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新《公司法》下，监事“不监、不事”的法律风险研究

白日梦想家 2024-11-21 11:36:33 广东

引言

近期看到一则案例，基本情况是公司未给员工缴纳社保，导致公司补缴社保及缴纳滞纳金近50万，公司后续将监事告上法庭，要求监事就补缴社保发生的经济损失承担赔偿责任。法院经过审理，认为监事没有检查公司财务，未及时发现纠正违法行为，违反了勤勉义务，判决监事承担部分赔偿责任。（案例详见：(2023)京01民终1297号）。在该案例中，监事也抗辩自身不参与公司经营，但法院并未因此判决监事无需承担赔偿责任，因此监事“不监”、“不事”并不是监事免责的理由。在长期以来的司法实践中，公司监事长期处于形同虚设、名存实亡等尴尬的边缘地位，也让很多人误以为登记为公司“监事”并没有什么法律风险。但是在《新公司法》修订后，增加了许多监事义务的规定，加强了监事的责任，同时也意味着监事“不监”、“不事”的法律风险将大大提高，我们将在本文中归纳总结《新公司法》下监事义务、责任的变化，以及思考、探讨监事有效履职的标准。

新《公司法》监事义务、责任的变化

1-监事义务的具体化、扩大化①监事义务的具体化。原《公司法》第147条，规定了董事、监事、高级管理人员对公司的忠实义务和勤勉义务，但并未明确具体的履行标准。以及第148条规定的具体忠实义务的主体是限于董事、高级管理人员，并未明确包括监事。

原《公司法》第一百四十七条　董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第一百四十八条　董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

新《公司法》第180条则进一步具体化明确监事履行勤勉义务的标准，需要达到“为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，忠实义务的标准需要达到“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益”。同时第181条明确相应的具体忠实义务禁止行为的主体包括监事。

第一百八十条　董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

第一百八十一条　董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：（一）侵占公司财产、挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（五）擅自披露公司秘密；（六）违反对公司忠实义务的其他行为。 ②监事忠实义务的扩大化。原《公司法》第148条仅限制董事、高级管理人员与公司交易或者与公司进行同业竞争行为，但新《公司法》第182条、183条、184条则进一步扩大为监事忠实义务的限制，将未经公司同意，不得与公司自我交易、同业竞争的限制扩大到监事身份。

新《公司法》第一百八十二条　董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

第一百八十三条　董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：

（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；

（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

第一百八十四条　董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

从如上变化，可以看出新《公司法》扩大了监事义务的范围，同时明确了监事义务履职的具体标准、行为要求，增加了监事履职有效性的判断标准、执行标准。

2-监事责任的扩大化

原《公司法》下，对于监事责任的规定极少，也过于原则化。第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百四十九条　董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。在保留原《公司法》对于监事赔偿责任规定的基础上，新《公司法》则从股东出资、财务资助、违法分红、违法减资等方面进一步明确监事的赔偿责任，也意味着新《公司法》对于监事在公司相应事务的监督责任更强调，监事在面临相应事项应如何进行履职，证明自身对相应事项造成的损失不负有责任，将是监事未来更需要重点考虑的监督事项。新《公司法》第五十三条公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。第一百六十三条公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。第二百一十一条公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。第二百二十六条违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。监事除了民事赔偿责任外，也可能因监事身份面临被列为限制高消费等惩戒措施的风险。《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》第一条第一款被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。第三条第二款被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。《中华人民共和国企业破产法》第一百二十五条企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。依据上述规定，在企业因无财产可供执行被失信执行人时，监事可能被认定属于对影响债务履行的直接责任人员，执行法院可能将监事实施限制消费措施。同时，企业被破产的，监事在破产程序终结之日起三年都不能担任任何企业的董监高。特定情况下，监事还面临着行政责任风险、刑事责任风险。根据新《公司法》第十四章的规定，其中对公司违法行为进行处罚的同时，也对直接负责主管人员、其他直接责任人员也并处罚款。而监事在相应的罚则中可能被认定为其他直接责任人员而被予以罚款。如果情况严重的，甚至可能构成背信类的刑事犯罪。

3-监事履职的标准判断

①监事勤勉义务的履职标准。

新《公司法》中对于监事勤勉义务的标准，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。该标准核心的两个要素“公司的最大利益”、“管理人通常的合理注意”。那么该如何理解呢？

