【笔记】博登海默：法理学2
第十一章 正义的探索
1、普罗透斯似的正义之面
“满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度——这是维持文明的社会所必须的——这是正义的目标”
柏拉图——“每个公民都必须在其所属的地位上尽自己的义务，做与其本性最相适应的事情。”但他认为一些人生来是统治者，而另一些人则是天生的农民。
亚里士多德——“正义存在于某种平等之中”。不过他也容忍某些不平等的存在，例如男人对女人的支配。
莱斯特。沃德——平均主义的正义观。“每个人不论其性别、种族、国籍、阶级和社会背景，都应当被给予充分的机会去过一种有价值的生活。”
沃德认为“智识同阶级背景是毫无关系的。而且从很大程度上来讲，它取决于环境因素，特别是取决于是否能够让所有的人都接触到所有可资使用的信息资料以及是否能够像所有的人开放昔日的智慧遗产和当今的知识财富。”
赫伯特。斯宾塞——同正义想联系的最高价值不是平等，而是自由。
“平等和自由很容易发生对立”
一方面，自由的扩大不一定增进平等，如把不干预私人活动做为政府的首要原则，可能会产生一种高度不平等的社会形态。（如资本主义）
另一方面，仅仅强调平等，则可能扼杀增进美德的激励因素，而这种因素对于社会文明进步是大有益处的。
约翰。罗尔斯——试图把自由和平等这两种价值结合起来
托马斯。霍布斯——用安全的方法解决政治正义和社会正义。安全是首要目标，自由和平等应当服从正义最高的政治活动的目标。
尽管有不同的观点，我们应当注意这样一个事实“即不同的社会经济制度都得到了各自著名的代言人的辩护，而且也得到了大多数人的接受。”因此，正义观看起来是一种完全主观的东西，它是否具有理性，值得研究呢?
2、正义与理性
凯尔森认为，“涉及到基本价值之判断的正义问题是无法用理性的方法来解决的。”
但本书的结论为：“社会秩序中的正义问题在相当广泛的程度上可以进行理性讨论和公正思考。”但是，也承认“在需要人们对终极价值之间进行选择或对其进行先后排序的棘手问题中，非理性的影响无法被完全排除。”
3、正义的概念范围
乌尔比安：正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。
分配正义——关注的是社会成员或群体成员之间进行权利、权力、义务和责任配置的问题。
当一条分配正义的规范被社会成员违反时，矫正正义就开始发挥作用。
4、正义与自然法
正义与自然法的关系极为紧密。
“的确存在着一些最低限度的正义要求，这些要求独立于实定法制定者的意志而存在，并且需要在任何可行的社会秩序中予以承认。”这些要求可能存在几个来源：一、生理构造；二、人的心理特征，三、人性的理智部分。
一、生理构造
生理需要人吃一定量的食物和一定量的睡眠，人有性欲，因此，规定了不足够的食物的数量，和每天工作20小时和禁止性交就是违背自然法的。
二、心理需求
绝大多数人对保护生命都具有一种强烈的欲望。所以，人类学家一致认为，不曾有一个社会组织是在没有正当理由的情况下，就允许杀害群体其他成员的。但是，确实也存在一些特定的社会条件下曾经为了节约粮食或限制社会成员的数目而杀害老人和婴儿的做法被视为正当。即使在现代社会中，为缓和人口问题的各种压力，流产在某些保护措施下也得到了允许。但是，并不影响这样一个事实的成立，即故意杀害一个清白无辜的人是应当受到严责和谴责的。这本身就是自然的社会法的一个重要的范例。
三、人的理性
人的本性之中包含了理性能力，因此理性认识在某种程度上也是“自然法”。
例如对强奸和乱伦的限制几乎所有社会都是禁止的，这是理性的自然法。
四、关于法律过程的自然法原则
1、未违反法律者不应当被判有罪。
2、在双方当事人的争辩中，双方当事人都应当有机会获得机会陈述己见
3、一个法律制度必须为保护权利和补偿损失提供公正的法庭，而且任何人不能成为自己的法官。
5、正义与自由
要求自由的欲望是人类根深蒂固的一种欲望，无论是小孩子还是成年人。
“人们赋予自由的这种价值为一种事实所证明，即监禁在任何地方都是作为一种刑事制度的手段加以应用的。”
如果对自由不加以限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者，无政府主义的政治自由转化为依赖篡权者个人的状况，无限制的经济自由也会导致垄断的产生。
“美国宪政的大部分历史解释为美国最高法院试图在自由和政府权力这两个逆向观念之间创制一种可行的平衡的努力。”
