100天写作计划Day93：批判法学派
牛津通识读本《法哲学》第六章| 内容归纳 + 想法
批判法学理论的主要目的在于对法律的普遍理性基础提出质疑。该理论认为，正是这种普遍理性赋予法律和法律体系一种虚假的合法性。批判法学理论不承认法律是一个独立而分离的学科，因为这种观点把法律概念描述成是自主的和确定的——独立于政治和道德，但法律并非如此。这一派别的法学理论通常拒绝长期以来被认为是法理学核心的许多内容，并且否定所谓的事物自然秩序。常见的有：批判法学派、后现代法律理论、女性主义法学理论、批判种族理论。先介绍批判法学派。
批判法学派
批判法学派是批评传统法律学说的广义左派，形成于1970年代的美国。起初，批判法学有三个与众不同的特征：
- 与政治学或者社会学不同，批判法学处于法律内部。
- 批判法学试图去应对自己在法律学说中确认的非正义。
- 批判法学采取了一种跨学科的方法，吸收政治学、哲学、文艺评论、心理分析、语言学以及符号语言学的理论来展开其对法律的批判。
批判法学派往往被看成是美国20世纪二、三十年代现实主义运动的一个现代翻版。
美国现实主义是指一群进步的律师、法官和学者拒绝接受奥斯丁、边沁、密尔和休谟的形式主义，并对“运行中的法律”提出一种更具社会学性质的论述。他们回避那些法律理论中的形而上学问题，认为这类问题纠缠于在“现实”中没有根据的一些概念的内涵。
美国的现实主义者偏向实用主义，热衷于经验问题，但本质上仍是法律实证主义者。他们没有完全拒绝法庭可以受到规则的制约这种观点，但主张法官较多地行使了判断力。他们否认自然法，也不接受认为法官主要受法律规则控制的实证主义观点，认为决定一个案件结果的关键因素是与案件事实相关的政治和道德机制。
美国法学家、批判法学运动之父奥利弗·温德尔·霍姆斯声称普通法“并非上天无所不在的沉思，而是可以确定的主权者或半主权者清楚的发言”。作为联邦最高法院法官，他认为法律应当按照法庭实际上所说的来界定，并且建议对法律和道德作清晰地划分：考虑法律是什么，而非法律应当是什么。
霍姆斯主张从一个“坏人”的立场来看法律：“如果你想知道法律而非任何其他东西，你就必须作为一个坏人来考虑法律，坏人只关心实质结果，而法学这种学问就能让他预测出这个实质结果是什么。”他觉得法律的发展可得到科学地证成，因为“真正的法律科学，存在于从内部根据准确考虑过的社会要求而非传统所确立起来的基本原理之中”。
美国现实主义法学代表人卡尔·卢埃林采用功能主义的研究方式，把法律理解为“法律工作”——承担着某种基本功能。他认为，法律“有着种种目的而非价值上自足的”，社会要持续运转，就必须满足某些基本的必要条件，这就引起了必须予以解决的冲突。卢埃林对法律的功能主义解读，其核心思想是负责各种不同工作的法律“机制”。一种机制就是一种组织化的行为，围绕着做一种工作或者一组工作而建立起来。法律所包含的最为重要的工作就是处理各种疑难案件。
虽然美国现实主义和批判法学派都持一种怀疑论以及反形式主义的观点，但将批判法学派视为一种“新现实主义”并不恰当。尽管两种运动都试图除去法律中的神秘因素，并把法律的运作揭示为“运行中的”法律，但批判法学派并不热衷于现实主义者所关注的实用主义或者经验主义问题。美国现实主义者承认法律论证和政见之间的区分，而批判法学派认为法律就是政治，法律论证与其他形式的论证并无不同。现实主义者试图在法律规则与其在社会中的实际运作之间作出区分，并且他们通常还是信奉法律的中立以及自由主义的意识形态。批判法学派对这两点则都予以否认。
巴西社会理论家罗伯托·温格也对批判法学思想做出了重要贡献。他认为，社会的代表被灌输了如下四个信仰：
- 法律是一个“体系”，并且作为一组“原理”，法律在被适当地解释后就能为所有与社会行为相关的问题提供答案。
- 存在着一种特殊形式的法律论证，通过这种论证我们就能从原理中找到答案。
- 原理反映了一种内在连贯一致的关于人和社会本质之关系的观点。
- 社会行为之所以反映法律体系所产生的规范，要么是因为人们内化了这些规范，要么是实在的强制力迫使他们这么做。
批判法学派对这些假定都提出了质疑：
- 不确定性原则：法律是不是一种体系，法律不能解决每一个可以想见的问题。
- 反形式主义原则：不存在着一种自主和中立的法律论证模式。
- 矛盾原则：原理并非表现了一种单一、连贯一致的人类关系视角，相反，原理体现了若干不同的，甚至经常是相互对立的观点，其中没有任何一种在逻辑上充分连贯协调或者具有普遍性，从而可以占据统治地位的观点。
- 边际原则：即使存在着一种共识，也没有充分理由把法律看成是社会行为的一种决定性因素。
如果法律是不确定的，那么法学对法律下定义就不过是一种形式。如果缺少独特的法律论证，法学就会变成一种政治辩论。如果法律原理本质上是对立的，不能达成一种平衡的话，就无法根据这些原理进行法律论证。如果法律是一种边际物，那么社会生活就必须由法律以外的规范来加以控制。
批判法学派在阐明理论探讨与现实之间的分歧方面发挥了重要作用。不过，变革法律的可能性似乎常常被批判法学派中一些更加教条化的信徒所具有的破坏性甚至是虚无主义的倾向所冲淡。
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