“公司的最大利益”首先必须是符合法律、行政法规、公司章程的规定，例如引言所述案例，公司未缴纳社保，公司虽然获利了，但该获利是违反社保缴纳的强制性法律规定而获得，不能认为是为了公司的最大利益。相反，公司通过违反相应法律规定未来将可能面临更大的法律责任，更不能认为是为了公司的更大利益。

“公司的最大利益”在是商业判断的范畴，在符合法律、行政法规、公司章程的规定的基础上，只要公司的决策是基于合理的信息，即便后续公司的最大利益未实现，也不认为是对勤勉义务的违反。

“管理人通常的合理注意”，意味着监事在履职时，需要以尽到一般人进行谨慎的合理审查的注意义务。

监事应该怎么履行勤勉义务呢？

（1）监事需要积极行使法定职权，否则将可能被认定为违反勤勉义务。

在(2023)京01民终1297号中（即引言所述案例），北京法院认为，艾伊斯克公司作为用人单位，应当依法为员工缴纳社会保险费，艾伊斯克公司2014年11月起没有为员工缴纳社会保险费，违反了法律规定。而袁某作为艾伊斯克公司监事，负有检查公司财务；对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正等职权。袁某违反勤勉义务，未及时发现纠正违法行为，造成公司损失，一审判决其赔偿艾伊斯克公司损失1.5万元符合法律规定。

在该案中，法院认为监事未积极行使监事法定职权，未进行查询公司财务，未发现公司不缴纳社保的违法行为，也未要求公司董事、高管纠正，进而导致公司的损失，负有一定的责任。因此，监事不参与公司经营、不对公司行使法定职权，将被认定为对勤勉义务的违法。

但如果监事非个人原因而无法行使法定职权，是否可以豁免义务？

从监事勤勉义务的履行的基础来看，监事必须了解、掌握公司情况才能发现公司存在的情况，并对此作出反应，为此《公司法》也赋予监事相应的职权，用于监事履职。相应规定例如：

中华人民共和国公司法（2023修订）第七十八条监事会行使下列职权：

（一）检查公司财务；

（二）对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出解任的建议；

（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

（五）向股东会会议提出提案；

（六）依照本法第一百八十九条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

（七）公司章程规定的其他职权。

监事为了免责需要积极行使法定职权，但回归现实，监事通常处于边缘化角色却往往行权不能。例如虽然公司法规定监事对公司财务的检查权，但现实中，监事可能难以行使该项权利，那么如果监事无法通过内部方式行使财务检查权，监事无法知悉公司情况进而发生例如引言所述案件，监事能否以履职的基础条件不能而免责？

在监事不能查账时，虽然可以考虑通过诉讼方式来主张该权利，但司法主流观认为监事对公司财务的检查权属于公司内部管理事项，应当通过公司内部途径进行解决，公司法也未明确规定此种情况下，监事可以提起诉讼（可参考（2020）粤 0391 民初 9419 号、（2018）沪 01 民终 599 号等案件）。监事曾在公司内部要求查账无果，未提供诉讼行使职权是否可以免责？如果法院仍判决不支持监事行使该查账权，监事是否可以因查账不能而免责？

（2）监事行使职权程度需要达到一般人注意标准，并且与自身技能相匹配，否则也可能被视为违反勤勉义务。

由于新《公司法》并未对监事资格任职有特殊专业性的技能，也即监事履行一个普通人在同样情形下可以注意到的事项即可。那么对于监事而言，如果公司财务确实存在状况，但并不具有相应专业技能，对于监事而言也无法真正发现公司财务经营问题，也不能认定其违反了勤勉义务。

但如果是具备会计师资格的监事，那么在检查公司财务时则就会被要求其尽特别注意义务。即一个专业人员可以注意到的事项，该监事必须注意到。否则，就是怠于行使职权，应当追究其相应的法律责任。

此外，监事监督事项是董事、高级管理人员、股东在公司内部事务的过程中的合规性、合法性问题，监事并非为公司具体经营事务的商业判断、决策者，监事并非为商业判断人员，我们认为监事对于公司商业行为判断的勤勉义务应当低于公司所有人角色、低于董事、高级管理人员，监事更多注意董事、高管在程序方面的注意业务，对于商业判断的基础信息并不具备审核能力、注意义务。

