授权委托、债权追索、“收入证明”、承揽or雇佣、商铺租赁

签署授权委托书的操作指引发布时间： 2014-04-10 作者：王荣洲 来源： 北大法律信息网 摘要： 作者在本文中详细分析了授权委托书的格式，以及签署的各项注意事项和防范措施。　　授权委托书又称代理证书，是指由委托人单方签署的，向第三人出具的表示委托人将代理权授予受托人的一种法律文书。授权委托书主要在委托代理的场合出现。对于第三人来说其关心的是眼前这个以他人名义与自己进行法律行为的人是否经过他人合法授权，授权委托书就是向第三人表明代理人拥有代理权的书面载体。因为代理行为的效果是由被代理人承担，所以在签署授权委托书的时候需要非常慎重，否则就等着吃苦果。本文对签署授权委托书的各种注意事项进行分析，以便更好地使用这一现实生活中非常重要的法律文书。　　1. 授权委托书的格式　　授权委托书并无固定的格式要求，要想完整地表达意思，尽量规避风险，其主要包括以下几个部分。　　1.1 委托人和受托人的基本信息　　一般包括委托人、受托人的姓名、性别、工作职务、身份证号码、联系地址、联系电话等。基本信息尽量完备和详细，这样方便第三人核对相关信息，以及相关事项的通知。在实务中，这些基本信息不一定要全部表述，但身份证号码和联系电话不可或缺。授权委托书是由委托人签署，出具给第三人表明受托人有代理权，所以在授权委托书中不仅要有受托人的基本信息，也得有委托人的基本信息。　　1.2 致送单位　　在授权委托书场合的致送单位具体就是指受托人以委托人的名义与之发生代理行为关系的第三人。如果事先已经有明确第三人，就需要在授权委托书中加上致送单位，这样能固定授权委托书的使用范围，受托人再向其他人出具授权委托书，对委托人不发生法律效力。受托人毕竟不是委托人本人，只是委托人做事的工具，就存在可能不尽责而侵害委托人利益的可能性，明确致送单位，就能尽量限制受托人不当行为的风险。　　1.3 委托事项　　委托事项简单说就是委托人到底委托受托人与第三人干什么。委托事项一定要表达清楚，希望受托人干什么就在授权委托书中一项一项列清楚，这样才能预期受托人行为的范围，以便达到控制自己的风险。如果委托事项不明确，基于保护第三人对于法律文书的信赖，授权委托书会被认定为授权不明，从而由委托人和受托人对第三人承担连带责任。因授权不明，受托人就可能超越委托人的本意做事，但委托人却要为此承担责任；受托人本是为他人做事，行为后果应当由委托人承担，但却因授权不明而承担了补充连带责任，所以说委托事项不明的，对第三人没什么风险，但对委托人和受托人风险较大。　　1.4 委托权限　　让受托人干什么事已经在委托事项中表达清楚了，下面就得说明受托人可以在多大权限内干这件事，这就是委托权限。受托人的代理权限可以分为“宽授权”和“窄授权”。宽授权顾名思义代理权限比较广，受托人能干的事比较多。宽授权便于受托人做事，对第三人比较有利，代理人自己就能拍板做事，不需要事事向委托人汇报，这样能提高做事效率。宽授权对委托人的风险就是较难防范受托人不当行为带来的风险。窄授权就是授权范围比较窄，受托人可能只是个传声筒，事事需要向委托人汇报，等委托人拍板。不管是宽授权还是窄授权都要把委托权限表达清楚，受托人有什么权限就一项一项列清楚，避免在列举委托权限后面加上“等”这样的字样，这会带来授权不明的法律风险。宽授权里值得说道说道的就是全权代理的问题。　　1.5 全权代理的问题　　全权代理又称全权委托简单理解就是委托人能干的事受托人都能干。因为全权委托的受托人的权限过大，但受托人毕竟不是委托人本人，并不能向委托人那样保护自身的利益，所以法律对全权代理还是有所限制的。代理具体可分为民事代理和诉讼代理，前者指代理委托人实施民事行为，后者指代理委托人实施民事诉讼行为。在诉讼代理场合，法律对于“全权代理”是有明确规定。