关于一般性法理学

一般性法理学需要对于法律的性质提出一般性的解释，但是这个要求究竟意味着什么是不清楚的。这里面存在两个问题，首先是对于法律的性质作出一般性的解释首先必须判断法律是什么，只有确定了研究的对象才能对其一般的性质提出解释；其次是一般性法理学对于法律性质的解释需要是“一般的”，但是这个“一般的”意味着什么是不清楚的。这两个问题导致了对于一般性法理学本身以及法律性质的研讨产生了大量的分歧。实际上当一个法学家以一种观点判断什么是法律现象的时候，已经决定了他视哪种现象为法律最突出的现象，并且对于法律的性质的分析必然是基于他所判断的最重要的现象而展开的。这似乎使得一般性法理学存在一个循环论证的难题：法学家自己视法律的某一类现象是重要的，并且基于这类现象提出了对于法律性质的解说。但是为什么法学家对于某类现象是“重要的”则是未经检讨的。那么是不是意味着我们不可能拥有一种法律理论来促进我们对于法律的理解？
我认为这个观点过于仓促，上述的难题似乎否认了一种绝对“封闭”的法律理论的可能性，也就是说如果理论家试图完全的抛开所有的实质性的判断提出对于法律性质的唯一正解是不可能的。但是如果抛开这种纯粹“描述性”的理论的期待，承认我们需要建立在一种实质性的政治哲学的判断之上才能进行法律理论，或许我们可以期待促进我们对于在这一政治哲学图像中法律表现出的最重要部分的理解。这一观点似乎粉碎了某种纯粹“描述性”理论的可能，但这是否是值得信服的还有待检讨，很显然一个坚持描述性事业的法学家会认为我们所说的这种“判断”并非是他的理论中必须的，相反是他的理论的不需要加以检讨的前提，因为这一判断并非是他本人作出的，而是在这个社会中法律表现出了怎样突出的特征，法学家的任务仅仅是将这种客观上很突出的特征的内在哲学结构分析出来。这种思路是通过一个“终止判断”来阻断我们所说的可能的循环论证或者实质性的政治道德的判断。实证主义者认为自身的工作是一种对于“我们的”法律概念的描述，这种描述的重点或者突出特征依赖于“社会公众的兴趣”，这并非是法学家自身的判断，因此基于这种在我们社会文化中法律所表现的突出特征，我们能够主张“我们的概念”中的必然。
在上述的理由中，之所以我们需要终止判断在于什么是我们文化中法律的重要特征并不依赖于法学家自己的判断，它是我们社会文化所反映出来的某种意义上客观的现象。换句话说在概念问题上法学家并不是基于自己的喜好制造概念，相反概念是存在在我们的文化之中是独立于法学家本人的判断之外的。毫无疑问上述的观点是值得注意的，但是需要反思的是上述观点中对于“终止判断”的要求是不是有力呢？对于什么是“我们的文化”，似乎实证主义者没有心思给出更多的回答，且实证主义的法律分析突出于法律在协调多元社会生活中发挥的权威作用。但是另一方面实证主义者似乎将“多元文化”中法律实践的突出特征确定成了唯一。他们使用“社会公众的兴趣”这一含混不清的表述似乎想要证明什么是法律“最重要的”部分是相对确定的，因此也才能主张在概念上的对错以及概念上的必然。但如果我们将“多元社会”这一前提贯彻到底会发现“社会公众的兴趣”也是多元的，对于法律实践中什么是“最重要的”的捕捉依然是多元的。我们究竟应当怎样判断什么是“我们的概念”？也就是说我们如何确定的我们所分析的是“这个法律概念”（the concept of law）而非“一个法律概念”（a concept of law）？
