【书摘】《正当法律程序简史》| 正当法律程序 — 程序与实体
《正当法律程序简史》
[美] 约翰·V.奥尔特 著；
杨明成 陈霜玲 译；
商务印书馆；2006-8。
第六部分 结论：
正当法律程序 — 程序与实体
（p63-74）
在古老的土地上，一定会茂盛地生长出新的玉米。
— 爱德华·柯克爵士(1628年)
p63
在一个基于先例的制度中，没有什么东西曾经真正失去过。以一系列范式为标志的正当程序的法律的历史一直在成长：新的范式已经被添加到了正当程序的法律的内容之中。①当200年以前由甲方到乙方的范式与“让一个人成为自己案件的法官”并列的时候，它首次补充了正当程序的程序性内容，随后增添了一种不断成长的实体要素。20世纪30年代，由于“影响普通商业交易行为的管制立法”,未经独立的司法审查，就被假定满足正当程序条款的要求，从而使得迅速发展的实体性正当程序被剪除。在经历了一段短暂的迷失方向之后，实体性正当程序的发展又重新开始，因为很明显，实体性正当程序不仅仅涉及经济领域剥夺甲方而授予乙方范式的实践已经表明，剥夺比授予更重要，甚至在涉及经济权利时也是如此。除了经济内容，隐含在剥夺和授予范式中的价值转移就没有什么意义了。剥夺甲方特别适合于描述对非经济利益或者社会利益的干预。
判例一：让一个人成为自己案件的法官
正当程序仍会禁止，而且会永远禁止不公正的程序。虽然，现在人们很少听说让一个人成为自己案件法官的范式，但是，人们首先关注的仍然是这个极为重要的问题。腐败的，不公平的或者可怕的判决制定者不能实施审判，而且甚至不能被恰当地称之为法官。其他可与不公正的法官相比的作为违反正当程序的程序滥用的情形还有：不举行听证，给当事人的准备时间不充分，拒绝法律代理，还有更多——这些糟糕的程序多到足以填满一个房间。②
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注：
①参见约翰·V.奥尔特：(“谢利案原则的玄意”,以律师的眼光来看)(John V.Orth,“The Mystery of the Rule in Shelley's Case，” in Green Bag)，第二辑(即出)，认为普通法在增加法律方面比在减少法律方面做得更好。
②1897年至1937年之间，美国联邦最高法院在22个案件中推翻了政府的行为，因为政府的行为缺少适当的通知或者缺少公平的审判或听证，或者缺少密切相关的程序要求，参见，迈克尔·J.菲力普斯：《罗克纳时代的法院，神话与现实19世纪90年代一20世纪30年代的实体性正当程序》(Michael J.Phillips，The Lochner Court，Myth and Reality：Substantive Due Process from the 1890s to the 1930s)，康涅狄格，韦斯特波特：普雷格，2001年版，第35页及65页注释30。
p64
公正的操作性含义正通过普通法经历变迁，正如美国州宪法和联邦宪法都把“国家的法律”或“正当法律程序”作为一种标准予以接受，这些短语就蕴含了程序正当的整个传统。爱德华·柯克爵士，在他1610年判决博纳姆医生案的时候，就坚持不偏不倚的法官是绝对必要的，从而赋予了正当程序以内容。尽管代表18世纪英国法律界的威廉·布莱克斯通爵士从柯克的立场后退了，宣称他勉强承认议会至上原则。但是，美国的司法机关继续了柯克的未竟事业，在美国宪法中寻找“更高位阶法律(higher law)”的渊源，欣然接受了司法审查。在美国，至少法院有权力阻止立法机关让一个人成为自己案件的法官。③ 即使在今天，许多个世纪以后，人们仍在尽心竭力地实现人们对正当程序的要求。④
程序性的正当程序，绝不仅仅是对技术上的一丝不苟的要求，它还具有动摇权势的潜在能力。在1970年的戈德伯格诉凯利一案(Goldbergv.Kelly)中，⑤ 美国联邦最高法院受理请求对州政府在削减穷人的福利津贴之前所必须做的事情作出判决。联邦最高法院认为，正当程序要求某种形式的听证，并且对听证的确切含义详细地作了说明：
(1)适当的通知；
(2)听取其意见的机会；
(3)提交证据的权利；
(4)与反方证人对质；
(5)交叉质证的权利；
(6)披露全部不利证据；
(7)如果愿意，获得律师帮助的权利；
(8)仅仅基于听证过程中提出的证据作出裁决；
(9)说明裁决的理由；以及
(10)当然——还有一位公正的裁决者。
在对所要求的公正进行详细说明之后，法院说道，尽管“主管福利救济事务的官员先前参与过这个案件的某些方面，但是，这并不必然禁止他充当一个决定者”，当然，这个官员一定不能“参与决定对本案件的复审”也就是说，法官不能复审他自己作出的决定。⑥
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注：
③图米诉俄亥俄州，《美国案例汇编》,第273卷，第510页(1928年)(Tumey v. Ohio,273 U.S 510[1928])。图米案是前面注释所引证的案例表中的案例之一。至于后来的案件，参见康纳利诉乔治亚，《美国案例汇编》,第429卷，第245页(1977年)(Connally v,Georgia,429 U.S.245[1971](该案裁决一部规定治安法官颁发搜查令要付费但拒绝颁发不付费的州制定法违宪)。