《民事诉讼法意见》第69条明确规定，授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者上诉。也就是说诉讼代理人想实施上述处分当事人实体权利或与实体权利密切相关的诉讼权利，必须要有当事人明确的特别授权，如果仅表述成“全权代理”,诉讼代理人是无权实施上述行为的。在民事代理场合，“全权代理”并没有像诉讼代理那样有明确的规定。在民事代理场合，如果授权委托书中写明“全权代理”的一般会被认定为有效，代理人可以为被代理人所为的一起行为，行为的后果由被代理人承担。在民事代理场合，“全权代理”也有可能被认定为授权不明，从而由被代理人与代理人向第三人承担连带责任。所以说在民事代理场合还是需要把代理人的代理权限写清楚，不要图省事就写全权代理。下面介绍一种在民事代理场合全权代理的范例。全权代理的范例： “委托人委托受托人作为特别授权的全权代表，有权代表委托人同意、放弃、变更本合同各条款，代为收取相关款项，并代理委托人签署与履行本合同有关的一切法律文件。凡受托人在上述权限内签署的书面文件，均视为已经获得委托人的全面授权。委托人承认该等书面文件的法律效力，主动配合履行相应义务，并承担相应法律责任。”　　1.6 转委托的问题　　转委托又称复代理，是指代理人为了被代理人的利益将其享有的代理权转托给他人而产生的代理，是相对于本代理而言的。被代理人是基于对代理人的信任才委托其代理处理相关事宜，但与代理人选任的复代理人之间并没有信任基础，所以原则上代理人并无转委托的权限。代理人只有在四种情形下才享有转委托的权限：被代理人事先明确授权；事先征得被代理人同意；事后得到被代理人追认；紧急情况下，为了被代理人利益的。委托人根据自身的利益考虑决定是否有必要赋予受托人转委托的权限。如果想赋予受托人转委托的权限一定要在授权委托书中予以明确，否则受托人一般不可以转委托他人。如果委托人希望受托人本人亲自办理委托事宜，而不能转委托他人，在授权委托书中可以写也可以不写“受托人无转委托的权利”的字样，因为即使不写明，法律规定受托人原则上是无转委托的权利，但在办理授权委托书公证的场合，有些情况下公证机构要求必须写明受托人是否有转委托的权利。实务中，如果不想赋予受托人转委托权利，最好在授权委托书中表达清楚，断了受托人擅自转委托可能出现损害委托人利益的念头。禁止转委托的范例： “受托人需亲自完成委托事项，无转委托的权利。”　　1.7 委托人对授权行为的责任承担问题　　受托人以委托人的名义，在委托权限范围内与第三人为法律行为，其行为的法律后果自然得由委托人承担。需要在授权委托书中明确表明委托人对于受托人在授权范围内的一切行为予以认可，并承担行为的法律后果。委托人责任承担的范例： “受托人在委托权限内代理委托人就委托事项所实施的法律行为，委托人均予以承认，由此造成的法律后果，均由委托人承担。”　　1.8 委托期限　　实务中很多授权委托书非常简单，根本没有关于委托期限的表述。明确委托期限对各方都非常重要。对委托人来说，如果没有委托期限，就不可预期受托人不当行为带来的风险。一旦有明确委托期限，委托人知道其只对受托人在委托期限内的行为负责。对受托人来说，只能在委托期限内行事，超过委托期限，必须取得委托人的授权，否则行为的后果就需要自己来承担。对于第三人来说，只可在委托权限内与受托人进行法律行为，超过委托期限必须让受托人取得委托人的授权，否则有委托人不承担受托人超过委托期限行为后果的风险。委托期限尽量表达明确，这能才有可预期性，也方便操作。委托期限一般有两种表达方式：1.知道委托事项完成时间的。如果事先就知道委托事项完成时间的，或者委托人希望限定时间的，委托期限可以表述成“委托期限自某年某月某日至某年某月某日。”2.不知道委托事项完成时间的。如果事先不能确定或无法确定委托事项的完成时间，委托期限可以表述成“委托期限自委托人签署授权委托书之日起至受托人完成委托事项之日止。”　　