如何判定所申请的商标是否构成近似
本案要旨
商标近似判定既要考虑标志整体的近似程度，也要考虑部分要素的近似程度。不能将要素近似等同于标志近似。在特定条件下，部分要素近似能够对标志近似产生影响。
案情
第7743050号“CASTEL家族”文字商标（下称申请商标）由法国卡思黛乐兄弟简化股份公司（下称卡思黛乐公司）于2009年10月9日向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）提出注册申请，指定使用在第33类葡萄酒等商品上。
第1743832号“绿家族”文字商标（下称引证商标）的申请注册日为2001年3月19日，核定使用在第33类葡萄酒等商品上。经续展，该商标专用期限至2022年4月6日，商标注册人为吉林省绿家族实业有限公司。
针对申请商标的注册申请，商标局作出决定：驳回申请商标的注册申请。卡思黛乐公司不服该决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）申请复审，商标评审委员会作出商评字[2013]第95666号《关于第7743050号“CASTEL家族”商标驳回复审决定书》（下称被诉决定），认为：申请商标的显著认读汉字“家族”与引证商标的文字构成、呼叫、视觉效果等方面相近，且含义上无显著区别，构成近似商标；申请商标与引证商标共同使用在同一种或类似商品上，容易导致消费者混淆误认。在案证据不足以证明申请商标经过使用具有一定的知名度和影响力，进而足以与引证商标相区分。商标评审遵循个案审查原则，认为卡思黛乐公司的在先商标与该案申请商标不同，其在先权利不能当然及于该案申请商标。综上，商标评审委员会根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
判决
北京市第一中级人民法院经审理认为：申请商标由“CASTEL家族”文字构成，引证商标由“绿家族”文字构成，尽管两商标均包含“家族”文字，但整体上在文字构成、呼叫、含义等方面区别明显，未构成近似商标，两商标共同使用在同一种或类似商品上，不会导致相关公众的混淆误认，未违反第二次修正的商标法第二十八条的规定。依照1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销被诉决定；商标评审委员会重新作出驳回复审决定。商标评审委员会不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。
评析
第二次修正的商标法第二十八条规定：“申请注册的商标www.0535600.com，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似以是否导致混淆为判断标准，受到多种因素的影响，如标志的近似程度、商品的类似程度、商标的使用情况、商标的强度等。其中，标志的近似程度是首要考虑因素，特别是在商标驳回案件中，通常因缺乏其他因素的证据，标志的近似程度对于商标近似性判定更为重要。
《最高人民法院关于审理商标民纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商标民事解释》）第九条第二款规定：商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。因此，标志近似的判断既要考虑标志要素的近似程度，也要考虑标志整体的近似程度。这一点在《商标民事解释》和《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中均有体现。然而，由于要素近似并不必然导致整体近似，因此，可以分为如下4种情形：部分要素近似，整体不近似；部分要素近似，整体近似；部分要素不近似，整体近似；部分要素不近似，整体不近似。其中，两者都近似或者两者都不近似的，可直接得出标志近似或者不近似的结论。而如果部分要素不近似，但构成要素整体近似，通常情况下也不难判断标志近似。复杂的情况通常出现在部分要素近似，而整体不近似的情形下。在文字商标部分要素近似，而整体存在差别的情况下，应如何进行标志近似的判断？
首先，要素近似不能等同于标志近似。不能因为商标的部分要素相同或者近似直接认定标志近似，仍然应当坚持整体观察的原则，我国台湾的《订定“混淆之虞”审查基准》中指出：主要部分最终仍将影响商标给予商品或服务的消费者的整体印象，所以判断商标近似与否应当以整体观察为依归。文字商标的外观、含义与呼叫对于文字商标的近似判断有重要作用。该案中，申请商标为“CASTEL家族”，引证商标为“绿家族”。虽然两商标具有相同的要素“家族”，但并不能因此认为两商标构成近似商标，仍应从标志的整体进行考虑，诸如字体、字数、含义、呼叫等方面。“CASTEL家族”是外文与中文的组合商标，而“绿家族”是中文商标，且“CASTEL家族”的英文部分与“绿家族”并无对应关系，由此导致两者在外观、呼叫以及含义上均存在差别。