（3）监事不要求持续行使职权，可以在定期履行法定职权，特殊情况下即时履行法定职权。

在公司内部分工中，董事、监事、高级管理人员定位不同、职责不同。监事作为监督角色，而非是公司实际业务运营人员例如执行事务的董事、高级管理人员，本身并不深度参与公司事务，我们认为监事无需与前述人员对公司事务持续行使法定职权例如查账，监事本身履行职责是具有时间节点、事件节点，监事可以定期参与董事会、查看公司财务并就有关问题发表监督建议。

但是监事参与公司事务的情况深度不同，监事履职的义务及可归责程度也不同。例如在（2021）最高法民申6621号中，法院认为，朱某某作为某公司的监事和财务人员，对张某某实施的损害公司利益行为，不仅不予制止，反而对明知属于无任何支付依据的转出款项，仍应张某某的要求，分多次转出，朱某某的行为严重背离了某公司的公司章程以及法律要求监事和高级管理人员负有的勤勉义务。

②监事忠实义务的履职标准。忠实义务的履职标准，需要采取措施避免自身利益与公司利益相冲突，需要以公司利益优先；不得利用职权谋取不当利益，则意味着要求监事需要善良、忠诚而不从事相应的禁止或违规行为。新《公司法》就监事的忠实义务的禁止性情况已经有相对明确的类型化规定，但相应禁止性行为的发生，仍应当考虑利益是否确实存在冲突，例如关联交易，虽然未经相应的会议决议通过，但结合相关交易性质、类型、价格等因素综合分析，相应交易并未对公司利益造成不利影响，那么也不应当认为是对忠实义务的违反。

4-监事的赔偿责任性质

监事违反勤勉义务、忠实义务而对公司承担相应的赔偿责任，实质是侵权责任。

（1）新《公司法》特殊规定监事承担连带赔偿责任的情形。新《公司法》第53条规定，股东抽逃出资的，负有责任的监事需要承担连带责任。此处是公司法唯一明确规定监事承担连带责任的规定。

（2）其他情形下，监事一般承担按份责任。相应监事失职按照监事的过错程度确定其应承担的赔偿责任。但在特定情况下，如构成共同侵权，如（2021）最高法民申6621号中，朱某作为监事、财务配合股东损害公司利益，则构成了共同侵权，被判决需对公司相应损失承担连带赔偿责任。

5-监事的自救路径

①监事除名诉讼。

（1）如果是因遗失身份证件等原因导致被挂名登记为公司监事的，监事可以考虑通过向工商局申请行政撤销等方式除名，具体路径可参考《实务研究：被冒名登记为股东的权利救济》一文中所提及的相关路径。 ‍（2）如果是经自身同意挂名登记为监事，可以考虑提起变更公司登记诉讼涤除监事登记。该路径难度较高。监事登记属于公司内部管理的事项，同时监事除名也可能影响监事会组成人员的法定人数，法院保持理性的司法干预，不轻易受理或者作出支持涤除监事登记的判决。监事如果要实现涤除登记，法院一般考虑如下几点：一、监事已经穷尽内部救济手段而无法通过公司进行涤除登记（有无向公司提出变更登记、有无向相关股东、董事、高管等实际控制人提出变更登记）；二、监事涤除登记非恶意；三、监事与公司之间并不存在实质的利益关联（如挂名、未签订劳动合同、未获得报酬）；四、公司目前是否有被限制变更登记的情况（如公司股权被冻结，不能办理工商股权变更）。

结语

虽然新《公司法》第83条规定小规模或者股东较小的有限责任公司可以不设监事，在一定程度上似乎减少了监事的必要性，但是并不代表监事在新《公司法》下不需要承担责任或者承担的责任变小，相反，在新《公司法》下的监事，不监、不事的风险将变大，同时，能力越高的监事，责任越大。针对“挂名”类监事，笔者建议尽快考虑通过除名方式变更，减低自身风险。对于受让公司的股东而言，如发现此前公司经营存在不合规导致公司损失的情形，可以考虑回溯历史监事履职的情况，将相应失职监事作为赔偿主体追回公司损失。