1.9 委托人的落款签名　　落款签名看似简单，其实大学问。授权委托书主文无论以什么形式出现，不管是打印稿还是手写的，只有落款处是委托人本人签收的才生效，所以要确保落款处委托人的签章有效。　　1.9.1 如果委托人是自然人理论上讲授权委托书只要自然人签字就生效，但其实并不保险，一些别有用心的人，虽然字是本人签的，但是他签的字并不是正常时候书写的字体，导致笔迹鉴定产生错误。所以自然人签署授权委托书保险的做法是，不但委托人本人要签字，而且要摁手印。摁手印管用的是因为人的指纹是唯一的。摁手印也是有讲究的，一定要摁清楚了，让指纹清晰可见，千万不要印泥使用过多，导致摁出来就是一团红，这样是无法指纹鉴定的。　　1.9.2 如果委托人是法人或其他组织如果委托人是法人或其他组织，最优的署名方式是盖法人公章，再由法定代表人或负责人签名；其次是只盖法人公章，而没有法定代表人或负责人签名；最不可取的是只有法定代表人或负责人签名，而没有加盖法人公章。前两种方式没有什么问题，能够表示法人或其他组织的合法授权，但第三种方式理论上也是没有问题的，但容易出现法人或其他组织否认其法定代表人或负责人签字效力的情形。法定代表人与法人之间是代表关系，与法人是一个民事主体，不发生效力归属的问题。法定代表人以法人的名义进行民事活动，无需特别授权，这种权利是法律直接授予的。理论上说，法定代表人个人签名和法人盖公章是具体同等法律效力的，但法定代表人是双重人格，其行为既可能是职务行为，也可能是个人行为，如果授权委托书没有盖法人公章，法人就可能以法定代表人的签名是个人行为，而不是职务行为来否定授权委托书的效力。　　1.10 签署日期　　落款处委托人的签署日期看是很小的事情，所以委托人处理起来就很随便，甚至随便到只是签名不写签署日期。随便之处就是风险之所在，就是将来吃苦果的地方。这里以诉讼代理为例来说明签署日期的重要性。当事人《授权委托书》中的签署日期是确认律师对某一案件承担责任的期限起点。诉讼程序的每一个程序都是有法律明确规定的时间节点，逾期则无权启动这一程序。如，超过举证期限再举证就可能导致证据失权，超过举证期限就无权再提出增加、变更诉讼请求或提出反诉等后果，如果律师在接受委托时，举证期限已经届满，在这种情况下，委托人没有在《授权委托书》中注明签署日期，恰逢委托人比较搞，那律师就等着被投诉，甚至被起诉吧。　　1.11 授权委托书的附件　　1.11.1 授权委托书的附件主要包括委托人和受托人的主体身份信息资料。自然人的就提供身份证复印件，法人或其他组织的就提供营业执照复印件。提供身份信息的好处，一来有便于核对委托人及受托人的身份信息；二来一旦将来打官司可以直接作为立案的证据材料。公司的营业执照复印件一般到工商局就可以调取，但自然人的身份信息有些派出所可以调取，有些不可以调取，所以第三人在接受授权委托书时就应当要求委托人和受托人提供主体身份信息的资料，这样可以免去很多麻烦。　　1.11.2 授权委托书的份数 授权委托书是委托人出具的由委托人或受托人交付给第三人表述受托人有代理权限的法律文书。所以说授权委托书至少得一份，这一份是交给第三人的。最好委托人也保留一份，以便遇到特殊情形用以表面受托人有代理权之用。如果授权委托书是两份的，那么需要在授权委托书正文中表述“该授权委托书一式二份，委托人和第三人各执一份”这样的字样。受托人是否有必要持有授权委托书？一般情形下没有必要，授权委托书交付给第三人就已经表面受托人有合法授权。　　1.11.3 避免出具空白的授权委托书 有些委托人为了图方便会对受托人出具一些空白的授权委托书，再由受托人根据需要自行填写，这样做其实风险很大。这样就避开了委托人事先对第三人资信的审查，甚至有可能出现受托人和第三人恶意串通损害委托人利益的情形。空白的授权委托书还可能形成表见代理。