行业视角：在标准必要专利的FRAND谈判中将消费者纳入考量范畴
“在应对复杂的标准必要专利的FRAND许可问题时，除了考虑市场和法律因素，消费者的需求也同样不容忽视。利益攸关方应在许可讨论中把消费者纳入考量，从而构建一个包含消费者的更具包容性的、可持续性的和繁荣发展的知识产权生态系统。”
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn） 作者：魏娜 于程
在标准必要专利FRAND许可讨论和行业论坛中，对话通常围绕SEP权利人及实施人之间微妙的平衡展开，关注焦点往往是二者之间的创新共享和合理补偿的问题。总体思路是，创新循环的起点是SEP权利人投资研发并与SEP实施人分享新技术，终点是SEP权利人获得合理报酬，从而允许进行进一步的投资研究。SEP在整个创新循环中充当媒介。
虽然该过程能够激励创新，但仅强调创新循环的重要性可能会使SEP权利人和实施人视野局限，忽视更广阔知识产权生态系统中的其他部分，从而导致不必要的摩擦。仅仅关注创新循环甚至可能会使双方陷入一场对抗性的零和博弈，对共同培育和发展知识产权生态系统构成阻碍。
为了能够通观全局和达成更具包容性的方法，关键是退后一步，将所有不同的利益攸关方纳入考量范畴，而不是仅仅考虑创新者和实施人。消费者、立法者和政策制定者都是可持续发展的知识产权生态系统的关键组成部分，其中，消费者尤其重要。虽然行业重视技术进步和专利组合，但是更值得关注的是这些创新的最终服务对象，即消费者。
知识产权生态系统概述
在所有商业模式中，消费者都应得到同等的重视，因为消费者才是最终享受创新成果并为之买单的人（通常是通过购买包含创新的产品和服务）。正是因为消费者的购买，实施人才能够扩大实施规模，创新者才能从初始投资中获得报酬，并用于进一步的创新投资。构建完整的知识产权生态系统，把消费者纳入考量不可或缺。
可持续并且繁荣的知识产权生态系统不仅应对创新者和实施人有益，还应将消费者满意度放在首要位置。知识产权生态系统的循环从投资创新开始，随后是实施人投资生产将创新转变成产品或服务并推向市场，最后是使消费者付费享受创新成果的价值。一部分销售收入通过许可费的形式流向创新者，使其能够继续创新。在创新和消费者满意度之间形成并促进了循环的连续运转。破环这一循环会危及所有利益攸关方的利益，因此保持其完整性至关重要。
只有消费者欣赏创新的价值，主观上愿意付费并且客观上有能力付费获得创新给产品或服务带来的价值，该循环就会顺畅地持续下去。理想情况下，消费者基于个人对产品或服务价值的感知来选择为其付费。只有在消费者付费的情况下，实施人和创新者才能各自维持生产并进一步创新。从这个角度看，这些利益攸关方应同力协契，最大限度地提高消费者满意度，并努力维护知识产权生态系统。
此外，站在消费者的角度审视知识产权生态系统，让我们能够了解影响其可持续发展的因素，以及创新者和实施人如何做才能维护和扩大知识产权生态系统。因此，SEP许可应考虑如下几个观点（非穷尽性列举）。
消费者的支付意愿
消费者偏好和经济因素不断变化，显著影响了消费者为新技术付费的意愿。例如，尽管5G智能手机占整体出货手机的比例在过去几年里缓慢增长，但整个手机市场总体上已严重饱和。2019年以来，5G手机的推出并未拯救萎靡不振的全球手机市场。
图2所示为全球智能手机出货量自2019年以来一直下降。这一趋势反映出消费者为手机升级付费的意愿相对较低，延长了换机周期。此现象背后的原因包括：
· 疫情导致的宏观经济衰退；
· 地区冲突；以及
· 地缘政治紧张局势。
此外，全球范围内5G网络的推出并非最初预期般声势浩大。即使在5G网络部署广泛的国家/地区，由于缺乏杀手级5G应用，许多消费者不愿升级4G智能手机。这是因为即使4G数据速度不能满足所有需求，也足以满足大多数日常需求。根据GSMA的《2023年移动经济》报告，至2024年，5G的采用率仅达17%。
在某种意义上，为一项技术（或部分技术）的付费意愿与产品或服务的定价密切相关。
假设案例分析
