人大法学考研【知行法学丨刑法问答：正当防卫与防御型紧急避险】

复习提示

如果当时已经存在的危险只是广义上的“危险”（例如被黑社会组织威胁“让你活不过今年”），则行为人进行反击的行为属于事前侵害；如果行为人行为时已经存在防御型紧急避险语境下的“危险”，那么行为人反击的行为可能构成防御型紧急避险；如果行为人所面临的“危险”已经能被评价为正当防卫语境下的“不法侵害”，那么行为人反击的行为可能构成正当防卫（之所以说可能，是因为还要看符不符合相关的其他条件）。紧急避险的学习方法与正当防卫相类似，我们已经将其写在本期另一篇问答中，在此不做赘述，具体见：知行法学丨刑法问答：事前侵害与防御型紧急避险的区分

问题：

正当防卫可以包容评价为防御型紧急避险，紧急避险的危险紧迫性程度低于正当防卫不法侵害的紧迫性，那么什么时候行为人反击危险源的行为构成紧急避险而不构成事前侵害呢？（或者说两者对危险紧迫性程度所要求的标准可以具体化吗？）

解答： 01 问题解答

1、首先，关于防卫不适时的事前侵害（后文简称“事前侵害”）与防御型紧急避险的区分可见本期另一篇问答，在此不做赘述。

2、正当防卫和紧急避险对不法侵害/危险的紧迫性程度的要求是没办法太过具体化的。其实，就连正当防卫内部的不法侵害的紧迫性程度都没办法具体化，只能按照“现实、紧迫、直接”的标准去判断。

3、但是，这并不影响我们对该问题的解答。既然我们已经知道正当防卫和防御型紧急避险之间是A与A+B（B指不法性）的关系，那么，我们只需要在判断行为人行为的当时，来自他人的危险是否存在以及达到什么样的程度即可（作此限定是因为，如果危险的来源不是“人”，那么二者实际上很容易区分）。我们试以以《刑法攻略》P67下方的例1为例，进行不同情况的说明：

（1）如果行为当时危险并没有存在，则行为人的行为属于事前

侵害。例如，乙丙当时只是在闲聊，并流露出二人想要杀害丁的犯意，则此时甲致使乙丙昏迷的行为属于事前侵害。

（2）如果当时危险已经存在，但是只满足了紧急避险的紧迫性程度要求，而不满足正当防卫中的不法侵害的程度条件（换言之，该危险只能被评价为紧急避险中的“危险”，而无法被评价为正当防卫中的“不法侵害”），那么行为人的行为属于防御型紧急避险。例如，乙丙二人已经在商议“饭后就去杀害丁”（即例1中的情形），则甲致乙丙二人昏迷的行为构成防御型紧急避险。

（3）如果当时的行为人所面临的是他人造成的现实、紧迫、直接的危险，那么行为人的行为在符合其他条件的情况下成立正当防卫。例如，丁就在乙丙的隔壁桌喝茶，且乙丙已经拿出手枪瞄准丁，

甲为了救丁将乙丙打晕。那么，甲的行为构成正当防卫。

4、综上所述，如果当时已经存在的危险只是广义上的“危险”（例如被黑社会组织威胁“让你活不过今年”），则行为人进行反击的行为属于事前侵害；如果行为人行为时已经存在防御型紧急避险语境下的“危险”，那么行为人反击的行为可能构成防御型紧急避险；如果行为人所面临的“危险”已经能被评价为正当防卫语境下的“不法侵害”，那么行为人反击的行为可能构成正当防卫（之所以说可能，是因为还要看符不符合相关的其他条件）。

02 体系定位

1.刑法总则——犯罪论——不法——违法阻却事由

2.《刑法攻略》P60、P66-67

03 学习方法

紧急避险的学习方法与正当防卫相类似，我们已经将其写在本期另一篇问答中，在此不做赘述。值得注意的一点是，同一用语在不同的语境下是有不同的含义的，如上述（一）.4中的“危险”，这需要大家在复习过程中多加注意。在很多情况下，如果没有注意这一点，就会出现理解上的偏差甚至是错误。

04 问题点评

这个问题可以看做本期另一个问题的细化，两个问题所涉及到的知识点是一样的，都是今年的重难点。因此，如果大家觉得对这一部分中的某些内容理解稍微有困难，请及时提问。

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