我们能不能在合同里面约定，如果有刑事责任由对方承担？ | 法务实务大家谈（105）
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【本期主题】出资
【关键词】出资/前期投入/代持/国资/非货币出资/加速到期
1、【出资/违约条款】Q：各位大神，想请教一下。我们俄罗斯子公司的各个股东对俄罗斯子公司同比例增资，想在增资协议里约束一个简单的违约条款。之前有写过未按期缴纳出资的按万分之五比例收取日违约金，也有写过未出资总额的5%，但是领导的意思都不要体现比例，直接约束个简单的可执行的条款即可，想问问这样写有没有问题？
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根据大家的建议，我又作了修改：
“违约责任
任何一方未按期、足额缴付出资的，则各方按照实际出资额调整各自的股权比例。如一方提出延长实缴期限，经其他方同意可适当延长，同时该方还应向已按期足额缴纳出资的其他各方支付逾期出资的违约金，以未实缴增资额为基数，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。”
2、【出资/前期投入】Q：请教大家一个问题，几个股东投资设立一家新的公司，注册资本50万，公司成立之前，已经把50万用于场地装修了。那么请问注册资本应该怎么处理？另找50万做实缴再付款给股东？还是直接能认定为已实缴？几个股东把出资给了大股东，大股东付款装修。
A1：我记得到公司账户了才能认定为实缴，是公司法解释三还是四来着，你查查看。
A2：《公司法》第二十八条 【出资义务】股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
A3：对对对，就是这个。
A4：应该不是这样的，前期投入是为公司花的钱，如果依据这个法条，是不利公司成立，违背《公司法》立法目的的。前期投入只要有发票，确实为公司利益，其他股东均认可，也可以是注册资本。
A5：其他股东不一定答应吧，除非一人公司。
A4：成立后，找公司报销。
A5：公司法规定，公司设立过程中的费用，在公司设立后可以由公司承担。这个装修费就是这个财务做账的问题。公司设立后，和装修单位签个三方协议，公司付钱后，股东付款退回。也可以把原来支付的钱以股东借款的形式进行做账。但装修投入都要计入公司账面。
A2：那个钱，要成为注册资本，肯定要往公司账户上过一轮，然后公司设立过程中的费用，再报销。
A4：可以设立个人账号，后钱转到公司账号，股东之间签订股东协议对出资做出约定。
（Q：谢谢各位！）
3、【出资/代持】Q：亲们，股权代持中，作为代持受托人，是否需要明确约定委托人的出资时间，以及股权代持的期限？看到一份代持协议，两点内容均没有。
A1：股权代持期限一般不确定吧？我认为必备的条款应当是委托人可以随时请求受托人转让股权，受托人应配合。
A2：这两条应该都不是必须的：出资时间，一般会约定隐名股东应尽到出资责任，否则要承担违约责任。代持期限，一般是按照@A1所说，约定隐名股东有权要求显名股东在任何时候转让全部或者部分股权。
（Q：了解了，谢谢。）
4、【出资/国资】Q：请教下：国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。这句话意思是假设A公司转让国有资产，履行出资人职责的是指A的母公司？对吗？
A1：出资人职责主要是国有股东这一类，如果上面没有母公司，就是人民政府或者国资委。如果有母公司，就是国有股东。
A2：结合公司章程及A公司层级确定。同时还要考虑A公司所在城市国资监管要求确定，不同城市不同国资监管要求。
A3：你说的是国有股转让的批准部门吧？
A4：就你这个资产转让而言，出资人职责，是指当地所属国资委的管理职责。实务中，国资委通常会搞个出资监管单位，比如上海国资委所属的一些局级国企，被授权行使国资委的该项职权。因此，操作上便由转让资产的上海某国企上报其股东方审批，如果该股东方也不是出资监管单位，则继续上报至该监管单位（那个局级单位或处级单位）审批。作为国企，一定有层层下发的资产管理制度。翻阅该制度，你就会发现这种审批路径的。
（Q：好的 ，明白了，谢谢大家。）
5、【出资/非货币】Q：亲爱的同仁们，股东以食品配方、技术、人力出资，章程内的出资方式怎么写才能通过工商审核呢。律师让你填空，以非货币财产出资代理又说不行，这该算哪种出资方式？
A1：配方，技术应该是知识产权出资，但是知识产权出资应该评估作价。
