国际私法趋同化与国际私法学

这是我为研究生考试准备的论述题。

大凡专业课考试，很奇怪的，都喜欢考大原则的论述题。美名对学科素养的综合考察。但我认为，这种大论述题，对于选拔性的应试考试而言，格调太高，最后导致了背书式的考试。但这也是没有办法的。

我今天要写的题目就是这样的。它的内涵之广阔，既是国际私法学经典的学术论题，又可以串联出学科从古老的意大利到今天的"一带一路"的历史，同时暗含了许多重要的学科方法。我发现我对它的把握不足，因此决定下午重新梳理一遍。

怎么样思考这个题目？本文的思路来自李双元、程卫东、李先波1996年发表在《法学评论》上的《重构国际民商秩序中的国际私法》一文。

例行公事，要对题目中的基本概念进行分析。在此，对于国际私法的概念，尤其是国际私法的范围的讨论，采用韩德培老师的"飞机说"的观点，既包含冲突法，也有实体法，还有程序法，更包括统一实体法。而"趋同化"一词，指的是一种法律在自身发展过程中，由于内在或外在的因素，不断与同类法律呼应甚至类似的趋势。我接下来要从三大方面说明"国际私法的趋同化"。

一、国际私法趋同化的原因

谈论国私趋同化的原因，很大程度上是在讨论国际民商事法律冲突的产生原因，换言之，国际私法的产生原因。

1、国际民商事交流的产生与繁荣 。

2、由1直接带来的各国直接法律上的交流与合作。

3、由1和2直接带来的国际私法的国际交流与合作，即国际私法的统一立法趋势，包括冲突法、实体法、程序法领域。

4、国际私法学本身的从国家主义到普遍主义的发展趋势。

二、国际私法趋同化的历史与现实表现

从学科的历史表现来看，也可以得出国际私法趋同化的趋势。国际私法的荷兰学派是学科历史上的重要组成部分，其历史背景是当时荷兰出现了"国家主权" 学说，因此大家都非常强调法律关系的内国性。产生了著名的"胡伯三原则"。但主权学说并不意味着法律关系的内国化，相反，正是因为看到了城邦之间法则的独立性，才产生了国际私法。因此，主权学说产生了"礼让说"。这分别为美国的斯托雷和英国的戴赛所继承发展，我们在既得权和国家的自愿礼让中来处理国与国之间的关系。

这只是国际私法的一个层面。18世纪，德国的萨维尼的"法律关系本座说"，用其天才般的洞见，实现了国际私法方法论上的变革。无论是主权，还是既得权或者礼让，都不可避免地讨论起国与国的关系。然而，在私法的领域，决定法律关系的不应该是公法的控制，而是私法的法律关系本身。无论在哪一个国家，法律关系的产生变更消灭都只与法律关系自己有关系。我们成功地从讨论孩子他爸，完成了孩子自我心灵与灵魂的成长的变革。"法律关系本座说"主张对每一个法律关系具体分析，根据法律关系的性质来主张法律的适用。萨维尼在《当代罗马法体系（第八卷）》中详细论述了法律的空间效力问题。

我好像偏题好久了。总之，"法律关系本座说"的提出，使得大家都认识到了法律冲突的本质，从而知道了可以用法律关系来选择法律适用。换句话而言，大家既然知道了做牛油火锅的方法，万变不离其宗，我们最后总会吃到一样的牛油火锅。

而在现实表现中，国际私法的趋同化也是显而易见的。最近，中国签署了《选择法院协议公约》。。好吧，我忘了我对这个例子的论证思路了。

三、国际私法趋同化讨论的意义

这是我思考了很久的问题。为什么我报考的学校屡次三番的考这一题？那些论证某种似是而非从不谈具体问题的大论调有什么意义？"国际私法"的趋同化学说从1996年就有专门的文章了，和我的年纪一样大，为什么说这么久？

从原文来看，对趋同化的讨论主要是用来回应国际私法的范围问题。只要论证了国私的趋同化趋势，在逻辑上就可以把不同归纳为相同。从而得出，凡是与解决各国法律冲突有关的法律规范，就是国际私法的范围，这样的结论。

但是问题是，对于国际统一实体法而言，我真是想不到有任何理由需要纳入国私来讨论。其本身就是有清晰独立的学科体系的，也很少使用国际私法有特色的分析思考方法。就举一个例子，关于著作权的《伯尔尼公约》，你与国际私法有什么关系？对我而言，这恐怕是国内国际私法学的司马昭之心了。

我一定回想起来我举《选择法院协议公约》的动机的。另外，请今年再考一遍。