委托人向受托人出具空白的授权委托书，后来取消委托后没有及时收回，如果行为人向第三人出具该授权委托书，第三人有理由相信其有代理权。表见代理本质上是无权代理，但因为无权代理人有使第三人相信其有代理权的表现（如，持有空白的授权委托书），且第三人是善意并无过失的情况下，表见代理对委托人来说产生有权代理的法律效果。所以要避免出具空白的授权委托书，防止形成表见代理。　　1.11.4 授权委托书的公证 理论上讲授权委托书只要是委托人本人签署的即有效，无需办理公证。实务中授权委托书办理公证，主要是想通过公证的方式来证明授权委托书签章的真实性，防止委托人否认授权，从而导致授权委托书无效。公证的授权委托书还有个好处就是一旦打官司，经过公证的授权委托书证明的事实，当事人免于举证。当然如果授权委托书能够办理公证是最好，这样对授权委托书签章的真实性就不容置疑。如果委托事项重大，授权委托书最好办理公证。办理授权委托书公证成本也较小，一般自然人个人申办的每件收费200元；法人或其他组织申办的每件收费500元。花点小钱就能避免不必要的麻烦，当然值了。　　1.11.5 委托和代理的关系 经常有人将两者混为一谈，其实两者没有必然联系。代理是三方主体（委托人、受托人、第三人）之间的法律关系，委托是两方主体（委托人、受托人）之间法律关系。存在没有委托照样产生代理的场合，如，法定代理。有存在委托，但受托人从事的不是代理行为，如，代理从事事实行为。二者的联系也仅在于委托代理的场合。在委托代理中，委托合同是代理权产生的基础法律关系。　　1.11.6 委托合同和委托授权的关系 委托合同是代理权产生的一种基础法律关系，委托人和受托人之间有委托合同，所以委托人单方授权给受托人，受托人因此取得代理权。受托人的代理权并非直接来至于委托合同，而是来至于委托人的授权行为。委托授权的基础法律关系有委托合同关系、劳动合同关系、雇佣关系、职务关系等等，甚至在现实生活中还没有达成委托合意，但已经委托授权的，当然多数委托代理的基础关系都是委托合同。委托授权独立于委托合同，委托授权的书面形式即表现为授权委托书。　　1.11.7 任意解除权委托是以委托人与受托人双方信任为基础的，如果一方不守信，失信于另一方，继续保持委托关系就没有必要了，所以法律赋予了委托人与受托人可以随时解除委托关系，而且不需要有任何理由。因一方解除委托给对方造成损失的，除不可归责于该方当事人外，应当赔偿损失。因为法律赋予了委托人及受托人任意解除权，所以实务中“不可撤销授权委托书”可能会因为违反法律的规定而被认定为无效。有些公证机构也明确规定了对于不可撤销的授权委托书不予公证。　　本文就授权委托书这一生活中常见的法律文书的格式以及相关操作实务的注意事项进行了详细的分析，提出了一些规避风险的方法，并提供了一些表述范例以供参考。当然，实际生活中的具体授权要复杂的多，上述授权委托书格式部分在具体的实务中并非要全部适用的，而是要根据自身所处的优劣势地位灵活选择适用对自己有利部分。你首先得知道它是什么，才可能知道如何去适用。本文就是试图告诉你授权委托书是什么，你应当如何去适用。　　【作者简介】王荣洲，上海峰京律师事务所副主任，复旦大学硕士。案例分析——债权追索疑难案件代理技巧发布时间： 2013-05-16 作者：胡红亮 来源： 北大法律信息网 　　案情简介：　　江苏某电缆厂（乡镇企业）向某银行借款100万元并以电缆制造设备进行最高额抵押。该抵押在工商管理部门办理了最高额抵押登记。借款期限届满时，电缆厂被吊销营业执照，厂区无人值守、荒草丛生且无任何遗留财产，抵押设备亦下落不明。银行追索债权无果，遂将相应债权作为损失类资产转让给某国有资产管理公司。该资产管理公司经过尽职调查，发现该债权确实无回收可能，遂将该债权作为不良资产债权包的一部份转让给某港资投资公司。该投资公司受让该笔债权后，将该债权包委托本律师代理，但是准备放弃上述单笔债权。