④例子参见，北美宝马公司诉戈尔，《美国案例汇编》,第517卷，第559页(1996年)(BMW of North America v.Gore，517 U.S. 590 [1996])(该案裁决大额惩罚性赔偿的裁定无效，因为没有适当的通知使被告了解可能的制裁程度)。该案涉及实体性正当程序，对于某些评论家甚至对于某些法官而言，阐明程序与实体之间的区别有不少的困难(第599页[斯卡尼亚法官表示异议],第612页[金斯伯格法官表示异议])，也可以参见，菲力普斯：《罗克纳时代的法院，神话与现实：19世纪90年代一20世纪30年代的实体性正当程序》,第41-4页(Phillips，The Lochner Court)。
⑤(美国案例汇编》，第397卷，第254页(1970年)(397U.5.254[1970])。
⑥《美国案例汇编)，第397卷，第271页(1970年)(397U.S.271[1970])。
p65
戈德伯格一案的判决，法院不仅定义了正当程序的程序要求，而且认可了一类新的实体内容：“福利权益”。法院得出结论，福利权益“是有资格享受的人的一项法定权利”。① 剥夺这样的权益只能仿效剥夺财产的方法来实现。尽管从柯克爵士的时代以来，有一条法律箴言就宣布“有权利就有救济(ubi jus，ibi remediun)”,② 而相反的命题也是正确的：“有救济才有权利(Where there is a remedy,there is a right)。”③ 奥利弗·温德尔·霍姆斯曾经以典型的美国人的直率把法律权利说成，“只是某种预言中的东西，或者对某种实体的想象，这种东西支持这样一个事实，即公权力(the public force)将对那些被认为是做了侵犯该权利的事情的人施加影响。”④ 由于给予了相当程度的保护，福利权益事实上成为一种新的财产形式；因此，程序也转变成了实体。⑤ 作为财产，而不仅仅是作为一种赏赐的福利权益，仍然是现代福利国家的柱石之一，尽管受到后来法院限制性判决的侵蚀，但它依然屹立不动。⑥
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注：
①出处同上，第262页原书正文为拉丁文，英文译文放在括号内。括号内的英文是：where there is a right,there is a remedy。——译者。
②爱德华·柯克：《利特尔顿评述》(Edward Coke,Commentary upon Littleton),伦敦，1628年，197a,也参见赫伯特·布鲁姆：《法律言)(Herbert Broom,Legal Maxims),第8版(美国版)费城，1882年，第191页。
③参见弗雷德里克·波洛克、弗雷德里克·梅特兰：《英国法律史》(Frederick Pollock and Frederic Maitland，The History of English Law),第2版，剑桥，1898年，第2131页，也参见约翰·V.奥尔特美国的司法权：美国历史上的第十一修正案》(John V.Orth,The Judicial Poner of the United States：The Eleventh Amendment in American History),纽约：牛津大学出版社，1987年版，第4-5页，第52页，第107页。
④O.W.霍姆斯：“自然法”(O.W,Holmes,“Nature Law")，载《哈佛法律评论》(Harvard Law Review)，第32卷(1918年)，第42页。
⑤参见查尔斯·瑞奇：“新财产”(Charles Reich,“The New Property")，载《耶鲁法律杂志》(Yale Law journal)，第73卷(1964年),第733-787页，以及“个人权利与社会福利：正在显现的法律问题”("Individual Rights and Social Welfare：The Emerging Legal Issues"),载《耶鲁法律杂志)Yale Law journal),第74卷(1965年),第1245-1257页。瑞奇的文章被法院在戈德伯格一案中引用，《美国案例汇编》,第397卷，第626页，注释8(397U.S 262n.8),瑞奇的财产法理论被菲利普·K.霍华德：《公众意识的死亡；法律是如何使美国窒息的》(195年),(Philp·K.Howard,The Death of Common Sense：How Law Is Suffocating America[New York,Random House,1995])一书的批判。瑞奇更为公众所了解的社会理论表述在他的最初畅销的《美国的活力》(The Greening of America [New York：Random House,1970])一书中。瑞奇这一理论受到罗杰·金博尔：长征》(Roger Kimbal,The Long March[San Francisco：Encounter Books,2000)一书的攻击。