A2：我遇到过你这个问题。
（Q：快帮帮我。）
A2：法律规定上是可以的，但是代理说不行，工商也说不行，要不然就是评估作价、转移所有权，要不然就是只能现金出资。我们最后也是变成了现金出资，丙的技术作价10万元，甲和乙按股权比例先去找丙买技术，签一个技术转让合同，然后丙再拿这10万块钱出资。
（Q：要不然就是评估作价、转移所有权，我看公司的情形是要先注册，再说评估的事。）
A2：嗯呐，我们是这么做的，因为技术没办法转让，权利才可以。
（Q：我接到通知要把公司马上10天内注册下来，现在出资啥情况不知道。）
A2：要你去注册吗？
（Q：是啊哭唧唧，其他事老板和股东、律师都把协议模版搞好了，就把出资方式空着。）
A2：我建议也是另外的股东把技术买下来，出钱给技术人，然后这个人用这个钱出资，不放心的话可以把这个人的出资时间往前移。
（Q：我觉得基本不可能，现在关系好，想要别人的工厂技术，先开公司，大概是这样。）
A2：这种容易闹崩，比如我刚才说的，我们那个就闹崩了。
（Q：我要冷静一下。）
A2：加油加油！
（Q：你是公司还没开起来就去作变价了吗？我现在面临紧迫性10天内要把公司注册下来，我是注还是不注？）
A2：公司开起来之前就把技术合同签了，然后把钱给他，他出资。
（Q：你们找评估公司评估技术价值10万，签署技术转让买过来，然后对方用现金出资。十天内我能干成这事吗？149万，上哪凑？食品配方、技术、人力，感觉有点空谈，这149万，我们是倒推的，我们占比51%，出资200万，倒推出对方149万。）
A3：为什么不先都现金出资，约定出资时间，如果现在资金紧张，就分期出。然后呢，有钱的先出，没钱的后出，然后公司再以现金的方式把这个技术、方案等买过来，然后这个人拿到了这个钱，再付投资款。现在技术出资啥的，很难通过，时间也很长，你要评估，以后你做大了，有投资人进来还要再来纠结技术出资的问题。现在就现金出资最直接，没钱的话，就约定分期缴纳的时间就好，一时半会儿可能公司也不需要那么多资金躺在账户上。
我的理解是可能老板只是想让这个公司拥有配方，同时以这个配方，还有人力，物力快速运转起来。其实无需要一定要技术出资，只要帮他实现了这个目的就行。
10天内成立公司，就是快速成立，现在公司成立又不需要验资，过程很简单，只是开银行账户比较难，一般开户的过程就是半个月或者1个月，然后资金可以分期到位的，还可以根据公司的需求慢慢投都行。
A4：你这个方案挺好的，既满足了时间要求，操作起来也方便，难度小。
A5：同意。现在都是直接写现金出资的，把出资时间写个20年以后就好了，又不用马上实缴的，不用搞那么复杂。
A6：大哥，不实缴不代表没责任哦，在认缴范围内是要承担责任的。可以先成立一家公司，由出资方单独成立，然后再股权转让给出技术的人算了。
A3：只是表示可分期出资，在公司真需要资金的时候，再出资也是可以的。暂时没必要写的太苛刻，另外，注册资本这块儿还要仔细考量，不要写太大，要么以后你债务太多，你想减资都太难。
6、【出资/股东责任】Q：A公司注册资金100万，其全资子公司B注册资金500万，C公司为B公司的全资子公司，注册资金1亿元，C公司所有注册资金均未到位，结果C公司经营不善，破产了。A公司注册资本100万已到位，请问A公司是只承担100万的责任，还是要追溯A公司股东承担1亿元责任？如果A公司的股东是自然人，如何承担责任？如果A公司股东是法人，如何承担责任？是有限责任还是无限连带赔偿一亿元？
A1：我理解是这样，追不到a公司的责任。C只是A的孙公司，那应该是B公司作为C公司的股东承担在认缴资本范围内的责任。
（Q：意思是不管怎么样A公司都没责任？）
A1：为什么A公司有责任呢？对于B，A也只是有限责任。
（Q：好的，谢谢了。）
（Q：再问一下，这里面会不会牵涉到关联公司的人格否认问题？本来我也感觉没这么复杂的，后来律所给了个函，把这个问题复杂化了。说到了关联公司，人格混同，人格否认。他们给出的意见是如A公司股东、A公司、B公司符合公司人格否认的各项要件，则上述主体有可能对C公司债务承担连带责任。大佬们，给点意见。）
A2：（1）B公司是法人独资公司（A法人独资），其财务独立、资产不混同，C公司破产情况下，B履行完毕章程出资义务即可（破产发生时出资期限到期）；
（2）A公司若是一人（自然人独资）公司，则不可能再设下层，所以A公司股东应该在2名股东以上，如果股东间不是夫妻（可能涉及认定实质一人公司），且财务、资产独立不混同，则同理A对B履行了章程出资义务即可。故而A、B、C三家公司若财务独立不混同，发生债务时，C破产，B应该无法履行1亿出资且已出资无法覆盖债务时，B也破产，A若对B也无法履行覆盖债务的出资义务，A也破产，但A股东已履行了对A的全额出资义务，且无其他恶意逃避认定，可以享受破产保护，损失100万。