6、正义与平等
法律始终是增进自由的一宗重要力量，与此同时也是限制自由范围的一种重要工具。同样，法律对于平等也起着一种相同的双重作用。
法律平等的意义不外是“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待。”但，显然，其本身并未包含防止人们采用专断的或不合理的类分标准的措施。
当立法者被禁止在其立法中进行不合理的分类时，这就在平等的阶梯上前进了一大步。
平等是对抗特权的，但是，平等在某种程度上却需要特权来维持
“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采用这样一种方法，即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等，而这可能需要赋予社会地位低下的人以应对生活急需之境况的特权。”
“给予人们和群体平等与不平等的程度，往往是依客观的生产状况而定的，依基本上无法控制的社会现实状况而定的，依社会进化的一半状态而定的，以及依靠现有的认识和理解水平而定的。”
为正义而斗争，在许多情形下都是为了消除一种法律上的或为习惯所赞同的不平等安排而展开的，因为这种不平等安排既没有事实上的基础也缺乏理性。
虽然为解放但是被歧视的群体而进行的斗争在法律史上一直占有一席显著地位，但是它却从未能实现人与人之间的完全平等。主张社会绝对平等，同人与人之间在天赋和能力方面的不平等等现象很可能是不相符合的。
7、正义与安全
法律对于权利来讲是一种稳定器，而对于时空的权利来讲则是一种抑制器。
一种合理的稳定生活状况是必要的，否则杂乱无序会使社会四分五裂，然而稳定也必须为调整流出空间，一味的强调稳定，只会导致停滞，最终还会导致衰败。
8、正义与共同福利
自由、平等、安全这三个价值中没有一个价值是应当得到无限承认和绝对保障的。与三个价值对应的三种激进观点：无政府主义的绝对自由论、绝对的平均主义和抵制变革并沉醉于安全的偏见，很容易产生那些与实现他们所旨在达到的目标相反的结果。
这三个价值之间也常常会发生冲突，一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等、安全方面创设一种切实可行的综合体和和谐体。
我们必须得出这样一个结论，即每一个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他权利相协调的任务。
一种在物质上和知识上都具有高度发展的文明，并不能确保一种善的生活，除非它也教导人们为了他人的利益而自我约束的方式去调合自我利益，教导人们尊重他人的尊严，并教导人们去设计调整各种层次，包括国际社会层次，的群体生活的共存与合作的适当规则。
1、普罗透斯似的正义之面
“满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度——这是维持文明的社会所必须的——这是正义的目标”
柏拉图——“每个公民都必须在其所属的地位上尽自己的义务，做与其本性最相适应的事情。”但他认为一些人生来是统治者，而另一些人则是天生的农民。
亚里士多德——“正义存在于某种平等之中”。不过他也容忍某些不平等的存在，例如男人对女人的支配。
莱斯特。沃德——平均主义的正义观。“每个人不论其性别、种族、国籍、阶级和社会背景，都应当被给予充分的机会去过一种有价值的生活。”
沃德认为“智识同阶级背景是毫无关系的。而且从很大程度上来讲，它取决于环境因素，特别是取决于是否能够让所有的人都接触到所有可资使用的信息资料以及是否能够像所有的人开放昔日的智慧遗产和当今的知识财富。”
赫伯特。斯宾塞——同正义想联系的最高价值不是平等，而是自由。
“平等和自由很容易发生对立”
一方面，自由的扩大不一定增进平等，如把不干预私人活动做为政府的首要原则，可能会产生一种高度不平等的社会形态。（如资本主义）
另一方面，仅仅强调平等，则可能扼杀增进美德的激励因素，而这种因素对于社会文明进步是大有益处的。
约翰。罗尔斯——试图把自由和平等这两种价值结合起来
托马斯。霍布斯——用安全的方法解决政治正义和社会正义。安全是首要目标，自由和平等应当服从正义最高的政治活动的目标。
尽管有不同的观点，我们应当注意这样一个事实“即不同的社会经济制度都得到了各自著名的代言人的辩护，而且也得到了大多数人的接受。”因此，正义观看起来是一种完全主观的东西，它是否具有理性，值得研究呢?