⑥例如，马修斯诉厄尔德瑞奇，《美国案例汇编》,第424卷，第319页(1976年)(Mathews v.Eldridge,424 U.S.319[1976])(在证据听审之前，允许终止残疾人的福利津贴)。
p66
判例二：剥夺甲方而授予乙方
剥夺甲方而授予乙方作为一个问题并没有仅仅因为联邦最高法院自1938年不再谈论它而消失，但是，卡罗林产品公司案的判决确实意味着法院不会再在一般的管制立法中寻找违宪的例证，就像在罗克纳时代所做的那样。① 有时候范式本身还是会出现在案例汇编之中，但通常是援引早期的判例。例如，在1998年，联邦最高法院宣布一部涉及煤炭行业退休人员津贴的联邦制定法部分规定无效，就附带地援引了萨谬尔·蔡斯大法官对考尔德诉布尔一案的论述：“假定立法机关已被授权颁布‘一部剥夺甲方财产而授予乙方的法律’,‘这种假定完全是违反理性和正义的’”。②早在几年以前，北卡罗来纳州最高法院曾经判决该州一部制定法中涉及土地所有权从属于铁路通行权的规定无效，援引的就是一个有百年历史的判例，而这个判例又是援引自斯托利大法官对威尔金森诉利南一案的判决：“通过立法行为使甲的财产在未经其同意的情况下转移给乙，我们知道在美国的任何一个州，没有一个判例认为这样行使立法权是合宪的”。③抛开原来的语境，斯托利的名言现在被人们理解为涉及立法上的没收财产，而不仅仅是立法干预司法程序。
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注：
①一位评论家曾经评论说“经济的实体性正当程序的缓慢回归”,见菲力普斯：《罗克纳时代的法院，神话与现实：19世纪90年代一20世纪30年代的实体性正当程序),第41-44页，第192-196页。
②东方企业诉阿普费尔，《美国案例汇编》,第524卷，第498页，第523页(1998年)(Eastern Enterprises v. Apfel,524 U.S.498,523[1998])。
③麦克唐纳公司诉戴尔，《东南地区案例汇编》,第450期，第2辑，第88页，第891页(北卡罗来纳州，1994年)(McDonald's Corp v.Dwyer,450 S.E.2d 888,891[N.C.19941(引证自北卡罗来纳大学董事会诉北卡罗来纳R.R,公司，北卡罗来纳州案例汇编，第76卷，第103页，第107页[1877年])(Trustees of the University of North Carolina v,North Carolina R.R. Co.76N.C.103.107[1877]),这个引证在流传过程中，有一点微小的修正。
p67
1967年，夏威夷州通过了一部土地改革法，该法企图通过给予单亲家庭的承租人以购买他们所承租的不动产的权利，即使土地所有权人拒绝出售，以达到拆分大庄园(argeestates)的目的，这些大庄园是该州过去半封建社会的遗迹。一个联邦上诉法院判决该法违宪，“夏威夷州一方毫不掩饰的企图就是剥夺甲方的私有财产，并仅仅因为乙方私人使用和利益而将它授予乙方。”①由甲方到乙方的范式在这里被引证并不是一个恰当的所谓实体性正当程序的判例，但是，却是一个由宪法第五修正案的剥夺条款而引起的案例，此条款通过第十四修正案而适用于各州。上诉法院认为，这部制定法的问题并不主要在于对财产的剥夺——毕竟可以要求公平的补偿——而是在于财产的用途是“私人性质的”而不是“公共性质的”。联邦最高法院推翻了联邦上诉法院的判决，支持夏威夷州的制定法。美国联邦最高法院没有运用由甲方到乙方的范式，法院判决认为，只要某种用途与某种可以想象的公共目的有合理的关联，那么这一用途就具有了充分的公共性质。之后，法院认为，在这个问题上司法机关应当听从议会的决定，除非该州的主张没有任何合理的基础—这个标准类似于早在三十年以前卡罗林产品公司案所宣布的有关管制立法和正当程序条款的判决标准。②
既然实体性正当程序几乎仅仅与非经济权利有关，剥夺条款在经济案件中已经获得了新的特征。曾经作为违反正当程序条款并援引一般的由甲方到乙方的范式而受到质疑的管制立法，现在却是根据剥夺条款对其提出质疑因此，产生了一个“管制剥夺”概念，即一部政府条例限制财产，通常是土地的使用，从而降低其市场价值并且不给予补偿。许多争论都集中在这样的问题，该条例是否增加了一小部分人的负担，而这些负担本应由全体公众来承担。在这样的幌子下，曾经是实体性正当程序案件判断标准的剥夺甲方而授予乙方范式，又出现在由于违反剥夺条款而产生的案件当中。③ 同样地，曾经引发了许多有关正当程序问题的分区制，现在被认为是一种没有赔偿的剥夺而受到质疑。④ 因为州法院有时候拒绝管制型剥夺的主张，认为引起争论的财产权利从来就不存在或者以前就已经消灭了，因此，甚至在最高司法圈里，也作出了这样的暗示，即或许存在着一种既是立法剥夺也是司法剥夺的情形。⑤
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注：
