被认定违法解除的，劳动者能否要求恢复劳动关系？

一、案例

1、案号：(2021)沪0105民初5643号

法院观点：现原告要求恢复劳动关系并支付至判决之日的工资，鉴于本院采信被告关于原告所在的咨询部和原告原岗位均在新的组织架构中被撤销的主张，且双方多次涉讼，已丧失继续履行劳动合同的诚信基础，另外原告虽于2020年9月23日被认定为因工致残程度九级，但并不属于《劳动合同法》第四十二条规定的情形。故本院对于原告要求被告自2020年9月15日起恢复劳动关系、按33,333.33元/月标准支付2020年9月15日至判决之日的工资的诉讼请求，难以支持。

2、案号：(2021)沪01民终13432号

一审法院：现常某坚持要求恢复劳动关系，公司则主张公司现已无该工作岗位，考虑到常某入职时间为两个月，双方之间并未形成长期、稳定的劳动关系，在此情况下，由公司支付常某违法解除劳动合同的赔偿金更有利于解决双方纠纷。

二审法院：根据查明事实，至解除时，双方约定试用期尚未过半。因劳动关系系带有人身性的持续性法律关系，法律规定试用期旨在让用人单位与劳动者在实际工作中互相增进了解，判断是否契合，进而决定是否继续维系劳动关系。虽然公司的解除行为被认定违法，但是考虑到本案实际情况，判令双方恢复劳动合同，不利于构建和谐稳定的劳动关系，易发衍生矛盾。由此，一审法院选择赔偿金作为违法解除的责任承担方式，尚属合理，本院亦予认同。

3、案号：(2021)沪01民终2104号

一审法院：劳动关系兼具人身与经济属性，无法强制执行，劳动者和用人单位之间的关系不仅仅表现为劳动者付出劳动力并获得对价，同时还需以双方合作互信为基础。本案中，一方面，公司在刘某愿意恢复至其它相应岗位的情况下，仍坚持要求不予刘某恢复劳动关系，且公司亦是以刘某违反诚信原则解除双方劳动合同，表明双方已经失去了合作互信的基础。在此情况下，强制公司继续履行与刘某的劳动合同，不利于和谐劳动关系的建立。另一方面，根据公司提供的公司章程规定，公司总经理任命以及免除均以执行董事的书面决定为必要前提，现公司已经解除与刘某的劳动合同，未经执行董事的书面决定无法恢复。故公司、刘某恢复劳动关系不具备现实基础。

二审法院：鉴于刘某未能证明原岗位仍存在，一审认定劳动关系不能恢复，并判决公司支付赔偿金亦无不当。

4、案号：(2022)沪01民终661号

法院观点：现何某、公司实系对双方劳动关系应否恢复，存在争议。公司就何某原所在岗位由新招录之员工李某任职替代，双方劳动关系不能恢复之主张，提供了李某的劳动合同、工资清单、邮件截图、个人所得税APP截屏等证据予以佐证。何某虽对公司所提供证据不予认可，提出李某的社保缴纳单位并非公司，招聘流程不符合公司《员工手册》规定，李某的劳动合同不真实，其原所在岗位没有人接替，该岗位也不止一名员工等异议，但对此：一则，从何某自述的在职期间社保缴纳单位看，其社保也非由公司缴纳，而系由第三方缴纳。公司亦对何某提出的李某劳动合同中未约定试用期等不符合《员工手册》规定之异议作了解释。现仅凭何某提出的异议理由，并不足以推翻公司提供的李某之劳动合同的证明力。二则，从何某与公司签订的劳动合同约定的工作岗位名称看，何某原所处的商家运营高级经理岗位确具有相应特定性，何某所称的该岗位不止一名员工之主张并未有相应证据予以证实。在此情况下，一审法院认定何某与公司之间的劳动合同已无继续履行的条件和基础，并无不当。

5、案号：(2021)沪01民终11592号

一审法院：鉴于郑某原系公司处资深销售工程师，主要负责武汉及周边区域的产品销售和客户维护工作。而公司自述已撤回武汉地区销售团队，郑某工作岗位已经不存在，且双方丧失继续履行劳动合同所应有的信任，故坚决不同意与郑某恢复劳动关系。结合郑某未能提供证据证明公司处存在适合郑某的工作岗位的事实，为避免恢复劳动合同在实际履行过程中所存在的履行不能风险，故对公司主张无需恢复双方当事人之间的劳动关系并无需支付郑某2020年3月30日起至劳动关系恢复之日止期间的工资的诉讼请求，一审法院予以支持。

二审法院：关于双方劳动关系是否应予恢复的问题，郑某在公司的工作岗位为销售工程师，虽郑某主张要求恢复双方劳动关系，但鉴于公司不同意与郑某恢复劳动关系，且公司自2021年6月起连续数月销售额均为0元，故公司主张公司已没有生产经营和销售，不存在恢复劳动关系的事实基础，本院予以采信。郑某上诉坚持要求恢复双方劳动关系，缺乏事实依据，本院不予支持。