其次，显著识别的部分要素可能影响标志近似的判断。我国目前的法律法规及司法解释均规定商标近似判断需考虑要素的近似程度，但未明确规定整体判断与要素判断之间的主次关系。因此，即便整体存在差别，但部分要素近似的两件商标仍然可能被判定构成近似商标。最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化发展大繁荣和促进经济社会自主协调发展若干问题的意见》中指出：“相关商标的构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。”能够影响商标近似的部分要素是该标志的显著识别部分，对于文字商标而言应当是文字商标中的主要字样，何谓主要字词，可根据案件的具体情况而定，既要考虑文字标志的结构，也要考虑文字本身的含义，以及标志与商品的联系程度。该案中，申请商标与引证商标均为复合型的文字商标，虽然两者采用了类似的复合结构，但由于“家族”是指具有特定条件的群体，因此将“CASTEL家族”与“绿家族”相比，“CASTEL”与“绿”是用以标明特定指向的主要词汇，是该标志的显著识别部分。此外，认定部分要素近似而整体有差别的商标近似，还应当考虑商标的知名度，如果在先商标具有一定的知名度，相关公众则更容易认为显著识别部分相似的商标与其构成系列商标。该案中，并无证据证明引证商标“绿家族”的知名度，相反，“CASTEL”是法文中的常见姓氏，而且是卡思黛乐公司的外文商号，因此，申请商标与其注册人之间的联系更为紧密，相关公众误认为其与引证商标构成系列商标的可能性较低。
另外，为了避免将部分要索近似等同于标志近似，实现经营者之间的包容性发展，在进行文字商标的近似判断时，应先从整体入手。整体近似的两件商标应当认定为近似商标，只有在整体视觉效果存在一定差别的情况下，才需进一步考虑相似的要素是否是该标志的显著识别部分，以及商标的知名度等因素，进而判断部分要素相似是否能够影响标志近似的认定。
商标近似判定既要考虑标志整体的近似程度，也要考虑部分要素的近似程度。不能将要素近似等同于标志近似。在特定条件下，部分要素近似能够对标志近似产生影响。
案情
第7743050号“CASTEL家族”文字商标（下称申请商标）由法国卡思黛乐兄弟简化股份公司（下称卡思黛乐公司）于2009年10月9日向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）提出注册申请，指定使用在第33类葡萄酒等商品上。
第1743832号“绿家族”文字商标（下称引证商标）的申请注册日为2001年3月19日，核定使用在第33类葡萄酒等商品上。经续展，该商标专用期限至2022年4月6日，商标注册人为吉林省绿家族实业有限公司。
针对申请商标的注册申请，商标局作出决定：驳回申请商标的注册申请。卡思黛乐公司不服该决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）申请复审，商标评审委员会作出商评字[2013]第95666号《关于第7743050号“CASTEL家族”商标驳回复审决定书》（下称被诉决定），认为：申请商标的显著认读汉字“家族”与引证商标的文字构成、呼叫、视觉效果等方面相近，且含义上无显著区别，构成近似商标；申请商标与引证商标共同使用在同一种或类似商品上，容易导致消费者混淆误认。在案证据不足以证明申请商标经过使用具有一定的知名度和影响力，进而足以与引证商标相区分。商标评审遵循个案审查原则，认为卡思黛乐公司的在先商标与该案申请商标不同，其在先权利不能当然及于该案申请商标。综上，商标评审委员会根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
判决
北京市第一中级人民法院经审理认为：申请商标由“CASTEL家族”文字构成，引证商标由“绿家族”文字构成，尽管两商标均包含“家族”文字，但整体上在文字构成、呼叫、含义等方面区别明显，未构成近似商标，两商标共同使用在同一种或类似商品上，不会导致相关公众的混淆误认，未违反第二次修正的商标法第二十八条的规定。依照1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销被诉决定；商标评审委员会重新作出驳回复审决定。商标评审委员会不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。