这一看似无回收可能的债权，最后却得到大部清偿。这一看似法律关系非常简单的案件，却机关重重，法律难点丛生，甚至涉及到了法律前沿问题。下面按照本律师办理该案件的逻辑顺序，依次介绍办案感受和法律要点。　　一、抵押设备线索初露，案件视乎峰回路转 – 律师需要具备百折不饶的维权意志和随机应变的沟通技巧　　尽管上述债权已经多次被证明毫无回收可能，但是笔者没有一味依赖于当事人的判断，而是开始了深入的尽职调查。首先，笔者没有被电缆厂人去楼空的表象所迷惑，而是开始从该企业员工中搜寻线索。企业已经解散，当时的乡镇企业用工又可能很不规范，到哪里去寻找企业员工呢？笔者判断，乡镇企业的用工特点之一是员工多来自企业附近的村民，因此，我首先在电缆厂周围村民家里走访。但是，村民一听到我打听电缆厂的情况，就闭门谢客，我两次调查未取得任何线索。我没有气馁，而是决定对调查方法进行总结和调整。通过村民的敏感反映，我感觉到，他们是了解情况的，只是不愿意谈及这一问题。于是，我再次走访村民时，没有直奔调查目的，而是试探寻找村民感兴趣的切入点。当我说，“电缆厂以前不是很红火吗，怎么现在变成这样了？”，有的村民于是开始义愤填膺，说厂里的财产被非法瓜分了。我于是立刻跟他们说，我是从事法律工作的，对此类现象也极为痛恨，与村民有了共同语言，笔者逐步取得了村民的信任。村民于是告诉我说，电缆厂的门卫最熟悉财产进出情况，可以找他，我赶紧要来了该门卫新的工作地点，追踪找到了该门卫。为了取得他的信任，我请村民引荐后找到了该门卫。该门卫向我提供了一个重要的财产线索--电缆厂的主要设备被某电信公司擅自转移占有。　　《担保法》司法解释第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”。从该规定可以看出，不论经法定登记的抵押物落入何人之手，抵押权人都可以追及该物，向实际占有人主张权利。笔者感觉到，从抵押财产下落出发，很可能找到本案的突破口。我随即开始调查该电信公司，发现该公司目前经营状况非常好。为了办案需要，笔者还询问了电信公司经办人的姓名，但是时隔多年，该门卫已经无法回忆起该经办人的准确姓名了，而只是记得其姓名谐音。于是，我的工作重点立刻集中到了如何固定抵押设备被转移的证据。　　二、巧妙固定关键证据，证明财产转移事实 – 申请法院调查取证，律师仍需提供必要配合；询问证人时，问话方式往往决定成败　　为固定抵押财产被转移的关键事实，笔者立刻请上述门卫提供了书面证言。但是，仅仅凭此证人证言，是很难说服法庭认可这一关键事实的，这一孤证必须进行加固。笔者试图查找电缆厂原始的出厂记录，以便获得证明力更强的书证，但未获成功。于是，笔者便说服当事人申请法院到上述电信公司调查取证，法院接受了申请，但是电信公司与承办法院处在不同城市，承办法官需要为此出差办理。根据笔者的经验，如果承办法官第一次调查不成功，再次安排调查会存在很大困难，因此，必须确保一次调查成功，首先必须要确保首次调查能够找到被调查人，也就是电信公司转移财产之经办人，可问题是对于经办人的准确姓名，笔者还不得而知。我依据门卫提供的上述姓名谐音，到公安部门依法调查，经过查找，查询到了在电信公司工作的符合该谐音的人员陈某某。于是，我立刻电话联系电信公司，问清了陈某某的工作时间。在确定陈某某在单位上班的当日，我申请承办法官紧急到达电信公司，找到了陈某某本人。　　依据我国现有民事诉讼法，证人如果声称自己对相关事实一概不知，承办法官是很难采取强制措施的。如果陈某某不予配合，千方百计找到的办案线索也可能就此中断，如何询问陈某某并取得其证言，就成了本次调查的关键。于是，我首先与陈某某接触，经过巧妙的谈话设计，我取得了陈某某的配合，程某某认可了电缆制造设备被转移到电信公司的事实，承办法官随后制作笔录得以顺利完成。由于陈某某是电信公司的管理人员，其提供的对电信公司不利的证言，具有很高的证明力。