当然我们可以确定一般性法理学并非是对于社会中每个成员对于什么是法律“最重要”特征进行社会问卷调查之后的社会学分析，而是基于对多元社会本身的理解确定法律实践作为此一现代社会中诸种社会实践之一部分，究竟什么是最重要的。如果我们想保持这种哲学性的反思关怀，那么我们就必须要承认对多元社会本身的理解是需要政治哲学的，我们只有通过政治哲学的解答才能得出什么是法律“最重要”的实践特征。这时就需要注意到对于现代社会的政治哲学分析并非是唯一的，每一种政治哲学观点都会提出一种对于多元社会的解答。这种工作在罗尔斯出版其《正义论》之后更为显著，似乎政治哲学的终极使命就在于提出一套对于现代性社会的整体性的哲学反思以及价值安排。不过似乎糟糕的是，不同版本之间的政治哲学并不会具有一种如同自然科学一样的对话和比照的标准，我们陷入的是一种诸多观点的论争之中：每一种整体性的政治哲学观点都试图描述我们的多元社会并对于主要的社会实践的角色提出自己的见解。但在我们处理这种分歧之前我们需要注意到的事实是，实证主义者基于“我们的概念”或者“社会公众的兴趣”这样的理由要求我们的“终止判断”似乎很难得到证成。
但是上述反对意见的要点似乎并不在于此，而在于指出法律在一个时代最突出的特征并非是人为决定的，因此他们可以承认对于现代社会的理解可以是多种多样的，但是存在一个前提条件就是绝不能忽视这种明显重要的特征。也就是说，如果一种理论根本忽视了这样一种我们一般人都注意到的这种突出的特征，那么这种理论显然就是失败的。实证主义者认为法律必然主张其权威性是一个突出的特征，是我们最坚固的法律常识所印证的，因此如果一种理论忽视了这样一种最坚固的常识所印证的特征，那么毫无疑问这种理论是失败的。实证主义者认为德沃金的法律理论就是因为显然忽视了权威这个概念在法律中的重要地位，才使得德沃金的法律理论是不值得人们信服的。不过上面的反驳理由在多大程度上反驳了我们的思考是值得怀疑的，我们固然可以承认存在某些不容忽视的重要特征，但是对于这些特征究竟应该如何解释并没有唯一正解，换句话说实证主义者提出权威概念时与之相联系的诸现象是不是只能用“权威”这个概念来解释，这并不是直接挂钩的：我们可以从同一些社会现象中得出不同的结论这也是合乎常理的，实证主义者用“权威”这个概念说明这种现象并不等于这种现象只能用“权威”概念来说明。
相反对于这种基于最坚固的常识所提出的现象究竟应该如何解释，实际上还是要基于法学家对于这一现象的政治哲学的判断，也就是说在这个法学家眼中这一重要的现象究竟被安放在什么位置上：同样对于原子弹爆炸这种毫无疑问在原子弹运用中最突出的现象，核物理学和政治家对它的理解就是完全不同的。不过在这里实证主义者似乎并不主张自身的观点是唯一正解，那么如何解决描述性理论本身的正当性问题我觉得是不清楚的。或许在实证主义者看来，我们基于同一个突出的社会实践能够主张多种的“必然真”，但是这似乎就意味着一个概念存在多个“必然真”。这是可能的吗？那么这与主张实证主义实际上分析的是“一个法律概念”（a concept of law）而非“这个法律概念”（the concept of law）之间存在什么不同吗？或者是对于一个概念的某种观念进行的分析？如果不存在不同那么实证主义者上述的辩护实际上并未绕开最根本的实质性的政治道德判断这个问题，只能说基于实证主义者的理论目标，法律的这一特征可以被解释为如何如何，而非法律的这一特征必然被解释为如何如何。（这一段基本没想清楚）
需要追问的是，为什么实证主义者始终想要排除这种实质性的判断？似乎重要的答案是实证主义者认为对于法律的一般性理论如果建立在这种实质性的判断之上的话，就不再是“一般的”而是“特殊的”。但是如果这一条件不被包括在内实际上就无法对于法律的概念提出任何实际上有意义的解说，那么似乎实质上的选项只存在“不可能存在法理学”和“特殊法理学”之间，这样似乎我们就没有理由拒绝这一实质性的判断作为法理学的一部分，否则我们将要把孩子连同洗澡水一同倒掉。实证主义者试图提出一种客观事实的描述性的理论，但实际上最好的情况也应该被视为对最坚固的法律常识所做的最佳的解释，这种最佳的解释实际上是基于实证主义者自身的政治哲学而非单纯对于突出社会事实的客观描述。
（思路中断，还是需要进一步研习拉兹《权威与解释之间》和老德《身披法袍的正义》）