①米德基夫诉汤姆，《联邦上诉法院案例汇编》,第2辑，第702期，第788,第798页(联邦第九巡回上诉法院，1983年)(MidkifF.Tom,702 F,2d 788,798[9th Cir.1983])
②夏威夷房屋管理局诉米德基夫，《美国案例汇编》,第467卷，第229页(1984年)(Hawaii Housing Authority v.Midkiff,467 U.S.229[19841]。
③海堤联合会诉组约市，《东北地区案例汇编》,第2辑，第542期，第1059页，第1069页(1989年)(Seawall Assocs. v. City of New York,542 N.E 2d 1059,1069[1989])(裁决组约市禁止房东停止出租单人房间的法令违反了剥夺条款，因为它为“一些财产所有人设定的义务正是可以、而且应该由整体的纳税人所该承担的那种义务”),把本案与阿德金斯诉几童医院一案(《美国案例汇编》,第261卷，第525页，第557-580页[1923年])(Adkins v. children's Hospital,261 U.S. 525,557-558[1923])进行比较(此案裁决为妇女规定最低工资的制定法违反正当程序条款，因为它相当于“为了扶持部分穷人而强制剥夺雇主，但雇主对穷人的状况并不负有特殊的责任，因此，事实上是专断地将这一负担转移到了雇主的肩上，如果责任属于任何人，那就应该由整个社会来承担”)。
④欧几里得村庄诉安贝尔房地产公司，《美国案例汇编》,第272卷，第365页(1926年)(Euclid v.Ambler Reality Co.,272 U.S. 365[1926)(驳回基于正当程序条款，平等保护条款和剥夺条款的指控),将本案与卢卡斯诉南卡罗来纳海岸委员会一案(《美国案例汇编),第505卷，第1003页[1992年])(Lucas v. South Carolina Coastal Council,505 U.S. 1003[1992])(判决可能违反剥夺条款)finding possible violation of the takings clause),以及帕拉佐罗诉罗德岛一案进行比较(《美国案例汇编》,第533卷，第592页[2001年])(Palazzo v. Rhode Island,533.S.592[2001])。
⑤史蒂文诉加农海滩，《美国案例汇编),第510卷，第1207页(1994年)(Steven v.Cannnon beach,510 U.S. 1207[1994])(斯卡尼亚法官对拒绝调卷令的请求持反对意见),俄勒冈州根据桑告发诉海一案(《太平洋地区案例汇编》,第2辑，第462期，第671页[俄勒冈州，1969年])(State exrel. Thornton v.Hay,462 P. 2d 671[Or.1969])也涉及同一不动产的所有权问题，在第2章中作为现代法院将惯例作为法律渊源的例子而引证。
p68-69
尽管正当程序条款实际上并没有包含“剥夺”这个词，但是，通过与那些曾经通常用于阐明违反正当程序的案件相联系，尤其是自第十四修正案通过以来更是不可避免地与这些案件联系在一起，因此“剥夺”一词很久以来就是正当程序这个词汇的一部分。但是，与第五修正案不同，第十四修正案没有包括此类的剥夺条款。在州宪法中，没有明确的剥夺条款，正当程序(或者国家的法律)的维护者必须承担双重责任。① 同样，在联邦法院看来，州未经补偿或者并非为了公共目的的剥夺必须经受第十四修正案正当程序条款的检验，曾经因为这种剥夺违反了正当程序条款本身(正如刚刚在州宪法中所提及的那样),② 现在是因为第十四修正案的正当程序条款与第五修正案的剥夺条款相95结合并且适用于各州。③
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注：
①参见例子，约翰斯顿诉南金，《北卡罗来纳州案例汇编》,第70卷，第550页(1874年)(Johnston v.Rankin,70 N.C. 550[1874])(“虽然在北卡罗来纳州宪法中，并没有条款明确禁止私有财产未 经补偿被剥夺……然而这项原则是如此牢固地建立于自然公平观念之上，以至于从未有人否认它是北 卡罗来纳州法律的一部分”),以及芬奇诉德哈姆，《东南地区案例汇编》,第2辑，第384期，第8页(北卡罗来纳州，1989年)( Finch v. Durham,384 S.E.2d 8[N.C.1989]),参见，约翰，V.奥尔特《北卡罗来纳州宪法：参考指南》( John V.Orth, The North Carolina State Constitution: A Reference Guide),康涅狄格，韦斯特波特：格林伍德出版公司，1993年版，第58页，尽管曾经有同伴，但在今天，比卡罗来纳州是最后一个在宪法中没有明确表述剥夺条款的州。参见菲力普·尼科尔斯：《国家征用法》( Philip Nichols,The Law of Eminent Domain),朱利叶斯·L萨克曼、拉瑟尔·D.范·布朗特(Julius L. Sackman and Russell D. Van Brunt)编辑，第3版，纽约，奥尔巴尼，2000年，第1卷，第4.8节。