我方随即以电缆厂和电信公司为被告向中级法院提起了诉讼。电缆厂法定代表人和电信公司委托代理人出席庭审。一审认定了诉争设备被电信公司擅自转移和占有的事实。　　三、对方釜底抽薪否认我方原告资格 – 最高额担保的债权是否可以转让　　在取得本案关键证据后，我方对案件充满了信心，但是对方代理人在开庭伊始也表现出成竹在胸，甚至傲慢地对我说，电信公司经济实力很强，只要我们能够胜诉，立刻将支票送过来。案件的后续进展确实证明，对方的自信确实是有根据的，甚至是有杀手锏级别的证据。案件开庭伊始，对方即辩称最高额担保的债权不得转让，本案原告受让债权违反法律规定，因而不是本案的适格当事人，依据是我国《担保法》第六十一条：“最高额抵押的主合同债权不得转让”，而本案债权正好属于最高额抵押担保的债权。依据抵押权的从属性规则，抵押权不得与债权分离，债权转让的，抵押权一并转让。抵押权转让而债权没有转让的，抵押权转让无效；债权转让的，抵押权没有转让的，视为一同转让，这在当时有效的《担保法》、担保法解释上都有相同的规定。但是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第83条对《担保法》第六十一条进行了解释和完善，第83条规定：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权”，这说明最高额担保债权在确定或决算后即变为普通债权，应允许与主债权一并转让。据此，笔者很轻松地驳斥了对方的这一观点。　　四、电信公司否认被转移的设备为本案抵押设备 - 抵押物具有特定性　　对方代理人辩称，原告方无法证明被转移的设备就是本案的抵押设备。抵押权在性质上属于物权，且属于支配性权利。因此，作为其客体的抵押物必须具备特定性这一特征。标的物不特定，抵押权人无从支配其交换价值，将使抵押权形同虚设。在浮动抵押中，虽然在抵押权设定时，抵押物的范围并不特定，但到抵押权实现时，其抵押物的范围仍然是特定的。在本案当中，抵押设备只能是唯一的、特定的，即使我方能够证明电缆制造设备被转移到了电信公司，但也没有证据证明该设备就是本案的抵押物。这一问题看是简单，但动产所有权并未经过公示，要完全证明两件动产就是同一财产是近乎无法完成的，而且本案抵押物是通用设备，并不是定作设备。　　在无法证明被转移的设备与抵押设备为同一物的情况下，我方只能使用现有证据和博弈技巧。笔者在与电缆厂法定代表人短暂接触中发现，其对电信公司占有上述设备也是耿耿于怀，而且还因此对电信公司提起过诉讼。因此，在庭审过程中，我反复强调，电缆厂无论是否败诉，都无力承担清偿责任，我方针对的目标直指电信公司。庭审中，我询问电缆厂法定代表人，电缆厂原有多少套电缆制作设备，其明确答复仅有一套，我立刻请求书记员记入笔录。该事实得到认定后，很自然就能推定被转移到电信公司的电缆制作设备与抵押设备为同一财产。笔者同时依据证据规则，请求法庭要求对方在我方已经完成初步举证义务后提供相反证据，以证明两设备不是同一财产，但对方明确表示无法提供。　　四、对方辩称电缆厂并不享有对抵押设备的所有权 – 证明动产所有权应当达到何种证明标准、抵押人可否以他人财产或者借款所购财产办理抵押　　电信公司在庭审中出具了一份出乎我方预料的证据，证明电信公司与电缆厂签署了《联营协议》，约定电缆厂以现金投入联营公司，联营公司使用该投入资金购买电缆制作设备。电信公司意图以该证据证明电缆制作设备是联营公司的财产，电缆厂对此没有所有权。若事实如此，则电缆厂就是以他人财产办理了本案抵押。依据最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第113条“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”，我方对于电信公司的诉求将丧失依据。