【转】范立波：法理学如何回应实践

法理学实际上就是法哲学，是对法律性质的哲学研究。法理学一词是由日本东京大学的穗积陈重（1856-1926）创造的。当时日本的法哲学受黑格尔的思辨哲学影响甚深，令许多学生望而生畏，穗教授遂将英文的jurisprudence翻译为“法理学”。当然，改变译名并不能使法理学变得亲切而有趣。在许多法学院学生的眼里，法理学依然是难懂又无味的一门课程。法律实务家也认为它对自己的职业没有帮助。一些理论家也表达了某种反理论（anti-theory）倾向，比如，费什（Stanley Fish）认为法律人的工作与木匠活一样；木匠在使用钉子时，并不需要一个关于钉子的理论，同样，法律人在解释和适用法律时，也不需要一个关于法律的抽象理论，而是依赖“法律人的思维方式”、法律方法等高度职业化的技术，或某些教义性的学说。有趣的是，不少法理学者似乎也在响应这一主张，他们认为法理学的目的是要促进我们对法律的“社会理解”，但不会涉及到“特定争议如何决定，文本如何解释，或者制度如何建构”等规范性问题，也就是说，法理学应该在这类规范性问题上保持中立（normatively inert）。这种理论的极端形态，就是以高度专业化和技术化的方式，去发现和弥补既有理论的缝隙和漏洞，或澄清某些理论的真正意义，这种做法使得法理学研究堕落为小圈子里的沙龙法理学。 其实，在苏格拉底时期，哲学是一项非常朴实的事业。哲学就是一种日常对话。哲学之所以必要，是因为人们经常提出某些主张，却不了解其主张的真正含义，这些主张也可能没有根据。哲学家的工作，就是要以类似助产术的方式，协助人们确定自己的主张究竟意味着什么，检讨其主张是不是有根据。当然，与其他理性反思相比，哲学的反思是最具彻底性的，它所关注的是最一般和最根本的问题。比如，在《游叙佛伦》篇中，游叙佛伦告发了他父亲，并引用了宙斯的某些做法来为自己辩护，说他这样做是为了敬神。而苏格拉底则将对话引向什么是虔敬这一问题。看上去这是一个非常抽象的理论问题，但它却是解决实践争议所必须依赖的，因为我们如果不知道什么是虔敬，就无法判断怎么做才算是正确的敬神行为。对虔敬的一般性反思，确定了虔敬的性质，也为具体的实践判断提供了基本的原理和原则。 由此可见，最初的哲学并不抽象，也不高远。哲学问题是从具体实践中产生的，用比较理论化的术语来说，哲学其实是内置于实践之中的，是对实践的根本性和一般性问题的反思，所以，对哲学问题的抽象反思，就是在理解和回应实践问题。充分自觉的实践也依赖于理论的反思和辩护。当然，苏格拉底的哲学活动是建立在一个基本前提之上的，即：正确地生活，比活着本身更重要，所以苏格拉底才说，未经审查的生活是不值得过的。凡是渴望正确地生活的人，都不应该拒绝哲学。 法哲学无非是哲学在法律领域的运用。法律是最重要的社会制度，它确定了我们生活的基本框架，所以，如何看待法律就是一个相当严肃和不得不重视的问题。诚然，我们对法律拥有一系列的信念，这些信念支持着法律实践。可是，相信这些信念的人，未必真正了解这些信念，也可能没有审慎检讨过这些信念是否有根据。比如，很多人相信公民有守法的义务，却很少意识到，这个主张不但要求公民服从良法，还要求服从恶法。一旦我们呈现了公民守法的义务的真正内涵，许多人都会放弃这一主张；如果他继续坚持存在守法义务，这种澄清也确定了他要证成（justify）自己主张的难题，即：他必须说明公民为何具有服从恶法的义务。 再如，我们都主张依法裁判是法官的职责。这个主张预设了法官知道法律是什么，但这个预设的立场，其实是相当含混的。如果我们仔细观察，就会发现，法律解释及其方法论上的许多争议，与法律观与合法性价值这类根本性的问题，是内在关联在一起的。由于对这些根本性的问题见解不一，所以，即使是在专业精通、解释技艺娴熟的大法官们之间，也仍然会对法律解释问题存在严重的、甚至难以弥合的分歧。 对理论与实践关系的许多误解，大多是因为忽视了实践的性质。正如德沃金所指出的，法律实践的一个重要特征是论辩性。实践论辩包含了多个梯度的结构。在简单案件中，论辩的深层次结构不会呈现出来，而在疑难案件中，随着异议的力度增强，论辩双方就会被迫澄清自己的主张，并通过不断提高辩护的梯度来维护自己的主张，最终会上升到法律观或合法性价值这类抽象的哲学问题。我们对具体实践的许多主张，最终也取决于我们对一般性问题的看法。