在一个假设的案例中，货架锁开锁1,000次就会磨损并需要更换，但用户通常希望开锁100万次才更换。制造商A发明了可开锁1,000万次的锁，而制造商B发明了可开锁10亿次的锁。在产品定价方面，制造商B把锁的定价高于制造商A是不明智的。如果用户不愿意为额外的数千万至上亿次开锁付费，那么制造商B与竞争对手相比并无任何竞争优势。
同样的经济原理也适用于专利许可费费率的定价。
就5G技术而言，在决定专利许可费费率时，应将消费者的支付意愿纳入考量范畴，因为这直接体现了消费者认为该技术为智能手机赋予的价值。例如，在重庆市中级人民法院对OPPO诉诺基亚案的判决中，法院判决5G专利许可费费率区间为4.341%至5.273%。法院接受了一个经济学模型，该模型考虑消费者对5G智能手机的付费意愿，得出了这一结论。
5G标准已有6万多个已声明的专利家族并且数量还在持续增长，这远远超过了4G标准的专利声明数量，其部分原因在于过度申报。另一个关键原因是，5G标准包括物联网 (IoT) 等垂直领域的技术，以及还有很多可选功能，这些可选功能需由实施人来决定是否在产品或者服务中实现。如果消费者没有使用垂直领域技术或可选功能，那么要求消费者为这些没有使用的技术和功能付费是不合理的。因此，创新者和实施人应该确保专利许可费费率不包括没有使用的垂直领域技术和可选功能。否则，消费者最终将承担本不该承担的额外专利许可费。
为消费者削减不必要的成本
实施人支付并最终由消费者承担的总专利许可费，随着某些产品或服务的创新数量成比例变化。例如，随着智能手机主动或被动地添加了越来越多的创新，专利许可费总额可能会很高。
视频编解码器领域最能说明此问题。在高效率视频编码 (HEVC) 技术标准化之前，实施人（即，智能手机制造商和在线视频流服务提供商）主要使用其前一代技术高级视频编码 (AVC) 技术。智能手机中广泛使用AVC技术。消费者通过付费购买智能手机，间接地为AVC技术创新者提供了报酬。
然而，由于部分HEVC技术创新者对专利许可费有更高的预期，HEVC许可环境变得混乱和割裂。形成了三个专利联盟，并且还有多家创新公司没有加入任何一个专利联盟。所有专利许可费加在一起使得HEVC的总累积专利许可费显著上升。割裂的HEVC许可环境严重阻碍了HEVC技术在市场上的部署，并直接导致了行业对替代和竞争编解码器技术的投资。
时至今日，事实证明AVC仍是业内使用的主流视频编解码器，而其他几种竞争编解码器和AVC标准的后续编解码器（如VP9、AV1、HEVC和 VVC）与之共存。由于智能手机几乎需要支持所有这些视频编解码技术，这不仅给视频流服务提供商带来了沉重的经济负担，也使智能手机制造商背上了重负。尽管在智能手机的生命周期中，消费者对一些视频编解码技术的使用率很低，甚至完全没有使用，但制造商仍需要为之付费，并且消费者也需最终承担专利许可费成本。如果一开始HEVC创新者效仿AVC技术的专利许可成功经验的话，那么到今日HEVC可能是市场上的主流视频编解码器，消费者只需为其经常使用的并且是唯一一个视频编解码器技术付费。
代表消费者的声音
在“专利劫持（hold-up）”和“专利反向劫持（hold-out）”行为之间取得平衡时需要谨慎行事，防止任何一种行为破坏知识产权生态系统。实施人的专利反向劫持会耗尽了激励机制和财务资源，阻碍进一步创新。同样，创新者的专利劫持行为也会给创新带来麻烦，从而导致三重损失。首先，实施人可能会因过高的专利许可费而避免将创新融入产品或服务中，因为过高的专利许可费会导致竞争劣势甚至财务赤字。第二点以及第三点，没有将此类创新应用于产品或服务中使得消费者无法享受创新带来的好处，也让创新者无法从初始投资中获得合理的报酬。这最终会导致他们因缺乏资金而无法继续创新。因此，创新者和实施人必须携手合作，共同维护可持续发展的知识产权生态系统。
寻求超FRAND费率被认为对被许可者不公平，最近的判例也强调了这种观点。在Interdigital诉联想案中，法官Mellor评论道：“总体而言，我得出的结论是，由于一直在寻求超 FRAND 费率，InterDigital 表现得并不像是一个善意许可方。”同样，在Optis诉苹果案中，法官 Marcus Smith 表示：“如果支付Optis主张的费率的话，没有一个实施人的商业能维持下去。
