郑凯方：“FOF基金”型场外配资案件的实务认定与辩护要点【刑辩道场第331期】

2024年11月，全国首例以“FOF基金”形式提供场外配资涉非法经营、操纵证券市场案在上海市第一中级人民法院宣判。上海靖霖律师事务所郑凯方律师系该案辩护人，全程参与辩护，为其代理的当事人争取到一罪起诉，犯罪金额大幅降低，最终量刑近乎实报实销的良好结果，实现有效辩护。

该案系全国首例以私募“FOF基金”形式提供场外配资被认定非法经营罪的案件，引起金融与法律界的广泛关注，引申出对FOF基金等复杂金融产品的合规性思考。该案的入罪逻辑、定罪理由与辩护思路对于FOF基金业务的合规风控、同类型案件的办理极具研究与参考价值。因此，靖霖第331期刑辩道场，由靖霖律师事务所副主任、高级合伙人郑凯方律师以该非法经营案件为基础，结合其丰富的场外配资案件办理经验，为大家带来题为《“FOF基金”型场外配资案件的实务认定与辩护要点》的讲座。

郑律师从“证券融资业务”与“场外配资业务”的概念出发，指出“证券融资业务”的三个核心属性——杠杆属性、担保属性（担保物或保证金）、风控措施发挥担保作用（券商通过风控手段确保融资资金的安全）。传统的场外配资模式中，无论是系统分仓（伞型）还是个人出借账户模式，都是因为符合了证券融资的杠杆（出借资金）、担保（提供保证金）、风控措施发挥担保作用（设定风控线、有权要求补保、具有强制平仓权）三个特征而涉嫌非法经营罪。（说明：系统分仓模式还涉及特许经营的证券经纪业务） 因此，在分析利用FOF基金等复杂金融产品从事场外配资的新型模式是否构成非法经营罪时，也应当围绕“证券融资业务”的三个核心属性，进行实质分析。

郑律师指出，以“FOF基金”形式进行场外配资，根据风控手段的不同，还可以细分为净值风控、账号密码风控等不同种类。不同的风控措施下，母基金（资方）承担的风险是不同的。如果母基金（资方）无法通过风控手段有效控制自身的资金风险，那么“风控措施发挥担保作用”这一证券融资业务的属性就不满足，是否构罪存在争议。

郑律师认为，在研究新型模式是否构罪时，还应关注罪名的立法目的与当前证券市场的政策形势，分析该类行为是否侵犯了证券市场管理秩序和市场公平公正公开的交易制度。如果行为的危害性与传统犯罪行为相当，且行为模式没有超出文义解释的射程范围时，司法机关会倾向于构罪。因此，辩护律师要从场外配资的规制目的出发，分析指出新型模式与传统犯罪模式在模式上的本质差异以及行为危害性上的差异。在做业务合法性咨询论证时也要坚持实质分析，尤其在当前证券犯罪零容忍形势下，更要严格审慎，准确把握其法律风险。

最后，郑律师结合该案的辩护成果，从“是FOF形式的场外配资还是正常FOF基金投资”、是否具备“经营”属性、非法经营数额如何认定、违法所得如何认定、行为对证券市场交易安全的危害性论证五个角度详细分享了该类型案件的辩护经验。

本次讲座内容丰富详实，不仅深度讲解了首例案件的核心法律问题，更为大家提供了切实可行的辩护思路。