6、案号：(2021)沪01民终555号

法院观点：双方理应恢复劳动关系，但根据欧某提供的证据显示，欧某实验室技术员的岗位已于2020年4月16日取消，且该岗位的工作职能已由实验室工程师王杨替代，因此双方客观上已无法恢复劳动关系。现经释明后，欧某仍坚持要求恢复劳动关系，而不主张违法解除劳动合同赔偿金。因此，对欧某要求公司自2020年3月7日起恢复劳动关系，并按照每月14,000元的标准支付2020年3月7日起至判决生效之日止工资的诉讼请求，不予支持。

7、案号：(2021)沪0104民初5231号

法院观点：唐某的原工作岗位为产品部负责人，员工李某2在唐某离职后接替该岗位，后李某2离职，公司主张由员工梁某该岗位，并出示了梁靖的劳动合同原件，梁靖亦至法院说明了由其兼任产品部负责人的情况。考虑到产品部负责人行某管理部门的职责，公司在仲裁、诉讼期间不可能无人行某该管理职责，故对公司主张该岗位已由梁某的意见予以采纳，公司与唐某的劳动合同不具备继续履行的条件。唐某主张自2020年10月29日起恢复劳动关系，缺乏依据，不予支持。

8、案号：(2021)沪01民终6977号

一审法院：涂某、公司理应恢复劳动关系，但庭审中涂某、公司一致确认涂某的工作岗位已由案外人刘某替代，且XX公司已为涂某办理了用工起始日期为2019年6月20日的招工登记，并自2019年7月起为涂某缴纳社会保险费，因此涂某、公司恢复劳动关系的客观条件已不具备。对涂某要求与公司恢复劳动关系，并按每月19，000元的标准支付2020年5月11日起至恢复劳动关系之日工资的诉讼请求，一审法院不予支持。

二审法院：关于双方的劳动关系是否应当恢复。鉴于涂某离职后，其原工作岗位已由案外人刘某替代，故一审法院判决涂某与公司客观上已不具备恢复劳动关系的可行性，亦无不当，涂某可另行主张违法解除的赔偿金。

9、案号：(2021)沪01民终3134号

一审法院：吴某主张应恢复双方劳动关系，公司则提供相关证据证明吴某岗位已被施某替代，并主张施某虽系副店长职务，但工作内容包括了客服主管工作，故双方劳动合同无法继续履行，吴某对公司主张不予认可。一审法院认为，公司自述公司存在2个客服主管岗位并均已有员工在职，但并未提供该2个岗位的员工在职证据，却提供了施某作为项目工作人员或副店长的证据，而吴某本身即为副店长调岗至客服主管，可见两岗位并不相同，公司未就其主张进行充分有效举证，应承担举证不能的法律后果。根据法律规定，用人单位违反劳动合同法规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，故一审法院确认双方劳动关系自2019年1月30日起恢复，因吴某于2020年3月18日才向仲裁委申请仲裁要求恢复劳动关系并支付恢复期间工资，根据相关规定，公司应支付吴某自2020年3月18日至本案判决之日的工资。吴某在职期间月工资为7，500元，公司应支付吴某2020年3月18日至判决之日工资计67，241.38元。

二审法院：就争议焦点二，公司主张吴某的工作内容被他人取代，且公司门店关闭，无法与吴某恢复劳动关系。对此：一审中，公司陈述其已安排他人从事副店长工作，由于公司规模较小，吴某的工作内容实际也已被他人覆盖，吴某对此不予认可，二审中，公司进一步提供了东方A公司发给公司的解约电子邮件及解约函、公证书、拍摄的门店现状视频及截图证明位于长宁XX商场XX层XX号的门店已关闭，吴某亦不予认可，但其自行提供的大众点评网截图中系争门店也非在营业状态。吴某称门店可能在装修或其他情况，未提供证据加以证明，且其亦拒绝与公司同至长宁来福士核实系争门店是否尚在经营，对比两方的举证情况，本院对公司所述门店关闭一节，予以采纳；吴某虽称公司可能存在其他门店，遭公司否认，吴某对此未能提供证据加以证明。根据双方劳动合同所载吴某的工作地点，吴某所述入职前期参与筹划项目亦均指向该同一门店，结合双方陈述及举证情况，综合考量，双方劳动关系恢复的客观基础难言具备，对公司主张无法与吴某恢复劳动关系，本院予以采纳。鉴于双方均表示在劳动关系确无法恢复的情况下一并处理赔偿金，为免诉累，本院予以照准，经核算，赔偿金数额为7，500元。

10、案号：（2020）沪0114民初14776号

法院观点：诉讼过程中，原告不再要求恢复与被告之间的劳动关系，而要求被告支付违法终止劳动合同赔偿金，该项诉讼请求，合法有据，本院予以支持。

二、总结

用人单位解除与劳动者的劳动关系如被认定为违法解除，则只需支付经济赔偿金。而如果被判定恢复劳动关系，则需要支付劳动者仲裁诉讼期间的工资。司法实践中，对于能否恢复劳动关系，裁审机构不仅会审查岗位是否存在、是否具有唯一性等，还会审查继续履行劳动合同的诚信基础。如果双方无法就履行方式达成合意，强行判决继续履行劳动合同，不利于构建和谐稳定的劳动关系，易产生衍生矛盾。