如何证明一件动产的权利归属，成为了本案的焦点。　　对我方极为不利的是我方无法取得任何证据以证明被电信公司占有的电缆制作设备之权利归属，笔者只好再次依靠自己的博弈技巧，再次取得了被告电缆厂的配合。电缆厂法定代表人向法庭出具了一份电缆厂购买电缆制作设备的《采购协议》。因此，法庭认定：电缆厂以现金出资投入联营公司，电缆厂在联营公司取得营业执照之前，使用对联营公司的投资资金以电缆厂的名义购买电缆设备。该事实虽然查清了，但是更大的法律问题却出现了：究竟是以外观主义认定诉争设备权利归宿，还是追求所谓绝对真实的物权？而且我国法律对此并无明确规定。　　如果要追求所谓绝对真实的物权，当事人要证明自己对动产的所有权，就必须进行动产交付链条回溯，该链条中的每个环节均要完美无暇，而且该回溯还能顺利达物权取得之原点。从制度法制史来看，这种方式源于罗马法中的“魔怪证明”：“只有魔怪才会要求对所有权加以证明，在这种情况下，原告一般必须先证明他是从X那里合法取得该物后，然后证明X是从Y那里合法地取得该物的，并且一直将他的权利追溯到原始的取得。如果只是临时考察一下某人所‘拥有’的物，很难成功地进行这样的证明”。 法国法采用这一观点，物权必须是绝对真实的客观事实，不能有任何虚构成分，它不受权利表现形式的制约和限制，是确定发生的真实状态。这种证明方式非常不现实，任何一项对财产的非法侵占，都有可能使该项财产以后的全部转让行为归于无效，这是在实际生活中不可能找到的“绝对的证据”。　　以外观主义认定不动产权利归宿，德国法较为典型。它的出发点是客观事实，但又不绝对受此限制，而是在高度盖然性的经验基础上，用外在的事实状态推导权利存续的状态，即权利外观推定权利的存续、主体和内容。　　本案中，笔者向法庭发表代理意见认为，电缆制作设备之出售方交付该设备的行为明显是依据《采购协议》向电缆厂履行义务。电缆厂用于购买诉争设备的资金来源问题，应该属于债权债务关系范畴。如果要求证明所谓绝对真实的物权，将使得现实生活中的抵押质押无法办理。笔者这一观点得到了法庭的认可。一审判决支持本公司全部诉讼请求，电信公司向省高级法院提起上诉。　　五、二审中电信公司出具杀手锏级证据 – 生效法律判决书全部内容当然具有约束力吗？生效法律文书能够导致侵权行为合法化吗？　　二审中，电信公司出具了一份杀手锏级别的证据 – 一份人民法院生效判决书，意图证明诉争设备被转移到电信公司是合法行为。该判决书确实载明：电缆厂与电信公司联营协议无效，联营双方返还财产，电缆制作设备业已被转移到电信公司。这一证据对我方极为不利，以为依据最高人民法院发布的关于民事诉讼证据司法解释第九条，对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证。由于该判决书已经生效，笔者无法否认其效力，因此只能从如何解释和运用该判决书入手。笔者认为，人民法院生效判决书的全部内容并不当然具有约束力，这需要看原告的诉求和人民法院这该诉求的判决结论，而该案件的原告诉求和判决结论并不涉及电缆制作设备。而判决书中只是载明联营协议被认定无效之前，电缆制作设备已经被转移到电信公司，该判决书并未对该转移行为的法律效力作出认定。笔者首先辩称，电信公司提供的此份证据不属于新证据，依据证据规则，应当不能作为证据规则，但是笔者这一观点未得法庭认可。于是，笔者辩称，即使电信公司有权利取得诉争设备，电信公司也必须经过电缆厂许可或者经过司法机关裁决方可转移占有该设备。但是，本案中电信公司属于擅自占有转移诉争设备，是自始违法的侵权行为，该行为发生在上述判决书生效之前，并不因人民法院判决而改变违法性质。笔者这一观点得到法庭认可。　　六、电信公司主张返还抵押物 – 抵押权人能否在实现抵押权的同时能否再主张侵犯抵押权者赔偿损失？　　在诉讼局面对我方对明显有利的情况下，电信公司主张返还抵押设备，而且这一主张是合法合理的。