评析
第二次修正的商标法第二十八条规定：“申请注册的商标www.0535600.com，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似以是否导致混淆为判断标准，受到多种因素的影响，如标志的近似程度、商品的类似程度、商标的使用情况、商标的强度等。其中，标志的近似程度是首要考虑因素，特别是在商标驳回案件中，通常因缺乏其他因素的证据，标志的近似程度对于商标近似性判定更为重要。
《最高人民法院关于审理商标民纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商标民事解释》）第九条第二款规定：商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。因此，标志近似的判断既要考虑标志要素的近似程度，也要考虑标志整体的近似程度。这一点在《商标民事解释》和《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中均有体现。然而，由于要素近似并不必然导致整体近似，因此，可以分为如下4种情形：部分要素近似，整体不近似；部分要素近似，整体近似；部分要素不近似，整体近似；部分要素不近似，整体不近似。其中，两者都近似或者两者都不近似的，可直接得出标志近似或者不近似的结论。而如果部分要素不近似，但构成要素整体近似，通常情况下也不难判断标志近似。复杂的情况通常出现在部分要素近似，而整体不近似的情形下。在文字商标部分要素近似，而整体存在差别的情况下，应如何进行标志近似的判断？
首先，要素近似不能等同于标志近似。不能因为商标的部分要素相同或者近似直接认定标志近似，仍然应当坚持整体观察的原则，我国台湾的《订定“混淆之虞”审查基准》中指出：主要部分最终仍将影响商标给予商品或服务的消费者的整体印象，所以判断商标近似与否应当以整体观察为依归。文字商标的外观、含义与呼叫对于文字商标的近似判断有重要作用。该案中，申请商标为“CASTEL家族”，引证商标为“绿家族”。虽然两商标具有相同的要素“家族”，但并不能因此认为两商标构成近似商标，仍应从标志的整体进行考虑，诸如字体、字数、含义、呼叫等方面。“CASTEL家族”是外文与中文的组合商标，而“绿家族”是中文商标，且“CASTEL家族”的英文部分与“绿家族”并无对应关系，由此导致两者在外观、呼叫以及含义上均存在差别。
其次，显著识别的部分要素可能影响标志近似的判断。我国目前的法律法规及司法解释均规定商标近似判断需考虑要素的近似程度，但未明确规定整体判断与要素判断之间的主次关系。因此，即便整体存在差别，但部分要素近似的两件商标仍然可能被判定构成近似商标。最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化发展大繁荣和促进经济社会自主协调发展若干问题的意见》中指出：“相关商标的构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。”能够影响商标近似的部分要素是该标志的显著识别部分，对于文字商标而言应当是文字商标中的主要字样，何谓主要字词，可根据案件的具体情况而定，既要考虑文字标志的结构，也要考虑文字本身的含义，以及标志与商品的联系程度。该案中，申请商标与引证商标均为复合型的文字商标，虽然两者采用了类似的复合结构，但由于“家族”是指具有特定条件的群体，因此将“CASTEL家族”与“绿家族”相比，“CASTEL”与“绿”是用以标明特定指向的主要词汇，是该标志的显著识别部分。此外，认定部分要素近似而整体有差别的商标近似，还应当考虑商标的知名度，如果在先商标具有一定的知名度，相关公众则更容易认为显著识别部分相似的商标与其构成系列商标。该案中，并无证据证明引证商标“绿家族”的知名度，相反，“CASTEL”是法文中的常见姓氏，而且是卡思黛乐公司的外文商号，因此，申请商标与其注册人之间的联系更为紧密，相关公众误认为其与引证商标构成系列商标的可能性较低。
另外，为了避免将部分要索近似等同于标志近似，实现经营者之间的包容性发展，在进行文字商标的近似判断时，应先从整体入手。整体近似的两件商标应当认定为近似商标，只有在整体视觉效果存在一定差别的情况下，才需进一步考虑相似的要素是否是该标志的显著识别部分，以及商标的知名度等因素，进而判断部分要素相似是否能够影响标志近似的认定。