②参见宾夕法尼亚煤炭公司诉马洪，《美国案例汇编》,第260卷，第393页(1992年)( Pennsylvania Coal Co. v. Mahon,260 U.S.393[1992]),尽管现在将之视为“管制剥夺”的一个早期案例，但是其作者奥利弗·温德尔·霍姆斯法官却将马洪案视为正当程序案例。也可参见芝加哥、伯灵顿和昆西 R.R.诉芝加哥，《美国案例汇编》,第166卷，第226页(1897年)( Chicago, Burlington & Quincy R.R. v. Chicago,166 U.S. 226 [1897])虽然现在将它看作早期的一个“法人”判例，也就是，把《权利法案》中包含的对联邦政府的限制塞进对第十四修正案的理解中去，并因此使其适用于各州，芝加哥铁路公司案( Chicago Railroad case)仍然被视为明确的关于正当程序的案例。
③当第十四修正案的正当程序条款的作用适用于各州的《权利法案》部分时，正如在格里斯沃尔德诉康涅狄格克州(Griswold v.Connection)(控制生育案)中，正当程序不是“实体性的”；也就是说，它不是作为限制的独立的来源，而只是作为其他实体性权利的导管。
p69-70
关于剥夺问题，曾经一般是探讨正当程序的目的，现在则主要是根据两种类型来考虑。州根据剥夺条款剥夺财产，如果对公众有益，那么给予公平的补偿；根据正当程序条款剥夺财产，如果这些财产对公众是有害的，那么，完全不用给予补偿。① 通过行使州的警察权力，根据正当程序条款而实施的剥夺，可能会涉及对有形财产的剥夺，例如违禁品，涉案违禁品的实际所有权将转移给州；它们也可能涉及剥夺——从某种意义上说是“夺走(Ktakingaway)”——所主张的权利，但在此种情况下不发生所有权转移：或许存在着损失(剥夺),但是没有与之相对应的获得(给予)。②
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注：
①厄恩斯特·弗罗因德：《警察权力，公共政策和宪法权利》(Ernst Freund,The Police Power, Public Policy and Constitutional Rights),芝加哥：卡拉汉，1904年，第511节(“州行使国家征用权剥夺财产，因为它对公众有益；按照警察权力剥夺财产，因为它对公众有害”),第五修正案的剥夺条款特别(而且是排他的)指财产，而正当程序条款则泛指生命，自由或财产。
②用法律上的术语来说，如果承认一种权利一一正如在罗克纳一案中承认涉及劳动时间的契约自由，那么，该州可以根据“正当法律程序”取消此种权利。相比之下，如果不承认任何权利—正如在卡罗林产品公司案中，那么，立法就没有任何东西可以剥夺。
p70
判例三：剥夺甲方
剥夺甲方从来没有真正产生过法律箴言选集。到剥夺甲方的范式出现的时候，法律箴言已经不再流行了，但是它的精髓依然存在并继续使公众热血沸腾，特别是在案件涉及蕴含着重要道德价值的人身权利的时候。尽管格里斯沃尔德诉康涅狄格州一案，即生育控制案件，表面上是以其他理由作出判决的，但是，现在该案被看作是一个有关实体性正当程序的判决。而著名的(或许是声名狼藉的)罗诉维德堕胎案，坦白地说是根据正当程序条款来判决的。联邦最高法院以微弱多数作出判决，拒绝适用正当程序条款来质疑一部法律的合宪性，该法律禁止为自杀(所谓“死亡的权利”)提供专业的医疗帮助，①也拒绝适用正当程序条款来质疑另外一部法律的合宪性，该法律禁止同性性行为，即使是两个成年人之间彼此同意并且秘密进行的行为(所谓“同性恋者的权利”)。②在这类案件中，至少从法律的角度考虑，并不存在剥夺，因为权利根本就没有存在过。不过，可以大胆地预言，那些不受欢迎的少数人、好色之徒或其他人士，以及为那些挑战大多数人价值观念的职业辩护的人，都会进一步尝试援引正当程序条款。
剥夺甲方的范式以一种奇怪的方式使正当程序又返回到其原点。第五修正案，作为《权利法案》的一部分，于1791年增加到联邦宪法之中，但仅仅适于联邦政府。第五修正案规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或者财产；”1868年通过的第十四修正案，将同样的禁止性规定扩大适用于各州。由甲方到乙方的范式，尽管与正当程序有着长达几个世纪的联系，却仍然增加了一个原有公式中缺乏的要素：即转移要素。如果这一范式没有得到传播，这一要素或许永远都不会呈现出来。转移是契约的本质，传统上契约被定义为一种“为交换而达成的协议”。契约在美国法律中处于支配地位时，由甲方到乙方的范式也兴旺发达，并且有助于开创美国契约自由的时代，这绝不是偶然的。经济的实体性正当程序的衰亡意味着人们对政府行为剥夺了什么重新产生兴趣，而不管被剥夺的东西是否给予了他人，也不管是否具有明显的经济价值。具有讽刺意味的是，保护私有财产的历史热忱推动了正当程序条款的转变，使之由曾经作为自由市场的看门狗转变成为亲密个人关系中隐私的护卫者。剥夺权利，无论是被立法机关剥夺还是被行政机关剥夺，都必须具有正当性，而且不得专横地行使权力，尽管在没有经济内容的情况下，很难找到一个大家都普遍接受的判断专横的标准。
