《宪法学讲义》读书笔记 (3)
宪法的制定
有关宪法制定的理论：宪法制定权利论，简称为“制宪权”。
该理论既涉及宪法制定问题，也涉及宪法修改问题，理论的覆盖面比较广。主要阐述制宪权的性质、主体、行使方式，以及制宪权与修宪权的关系等重大理论问题。
1.理论的提出
第一次明确提出“制宪权”概念的人物是法国大革命期间的思想领袖和政治家西耶斯。
其制宪权理论主要包括以下内容：
(1)制宪权主体应该是人民（国民），但是人民（国民）不可能、也没有必要一个人一个人分别行使制宪权，而是可以委托不同于通常立法机关代表的特别代表来实行。西耶斯认为，国民代表可以相对独立出来，自己决定和表达意志，但他们所表达的意志就应该拟制为国民意志，即国民代表的意志是独立的。此为近代最典型的代表观念。西耶斯的“国民”和“人民”观念交互使用，主要指第三等级。（法国当时有三个等级，分别是僧侣、贵族以及市民，包括资产阶级和贫苦的劳动人民。前两个等级有特权，第三等级是平民。）卢梭曾经反对代表制，主张直接民主，但是直接民主制在现代国家中是很不现实的，只能适用于“小国寡民”的社会。
(2)制宪权没有界限。制宪权最高，是至高无上的一种权力。因为宪法是国民意志的体现，而国民意志本身就是一种法，它只服从于自然法。
(3)宪法制定权力与宪法所制定的权力不同。立法权属于宪法所制定的权力，是根据宪法产生出来的权力，它不是“制定宪法的权力”，因此，一般不认为立法机关拥有制定宪法的权力。
(4)宪法修正权是制宪权的作用。制宪权在起作用的时候就产生出修宪权，修宪权是制宪权的一个部分。这个观点有问题，后来被推翻了。
2.理论的发展
德国法学家施米特关于制宪权的观点：
(1)制宪权是一种有能力对政治统一体的体制作出全盘决断的实力或权威的政治意志。该观点的主要缺陷在于重视法的强制性，而忽视法的正当性。
(2)制宪权是一种“原生性权力”，但总是处于“自然状态”之中，不受任何规范性的约束，没有界限。西耶斯认为制宪权还受自然法的约束，而施米特根本排除了任何约束。
(3)国民和君主都只是这种权力的担当而已。施米特将制宪权主体的概念抽象化，抽象成一种模糊的神的形象。这种神的能力附着在谁的身上，谁就成为制宪权的主体。
(4)修宪权是制宪权所确定的一种权力，具有界限。该观点被维持了下来，其他观点大部分被推翻。
3.理论的完善
日本学者芦部信喜的观点：
(1)制宪权是一种超实定法秩序的权力，处于政治与法的交叉点，但并非绝对无界限的权力，其受制于宪法自己主张自己存在的前提，即“根本规范的”限制。在芦部信喜看来，宪法的根本规范有：一、人民主权原理，二、人权保障原理。在二者之上还有更高的根本规范，即人的尊严。因此，宪法受到自己主张之际应该存在的前提的约束。
(2)制宪权的主体是国民，但是发动方式可通过特别代表，比如国民会议、制宪会议、国民议会等。
(3)修宪权是“制度化了的制宪权”、是制宪权的“卫兵”。制宪权是一种原生性权力，行使之后产生出实定宪法，同时也会把自身转化为修宪权，并规定到宪法当中。在这个意义上，修宪权就是制宪权法定化后的样态，因此它必须维护制宪权及其成果。这本身也说明：修宪权具有界限。
芦部信喜的理论实际上是一种权力自我约束的理论。中国古代思想也是将“节制”作为政治美德。