这种做法对消费者也不公平。创新者应避免寻求超FRAND费率和机会主义者行为。实施人也应负责任地抵制超FRAND费率，而不是无责任地接受超FRAND费率，增加消费者的负担。实施人还应站在消费者的角度考虑可负担性，尤其是在发展中国家和地区的消费者，另一方面，实施人也应该在产品定价中保留合理的财务空间以鼓励创新。实施人应为主张合理专利许可费的真正创新者提供公平合理的报酬，从而促成进一步的创新。
这种做法对于为创新追求合理报酬的其他创新者来说也不公平。在开放标准密布的专利丛林时代，一位创新者不可能拥有一项新技术的所有发明。一个或多个创新者寻求超FRAND费率的行为将会阻碍新技术在市场上的采用和发展，并对追求合理报酬的其他创新者产生不利影响。
消费者的支付能力
财务能力在塑造知识产权生态系统方面发挥着关键作用。在产品定价过程中，经济发展水平（如居民收入）通常被纳入考量范畴。相应地，对发展中国家和地区也提供专利许可费折扣是常见做法，这在许多有着公开费率的专利许可项目中有所体现。世界各地的法院判决亦考虑和接受了此类折扣。例如，在Unwired Planet诉华为案中，法官Birss指出，“这些可比许可显示，中国的费率往往低于世界其他地区。相关专利地区强度系数各不相同。我发现FRAND许可应使用 50% 的专利地区强度系数。”而在TCL诉Ericsson案中，法官Selna提供了最终 FRAND 费率，对美国和世界其他国家的费率进行了区分。此外专利联盟（如VIA AAC专利池）设置了区域1和区域2的费率来区分不同地区的费率。由于发展中国家和地区的消费者对价格敏感，这些折扣有助于在创新技术渗透率不足的市场普及技术，并惠及本来在同等费率下可能没有机会拥有智能手机的人，使其能够享受创新并能够使用移动互联网获取知识和信息，避免信息不对称的竞争劣势。
在这种情况下，在FRAND谈判中涉及的关键开放问题也与消费者相关，例如：
· 应考虑基于产品价格的百分比费率还是固定单台金额费率；
· FRAND费率是否应该考虑产品的利润率。
区域视角：消费者地域与专利覆盖范围
专利法在适用范围上具有地域性。众所周知，如果一项发明在某一司法管辖区未申请专利保护，该国家和地区的消费者就无需为其付费。对于具有良好全球覆盖范围的专利组合，采用公平的全球费率是合理的做法。但对于相反的情况，SEP许可便应将消费者的地域和专利覆盖范围纳入考量范畴。
在Unwired Planet诉华为案中，Birss法官出示了“列有Unwired Planet在全球范围内宣称持有的SEP数量的表格”，并表示：“鉴于此表，FRAND方法是按照某一个标准，将MM国家/地区定为宣称持有的SEP数量超过一定数目的国家/地区”。关于如何更便利地酌量这一因素，具体情况可能会视具体的专利组合而有所不同。在某种程度上，这也为专利许可方提供更坚实的法律基础。
关键要点：重视消费者的需求
在应对复杂的标准必要专利FRAND 许可问题时，除了考虑市场因素、专家意见和法律因素，还必须重视消费者的需求（直接或间接）。消费者不仅仅是创新的被动接受者，亦是积极参与者，他们的偏好和需求影响了技术进步的方向。消费者是创新技术的收入来源，是创新技术的最终使用者，还是创新者和实施人共同服务的对象。利益攸关方应在许可讨论中把消费者纳入考量，构建一个包含消费者的更包容的、可持续性的和繁荣发展的知识产权生态系统。
附注：这篇文章还包含了许宁、肖丰和张戎森的贡献。文章中表达的观点仅代表作者个人观点，不代表其雇主的观点或意见。
作者简介
（原标题：行业视角：在标准必要专利的FRAND谈判中将消费者纳入考量范畴）
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：魏娜 于程
编辑：IPRdaily辛夷 校对：IPRdaily纵横君