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注：
①华盛顿诉格鲁克斯伯格，《美国案例汇编》,第512卷，第702页(1997年)(Washington v. Gluckberg,521 U.S. 702[1997])。
②鲍尔斯诉哈德威克，《美国案例汇编),第478卷，第186页(1986年)(Bowers v. Hardwick，478 U.S. 186[1986])。
p71
词语是有意义的，所以短语“正当法律程序”也一定具有内容，或者(如果你愿意的话)还可以具有实质内容。在正当程序漫长的发展史中，程序性的内容当然是首先存在：只能“依据王国的法律”而起诉的要求，来自于强迫约翰国王勉强同意的大宪章。大宪章限制了君主处理其与臣民之间关系的方式。虽然程序也许看上去更像一种明显的形式而不是实体，但是在公共事务中它可能含有既是手段又是目的的意思。英国国王不能让一个人成为自己案件的法官，这意味着除了别的以外，他尤其不能仅仅通过挑选判决这个案件的法官来影响案件的审理结果，或者在一个涉及国王自己和他的臣民的案件中，完全由国王自己决定。美国的州在终止福利津贴之前必须提供某种公平的听证，这标志着承认这种福利津贴为一种法定权利。但是，在美国，正当程序所包含的实体内容，超出了刚刚提及的派生的实体内容。正如大宪章中的拉丁短语依据王国法律(per legem terrae*)”让位于爱德华·柯克爵士的英语译文“正当法律程序”一样，因此正当程序范式所禁止的范围得到了扩大，不仅包括个人成为自己案件的法官这种令人极端厌恶的事情，而且还包括意义不明确的剥夺甲方而授予乙方的范式。而正如中世纪早期，英国最初的王室政府让位于由代表组成的立法会议一样，因此，正当程序的限制既约束国王以及他的现代行政机关部门也约束立法机关。正如一个多世纪以前，米勒大法官在戴维森诉新奥尔良一案的判决中评论的那样，美国各州绝对不可能随心所欲地做任何事，因为他们必须遵循正当程序的要求。
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注：
*拉丁文里的Perlegemterrae,英文译文是By the law of the land：或者by due process of law.参见(布莱克法律词典》(Black's Law Dictionary),1990年版，第1139页。——译注
p72
普通法即“王国的法律”,产生于所有的宪法之前。在英国，仍然不存在成文的宪法法典，但是普通法本身提供了现在被认为是宪法内容的规则。正如位颇具影响力的英国学者所指出的那样，“宪法的普遍原则”——“就像所有由法官立法所形成的箴言一样”——只是从“在特定案件中决定私人人身权利的司法判决”中归纳出来的普遍规则。②晚至柯克时代，普通法与成文法之间的关系依然是不明确的。在美国，联邦宪法宣称自己就是“合众国效力最高的法律(the supreme law of the land)”,并且宪法修正案增加了正当程序保障这意味着，法官转而可以检验议会立法是否违反普通法的标准。③紧接着关于正当程序的含义的粗鲁的争执见证了普通法和宪法之间艰难的磨合。尽管爱德华·柯克爵士对政治权力的滥用(让一个人成为自己案件的法官)感到担忧，19世纪法学家们关注健全的经济学(剥夺甲方而授予乙方),1937年以后法官们又一直对个人权利被侵犯感到忧虑(剥夺甲方的权利)。由于某种原因，潜在忧虑使得一个又一个法官在提到“社会契约首要的大原则”时都将蔡斯法官铭记在心，而且都有办法在宪法条款中找到说法。“正当法律程序”很早就将它们进行了概括，但是其他的条款最近也开始适用。曾经认为是正当程序的问题，今天或许称为剥夺问题或者平等保护问题(反之亦然)。
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注：
①A.V.戴西；《宪法研究导论)(A.V. Dicey,Introduction to the Study of the Law of the Constitution),第7版，伦敦：麦克米兰，1908年，第191-192页。
②联邦法，第六条。
③参见例子，北卡罗来纳州诉无名氏，《北卡罗来纳州案例汇编》,第2卷，第28页，第29页(1794年)(State v. Anonymous,2 N.C. 28,29[1794])(国家的法律是指“根据普通法的做法”),北卡罗来纳州很有影响力的首席法官托马斯·拉芬(chief justice Thomas Ruffin)在一个重要的案件中有力地说明了问题的重要性；“这样的立法法案，就像它们自己所宣称的那样，是未经司法裁判机构审判而直接罚人或者剥夺公民的财产，而为此目的，对于权利问题的决定，就像
根据授予权利的法律来决定一样，它是根据源于我们祖先的普通法的做法风格和习俗来决定的，而不是有效的“国家的法律”(霍克诉亨德森，(北卡罗来纳州案例汇编),第15卷，第1页，第16页[1834年])(Hoke v. Henderson,15 N.C.