（Q：也就是ABC都破产，A的股东不受影响？）
A2：若没有抽逃出资、大额公转私、会计年度内股东借款未偿还、关联公司无偿占用资产等等混同行为，可以这么理解。很多诸如阿里、腾讯等公司，都是如此持股结构设计，规范就好。这里各主体间成立至今财务三表需要梳理一遍，特别是现金流量表，以及应收应付等“兜子”科目，尽可能保证三流一致，不一致的有合理商业目的及说明佐证，避免混同带来的否认有限责任。
7、【出资/加速到期】Q：各位大法：A公司计划破产，股东B存在未实缴出资，B将所持A公司股权转让给自己新设的空壳子公司C之后A破产，未实缴部分出资B还有责任吗？
A1：连带责任。
A2：有意思，一般来说，如果是未到出资期限转让的，出让方不再负有出资义务。但这个是二般的，要看b和c之间的法律关系。
（Q：如果b和c之间没关系呢，就是一个无关的空壳公司。）
A1：瑕疵出资股东，转让瑕疵股权的，受让股东有义务补足出资，但是原出资股东要承担补足和连带责任。
A2：这个要看是否构成出资瑕疵。
A3：我感觉哈，应该是两方面：
（1）转让瑕疵股权行为，得先看出资时间是否已经到了，在已经到了的情况下，转让瑕疵股权，那么需要承担补足的责任，补足后按照股转协议和受让股东分摊。
（2）在存在破产可能的情况下，恶意将股权转让给第三方无偿还能力的人，属于恶意逃避债务的行为，该行为应该是属于无效的行为。
A5：《公司法》司法解释三
A2：b和c之间如果系正常交易，构成善意交易，b若不存在瑕疵出资情形，则b不再有补足责任。
A4：另外请注意区分：是未履行义务，还是未到期。
（Q：假设出资时间为2050年，现在股转存在未实缴，也没瑕疵啊。）
A3：关于第1点，最高院近年有判例认为，在认缴期限未满前就转让股权的，不属于瑕疵出资。但是可以考虑是否存在恶意躲避债务的行为。
（Q：对啊，不存在瑕疵情况下，转让给空壳，可不可以规避破产时的出资责任。）
A2：确实是两个点：转让前出资瑕疵、转让行为是否善意。
A3：不过各个地区也有不同的判例存在，部分地区的法院是支持属于瑕疵出资的。
（Q：为的就是不出钱，没觉得有违规的啊，主流是不属于瑕疵出资。）
A3：但是这个条文最基础的背景是在实缴制度下的，公司法改革至今，该条款并未变更过。所以在公司从实缴变为认缴的基础上，我感觉应该允许股东享有期限利益。所以说要考虑是不是善意呀。否则的话，债务都这样规避了，那债权人的利益怎么保障？
（Q：我觉得应该是规定的漏洞，作为股东B这么操作了，就算恶意也不能推翻吧，也没法界定恶意。）
A3：恶意行为损害第三人利益的，我记得行为应该是无效的吧。
A6：承担责任。我们前段时间刚追加了一个被执行人，我截一下裁定的法律依据，供参考。
A7：@A6 你们追加股东的时候提供了被执行公司的审计报告吗？我上次从工商系统查到有家公司股东没实缴，要追加，法院让我提供审计报告证明股东没实缴。
A3：你们这个是认缴期限已经到了的吧？
A6：不，九民纪要的股权出资加速。
（Q：这个还是瑕疵出资吧，和没到期还是不一样啊。）
A6：
（Q：案例里也是，起诉时都是股东，只是在判决前才转让。）
A6：
A3：又学习到了!
A1：这个是注册资本加速到期制度。
A2：特殊情形的加速到期，法定加速到期情形比较少。
A3：不过感觉案件内容不明。不晓得是加速到期后，股东转让股权，还是加速到期前，股东转让股权。
（Q：案例是加速到期后股东转让股权。我的问题目前为止和加速到期关系不大，问题中股转时还没到加速到期的时间点的。）
A8：目前为止，你这个有点难解，看看能否提起第三人撤销之诉。
（Q：这个B公司就是我们，我现在想给这个建议的。）
A8：你也为你们公司拼了。
A3：哇，我感觉这个文章好。
【轻松一刻】
我们能不能在合同里面约定，如果有刑事责任由对方承担？
李同学：我们今天有个大合同，我审过了觉得有风险，巴拉巴拉风险规避准备，领导又让律师看，律师直接说风险太大，建议不签，老板才不管啥风险，大合同咧，说一定要签。所以问题就来了——怎么才能造的发现不了或者规避监管呢？法务你去研究下。
陈同学：这需要的不是法务，而是帮助犯。
张同学：我有一次开会，我们业务总张口就来，我们能不能在合同里面约定，如果有刑事责任由对方承担？
【本期致谢】
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