法理学的主要责任，是在面对法律争议时，将实践中潜藏的深层观点揭示出来，并予以严格的检验，消除其中的盲点和错误，进而为实践提供最佳的理论辩护。 如果上述看法大致不差，理论确实是服务于实践的。法理学应该成为实践哲学的一部分，将自身视为实践难题的解决方案。首先，法理学家应该关注法律争议，对争议的问题及其困扰的根源做出透彻的说明，因为只有当行为人承认法理学家的问题是他的真正问题时，他才能够对我们的理论产生兴趣。法理学者也可以代行动者发问，比如，他可以将实践中预设的、通常被信以为真的深层观念或标准“问题化”。其次，法理学家所提出的解决方案，应该是到目前为止是最佳的解决方案，如果满足了这两个条件，他的解决方案才能够被行为人所接受。法理学就能够通过改变法律社群的某些深层共识，进而影响法律实践。 将法理学视为实践问题的解决方案，决定了好的法理学，可能既是特殊的，也是一般的，能够从本国的法律实践中发掘具有理论价值的问题。不过，理论家也可能只在抽象的层面上展开反思，也就是说，在理论的层面，你可能看不到本国问题，但他的思考仍然是由本国问题引发的。本国的法律实践塑造了他看待问题的独特视角和眼光，可能也会在一定程度上，决定了回答这些问题的风格和气质，如果这种思考是有价值的，它就回应了本国的实践问题，也做出了理论上的贡献。 需要注意的是，法理学虽然具有“从实践中来”这一特征，但它毕竟不是具体的“策论”。法理学处理的是实践的一般性问题，或许也可以说，是一般性把我们带入到法理学的核心。这些说法虽然算不上什么高论，但仍有利于澄清对法理学的某些误解。比如，如果你研究哈特或德沃金，而不扯上点中国问题，就会受到指责。一位同学曾经告诉我，他写了一篇论文，老师评价很低，说他不关注中国问题，他就在论文前面加上了一个中国的案例，其他内容基本没变，结果得到了很高评价。这种做法其实是相当狭隘的。如果我们不能从问题的性质发现它与法律实践的内在关联，只是看论文里有没有中国的案例、制度或实践，只能说明我们对自身的案例、制度和实践的结构理解不够深入，同时也忽视了法理学服务于实践的特殊方式，即它是通过对一般性问题的反思来服务实践的。既然法理学讨论的是一般性问题，严格而言，就不存在所谓中国的法理学问题或英国的法理学问题。哈特的《法律的概念》一书，讨论的核心问题是法律的性质，特别是法律与强制和道德的区别，这些都是法律实践的根本性和一般性的问题，我们不能因为哈特是英国人，就说他考虑的是英国问题。相反，它们也是我们的问题，是任何严肃地对待法律实践的人都不能不认真对待的。判断一个理论好不好，不是看它是由哪一个国家的学者提出来的，或有没有讨论中国的案件、制度或某些实践，而是看它是不是提出了有价值的一般性问题，对这个问题是否做出深刻和独到的解答。我们讨论哈特、德沃金和拉兹对这个问题的看法，不过是因为他们的理论确实代表了这个领域的最高水平，所以，通过研究他们的一般性理论，可以促进我们对法律实践的理解。 在目前的学术环境下，强调理论的一般性是有益的。苏力先生早年曾经对自己、也是对同行提出了一个相当尖锐的问题：什么是你的理论贡献？确实，学者如果缺乏抱负，就很难做出真正的贡献。但是，要做出理论贡献，必须先理解什么是理论贡献。既然法理学是一般性的理论，判断我们是否做出了法理学上的贡献，也就取决于理论家能否在一般理论层面上提出新的观点或看法。遗憾的是，法理学的这一学科性质仍然没有得到足够的重视，或由于缺乏从实践中构造一般问题的意识和能力，仍然停留在对具体问题的具体论述层次上。也有些学者热衷于运用国外的理论来解释和说明中国的法律实践，或提出相应的解决方案，这种研究固然也算是一种贡献，而且这种贡献也可能是理论上的，但真正的理论贡献，是贡献一般理论而非应用他人的理论。如果我们只是援引德沃金、波斯纳或哈特的理论来解释中国的法律实践，即使这种运用很成功，也只不过是证明了这些被援引的理论是好的理论。没有一个有雄心的理论家会满足于应用他人的理论，而不致力于提供独特的、富有竞争力的新理论。只有当我们的法理学家能够提出一套与德沃金、波斯纳或哈特竞争的理论时，中国的法理学才算做出了真正的理论贡献。这无疑是一个长远的目标，因为它要求理论家必须具有将实践予以理论化的功力，目前我们能说的是，理论家要不愧于实践，首先要知道什么是真正的理论贡献，并具有做出真正的理论贡献的雄心。

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