1,16[1834],参见，奥尔特：《北卡罗来纳州宪法》(Orth,The North Carolina State Constitution),第55-59页。
p73-74
剥夺甲方而授予乙方的范式阐述了自共和国建立就存在的一种权力滥用。虽然在原来的宪法文本里没有明确的提及，但是，它很快在正当程序条款(国家的法律)中找到了归宿。从这个意义上讲，实体性正当程序与其程序对应规则即让一个人成为自己案件的法官在这个国家是同时存在的，而让一个人成为自己案件的法官在宪法中也没有明确的出处。但是，如果说由甲方到乙方的范式显示出了某种不确定性的话，那么，作为自己案件的法官的意义从来都是明确的。后来，剥夺范式的重心从否定立法确定所有权——这是一种基本的司法功能——转移到否定立法干涉经济事业。这一重心转移一旦完成，实体性正当程序就形成了可以与程序性正当程序相匹敌的状况了。在实体性正当程序中，隐含在由甲方到乙方的范式中的处理重点反过来导致了对契约自由的强调，这最终又导致重心进一步转移到更简单的剥夺甲方的范式上，而且强调隐含在契约法中的意图促进了法律对个人隐私保护的承认。当实体性正当程序作为制约通常的管制立法的手段被最终抛弃之时，这种分类并没有随之一起结束；相反，实体性正当程序被划分为经济上的实体性正当程序——现在大多暂停不用——和非经济的(或社会的)实体性正当程序，这是在宪法发展方面不断引起争议的根源。
很难想象引导正当程序未来发展的另外的范式的出现。一方面，成熟的法律体系产生了比简单的法律箴言更为精巧的关于基本原则的论述，另一方面，剥夺甲方范式的表述已经高度抽象，以至于它不能提供多少实际的指导作用。正当程序禁止专横的政府行为，即剥夺(或者明显损害)生命、自由或者财产——或者同等重要的东西或者必要的附属物。所涉及的社会价值必须是对个人自治极为重要的和必不可少的，那就是罗克纳案件时代的契约自由与今天的隐私权利。
不可能对未来发展的细节详加叙述，但是，阐明细节的方法却是显而易见的。在美国，当正当法律程序被采纳作为一项宪法标准的时候，与之相随的是普通法从案件到案件的判决方法。“相似的案件应当获得相同的判决”,但是，由于没有两个案件是完全相同的，普通法的先例形成了一条环环相扣的推理链条。尽管最初的链环可能和最后的链环不是很相似，但是，最初的链环和最后的链环却由一个连续的系列而相关联。对于这种连续没有什么是必然发生的；错误已经(而且将要)铸就。但是，正当程序的标准不会在每一代法官手里都被重新化为公式；它，不论好坏，都将与过去联结在一起。就像剥夺甲方而授予乙方被认为违反正当程序一样，因为它就如同让一个人成为自己案件的法官一样糟糕；而且就像剥夺甲方而授予乙方让位于剥夺甲方一样，所以，对那些违反正当程序的新主张，需要通过与过去判例比较才能作出判断。无论是将过去的经验浓缩为简单的范式还是创立更复杂的论述，都必将影响到未来的正当程序要求。
译者前言（摘）
约翰·V.奥尔特是北卡罗来纳大学查贝尔希尔校区(University of North Carolina at Chapel Hill)法学院小威廉·兰德·凯南法学教授(william Rand Kenan,Jr.,Professor of Law)。1974年和1977年先后获得哈佛大学的J.D.学位和PhD.学位。法学院毕业之后，奥尔特担任美国第三巡回上诉法院约翰·J.吉本斯法官的助手。1978年加入北卡罗来纳大学(查贝尔希尔)法学院，教授财产法和法律史。奧尔特教授在财产法、宪法和法律史方面有很高的学术造诣，是一位很受尊重的法学家。他的主要作品包括《美国的司法权：美国历史上的第十一修正案》(The Judicial Power of the United States：The Eleventh Amendment in American History)(1987年),《团结与合谋：1721-1906年的行业工联主义法律史》(Combination and Conspiracy：The Legal History of Trade Unionism,1721-1906)(1993年),《正当法律程序简史》(Due Process of Law A Brief History)(200年),以及一系列学术论文。他的作品曾为联邦最高法院和北卡罗来纳州最高法院的判决所引证。
