就可以了。韩寒打算起诉方舟子存在何种过失还挺难说的，因为韩寒需要举证方舟子明知自己所说的话是在污蔑、诽谤、造谣；或者证明方舟子在明明可以查清韩寒底细，并且谨慎措辞的情况下，草率的写了自己的博客。我个人推测韩寒起诉是方舟子故意侵权，但这两种情况其实都挺难举证的。韩寒的名誉权受到侵犯的举证难度也不小，或者说就我个人的观点压根就是没法举证的，韩寒只能说方舟子的微薄和博客有多少人看过，但确实很难证明对他的名誉权造成了影响。企业的商誉可以做资产评估，但个人的名誉就很难估价了（所以我觉得十万块的名誉损害肯定法院是没法支持的，精神损害赔偿也许还可以一试）。至于因果关系同样也是很难举证，只能靠嘴上说说的。上面的分析是比较简略的，结论就是韩寒要完成他的举证责任确实不易，不过这个和他本人所说作家要自证写过小说毫无关系，究其原因大概是因为要用法律的框架重新衡量评价具体的生活着实不易。当然了，这个问题法官也是心知肚明的，所以法官在看待这个问题的时候，会运用一些自己所知的社会常识进行脑补，只不过脑补的结果就比较难以预测了。
    至于方舟子要进行答辩，无往而非是两种策略，第一，论证韩寒上述三个环节中某一项不成立，因此不构成侵权。比如方舟子可以举证证明韩寒确实有团队，进而证明他所说的并非虚构造谣；也可以举证证明他用尽一切检索工具，并真心诚意的相信韩寒确有一个团队，所以不存在过错；还可以论证说他自己只是胡说八道，也没有打算让网民相信，至于网民相信完全是媒体在煽风点火，因此他的行为和结果之间无因果关系（这个是当年宋祖德的代理律师采取的应诉思路）。但这些内容统统都需要方舟子提出证据，并完成举证，没法举证的部分同样需要指望法官进行脑补。所以，有人从举证责任的角度对这个案子进行分析我觉得是不靠谱的，因为双方实际上都有各自需要举证的事项，而且这些事项，事实上又都很难完全靠证据说清楚。所以举证到何种程度即完成本方的举证义务需要由法官做出判断，而在具体个案中讨论希望通过举证责任的分配回避对事实问题的判断其实是低估了法官面临的真实困境。
    当然，方舟子还有另一种策略，那就是论证即使自己的行为确实构成侵权，但是存在免除责任的事由，比较常见的免责事由包括正当防卫、紧急避险、自愿行为等等。只不过这些和方舟子目前的情境都沾不上边。
    分析到此结束，然后我们就会发现，在整个分析的过程中完全没有言论自由存在的余地。换言之，无论法官做出支持韩寒或是反对韩寒的判决，与法官是否赞成言论自由的关系都很有限。之所以会有这样的结果，我个人理解有两方面的原因，其一，这个案件本身就是一个涉及个人私誉的民事案件，而非讨论公私权力分配的宪法性话题（我们所熟悉的美国最高法院的判决都是宪法性问题的诉讼，早已经脱离了原本的民事诉讼范畴，而我国任何法院在审判时都没有义务，更没有权力将问题拔高出民事诉讼的范畴）；其二，即使是言论自由的支持者，通常也并不反对限制损害他人名誉的言论，套用最庸俗的自由的定义，自由是以不侵犯他人权利为前提的。
    那么言论自由是否有可能引入我们国家的民事审判中呢。我猜想可能的方法有三种，第一改变举证责任的分配方式，但我国目前的举证责任分配方式已经是谁主张谁举证了，并不存在更加不利于原告（即更加保护被告）的分配方式。第二，改变举证责任的论证义务，从理论上讲，法律是可以提高举证责任标准，比如，我们通常较熟悉的“排除一切其他合理怀疑”就是一种很高的举证责任标准，但是，我上文已经提到，举证义务是否完成本身就很大的依赖于法官本人的脑补，所以提高举证责任的标准是否能够带来效果是很难判断的。第三，将言论自由视为一种类似于正当防卫的免责事由，具体而言，就是以法律的方式规定在某些特定情况下，即使某人的言论侵犯了他人的名誉，仍不构成侵权。这个其实是言论自由最为纯正的体现。这几日被广泛引用的苏利文案（插一句，何帆老师真心威武，没想到这么有影响）中，有一种自由主义的解读就认为即使对政府作出的过激的批评，仍应受到法律的保护。只不过这样的规定肯定会受到严格的限定，至少就我个人的观点，对于公众人物（并非公职人员、事业单位成员）名誉上的批评不太可能受到保护。
    上文是对潜在的韩寒诉方舟子的分析，最后忍不住自己嘴贱一句，韩寒当年拿着好词好句明着暗着地讽刺政府的时候，大概真没有想到过自己也会被别人用相同方法坑一把，这大概真是天道循环，报应不爽。