2、正义与理性
凯尔森认为，“涉及到基本价值之判断的正义问题是无法用理性的方法来解决的。”
但本书的结论为：“社会秩序中的正义问题在相当广泛的程度上可以进行理性讨论和公正思考。”但是，也承认“在需要人们对终极价值之间进行选择或对其进行先后排序的棘手问题中，非理性的影响无法被完全排除。”
3、正义的概念范围
乌尔比安：正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。
分配正义——关注的是社会成员或群体成员之间进行权利、权力、义务和责任配置的问题。
当一条分配正义的规范被社会成员违反时，矫正正义就开始发挥作用。
4、正义与自然法
正义与自然法的关系极为紧密。
“的确存在着一些最低限度的正义要求，这些要求独立于实定法制定者的意志而存在，并且需要在任何可行的社会秩序中予以承认。”这些要求可能存在几个来源：一、生理构造；二、人的心理特征，三、人性的理智部分。
一、生理构造
生理需要人吃一定量的食物和一定量的睡眠，人有性欲，因此，规定了不足够的食物的数量，和每天工作20小时和禁止性交就是违背自然法的。
二、心理需求
绝大多数人对保护生命都具有一种强烈的欲望。所以，人类学家一致认为，不曾有一个社会组织是在没有正当理由的情况下，就允许杀害群体其他成员的。但是，确实也存在一些特定的社会条件下曾经为了节约粮食或限制社会成员的数目而杀害老人和婴儿的做法被视为正当。即使在现代社会中，为缓和人口问题的各种压力，流产在某些保护措施下也得到了允许。但是，并不影响这样一个事实的成立，即故意杀害一个清白无辜的人是应当受到严责和谴责的。这本身就是自然的社会法的一个重要的范例。
三、人的理性
人的本性之中包含了理性能力，因此理性认识在某种程度上也是“自然法”。
例如对强奸和乱伦的限制几乎所有社会都是禁止的，这是理性的自然法。
四、关于法律过程的自然法原则
1、未违反法律者不应当被判有罪。
2、在双方当事人的争辩中，双方当事人都应当有机会获得机会陈述己见
3、一个法律制度必须为保护权利和补偿损失提供公正的法庭，而且任何人不能成为自己的法官。
5、正义与自由
要求自由的欲望是人类根深蒂固的一种欲望，无论是小孩子还是成年人。
“人们赋予自由的这种价值为一种事实所证明，即监禁在任何地方都是作为一种刑事制度的手段加以应用的。”
如果对自由不加以限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者，无政府主义的政治自由转化为依赖篡权者个人的状况，无限制的经济自由也会导致垄断的产生。
“美国宪政的大部分历史解释为美国最高法院试图在自由和政府权力这两个逆向观念之间创制一种可行的平衡的努力。”
6、正义与平等
法律始终是增进自由的一宗重要力量，与此同时也是限制自由范围的一种重要工具。同样，法律对于平等也起着一种相同的双重作用。
法律平等的意义不外是“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待。”但，显然，其本身并未包含防止人们采用专断的或不合理的类分标准的措施。
当立法者被禁止在其立法中进行不合理的分类时，这就在平等的阶梯上前进了一大步。
平等是对抗特权的，但是，平等在某种程度上却需要特权来维持
“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采用这样一种方法，即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等，而这可能需要赋予社会地位低下的人以应对生活急需之境况的特权。”
“给予人们和群体平等与不平等的程度，往往是依客观的生产状况而定的，依基本上无法控制的社会现实状况而定的，依社会进化的一半状态而定的，以及依靠现有的认识和理解水平而定的。”
为正义而斗争，在许多情形下都是为了消除一种法律上的或为习惯所赞同的不平等安排而展开的，因为这种不平等安排既没有事实上的基础也缺乏理性。
虽然为解放但是被歧视的群体而进行的斗争在法律史上一直占有一席显著地位，但是它却从未能实现人与人之间的完全平等。主张社会绝对平等，同人与人之间在天赋和能力方面的不平等等现象很可能是不相符合的。
7、正义与安全
法律对于权利来讲是一种稳定器，而对于时空的权利来讲则是一种抑制器。
一种合理的稳定生活状况是必要的，否则杂乱无序会使社会四分五裂，然而稳定也必须为调整流出空间，一味的强调稳定，只会导致停滞，最终还会导致衰败。
8、正义与共同福利
自由、平等、安全这三个价值中没有一个价值是应当得到无限承认和绝对保障的。与三个价值对应的三种激进观点：无政府主义的绝对自由论、绝对的平均主义和抵制变革并沉醉于安全的偏见，很容易产生那些与实现他们所旨在达到的目标相反的结果。
这三个价值之间也常常会发生冲突，一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等、安全方面创设一种切实可行的综合体和和谐体。
我们必须得出这样一个结论，即每一个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他权利相协调的任务。
一种在物质上和知识上都具有高度发展的文明，并不能确保一种善的生活，除非它也教导人们为了他人的利益而自我约束的方式去调合自我利益，教导人们尊重他人的尊严，并教导人们去设计调整各种层次，包括国际社会层次，的群体生活的共存与合作的适当规则。