本书的主题——正当法律程序，是英美法的核心概念，它使诸如法治、经济自由、个人自治以及免于政府专断行为的侵害等价值观念具体化，因而是法学领域一个永恒的主题，数百年以来一直是法学家、法官及律师关注的重点。本书的篇幅虽短，但极富特色。首先，语言简洁，视野开阔。本书以极为简洁精确的语言总结了五百年法律发展的恢弘历史，为人们描述了正当法律程序观念发展演变的清晰轨迹。而沿着这条轨迹，人们可以准确地了解正当法律程序这一重要概念所包含的广泛的问题。其次，研究方法独特。作为一本研究法律历史的书，作者没有按照通常的讲故事的方法，而是以一种非常规的方式研究正当法律程序这一重大主题，那就是通过对在正当程序的法律史上充当范式的案例的分析，阐释正当法律程序的概念、发展及演变。用作者的话来说，就是“用典型案例阐述普通法的重要公式——‘正当法律程序”。因此，本书在美国学术界享有很高的声誉，诸位权威人士对此书发表了评论。有人说“奥尔特的书是一颗闪烁发光的宝石。它对每一位读者都有或多或少的益处。”有人说，“清晰易懂、非常准确，一流的论述。奥尔特的书值得每一位受过教育的律师放在自己书架的显著位置。”译者相信，对于我们中国读者而言，无论是法学院各专业的师生，还是司法领域的实务工作者，都可以从本书获得益处。
虽然正当法律程序是英美法的一个核心概念，尤其在美国是作为美国宪政制度的一部分而发展起来的。但是，正当法律程序所体现的价值具有普世性，是每一种法律制度都应当予以承认并加以保护的。因此，除了原产国英国和美国以外，当代法治国家的法律制度，包括宪法，都体现了正当程序的基本要求甚至将正当程序直接写入宪法。在我国，学术界对正当法律程序的研究尚未充分展开，更未将其上升到宪政层次加以研究。相信本书中文版的面世会对我们有所启发。
杨明成
2005年8月8日于
重庆歌乐山下西南政法大学寓所
中文版前言
非常荣幸，我的这本关于正当法律程序的小薄册子已经被译成中文出版。而我要深深地感激杨明成教授从事这一艰辛的工作。我衷心希望我能以这种微不足道的方式促进各民族之间的相互理解。
中国与西方之间的贸易曾沿着从西安到地中海沿岸的丝绸之路持续了数百年。漂亮的中国纺织品穿越沙漠，越过高山运往他乡并换回当地的产品和贵重金属。除了商品交易，作为人民分享各自文明的精华，思想也得以交流。我愿意想象我的书跨越国界沿着很久以前丝绸与思想走过的路传播。
人们总是对不同的文化怀有浓厚的兴趣并渴望互相学习。但是，人们又植根于他们自己的文化与传统。思想是特定时代和特定地域的产物。我试图描述的正当法律程序概念，发端于数百年以前的英国，并由英国殖民者携带到美洲。美国革命之后，正当法律程序有了宪法法典的保障。经年累月，一代又一代法官对其加以解释并适用于新的情况。我的愿望是，通过对这一概念在特定语境下的阐释，帮助其他人了解它是如何演变以及它在今天的含义为何。
虽然正当法律程序是作为美国宪政制度的一部分发展起来的，并因此而局限于一个国家，但是，正当程序概念包含了一种具有普世价值的观念——法治观念，即要求审判公开，法官独立以及具有强制执行力的裁决——这些正当法律程序的基本要求。在美国，正当程序也使其他一些价值观念得以具体化，这些价值观念包括：经济自由、个人自治、免受专横的政府行为侵害。尽管这些观念在别处以正当法律程序之外的其他名义为人们所知晓，但是，这些观念也是每一种法律制度应当予以承认并加以保护的普世价值。愿我的这本小书有助于这些经世价值的传播！
约翰·V.奥尔特
2004年6月于
查贝尔希尔，北卡罗来纳州
目录
译者前言 /1
中文版前言 /1
序言 /3
写给读者 /6
第一部分引论：着手处理案件 /1
第二部分判例一：让一个人成为自己案件的法官——程序性的正当程序 /11
第三部分判例二：剥夺甲方而授予乙方——意义不明确的范式 /25
第四部分判例二(续):剥夺甲方而授予乙方——经济上的实体性正当程序 /38
第五部分判例三：剥夺甲方—非经济的实体性正当程序 /54
第六部分结论：正当法律程序—程序与实体 /62
精选参考文献 /75
判例表 /78
索引 /87
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“程序正义”专题
- 【书摘】《看得见的正义》| 正义该以什么样的方式实现
- 【书摘】《看得见的正义》| 正义先于真实 (p152，引用了“分蛋糕”的示例)
- 【书摘】罗尔斯 |《正义论》怎么分蛋糕公平
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以上仅供参考，谢谢！
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