根据担保法司法解释第六十七条的规定，在抵押物尚存的状态下，抵押权人对抵押物可以行使追及权。债权未得清偿的部份只能向主债务人即电缆厂主张，而电缆厂已经毫无清偿能力，本案抵押物经过电缆厂和电信公司多年使用，又基本上没有使用价值，那么我方经过千辛万苦争取来的有利局面，很可能实际落空。面对这一极为不利的局面，笔者迅速在两种应对方案中权衡：方案之一是行使抵押权，但同时主张电信公司对未得清偿的债权承担赔偿责任。方案之二是请求法院对于电信公司返还抵押物的请求不予理涉，而主张电信公司在抵押物价值范围内承担全部赔偿责任。　　关于方案一：根据侵权民事责任的一般构成要件，构成侵害抵押权民事责任需具备以下条件：（1）损害抵押物的客观事实；（2）违反抵押关系法律规定的行为；（3）违法行为与抵押物损害事实间有因果关系；（4）侵害抵押权行为人有主观过错。结合本案具体案情可以看出，如果依据方案一，需要证明电信公司 “侵害抵押权”行为人主观上存在过错，即受让人在受让涉案皮棉时，是否知悉该物品已被抵押，还需要计算抵押权被侵犯而造成的损失。本案抵押登记后取得公示效力，应当推定社会公知设定抵押的事实。因此，应当推定电信公司转移占有抵押物存在过错。但是，依据方案一，我方实现抵押权需要耗费很长时间和精力。　　关于方案二：电信公司代理人在庭审过程中，为了阻止法院和原告方现场核实其占有的设备是否为本案抵押设备，多次声称，抵押设备已经灭失，对此观点我方和另一被告均未表示异议。因此，笔者请求法庭对于电信公司返还抵押物的的主张不予理涉。法庭采纳了笔者这一观点。　　七、在无法查明抵押物在抵押权被侵犯时的价值时，如何计算抵押权被侵犯而造成的损失额 – 是否能够依据抵押物折旧年限推算损失　　电信公司侵权造成的实际损失，是抵押物的全部抵押价值，还是抵押物被擅自转移时的价值与抵押价值的差额呢？由于抵押物被转移之前已经贬损的价值与电信公司的侵权行为无关，因此，我方依据法律规定，只能主张抵押物被擅自转移时的价值与抵押价值的差额赔偿。但是，抵押物被转移占有时的价值无法查明，如何计算这一价值贬损额呢？我国法律对此并无规定。笔者主张依据法律规定的同类设备折旧年限推算抵押物被转移占有时的价值，然后计算抵押物灭失而造成的损失。这种计算损失的方法是基于法律规定而提出的创造性方法，虽然并不违反法律规定，而且充分考虑到各方利益的平衡，但是这需要法院行使自由裁量权。最终，法庭支持了这一做法。本案得以完美结案，电信公司在判决生效后迅速履行了义务。笔者认为，委托人权益得以依法保护，应当是律师最高的追求。【作者简介】　　胡红亮 北京市大成（南京）律师事务所 合伙人 法律硕士、文学学士（英语语言文学专业）。“收入证明”给用人单位 带来的“法律苦果”发布时间： 2014-03-26 作者：陈 元 来源： 《上海律师》 　　日常生活中，劳动者为了买房、买车等贷款需要，而由用人单位开具比实际工资偏高的“收入证明”，或者一些单位公章管理不严，让员工随意敲盖“收入证明”。殊不知，这极有可能已给用人单位种下了一颗“法律苦果”。笔者通过实际办理的一起案件，记录总结成文，希望对用人单位有所帮助，亦希望同行前辈交流指正。　　一、案例简介　　劳动者小杨与用人单位上海某建设发展有限公司（以下简称公司）因劳动报酬产生纠纷，于2012年9月21日向嘉定区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称区仲裁委）提请劳动仲裁。小杨称自2005年6月进入公司担任工程部经理，双方约定每月工资为人民币6000元。自入职至今，公司从未签订过劳动合同，从未缴纳过社会保险金，拖欠2012年2月至8月的工资没有发放，小杨于2012年9月15日接到通知被解除劳动关系。小杨向区仲裁委申请仲裁要求：1、支付2012年2月至8月的工资计人民币42000元；2、支付解除劳动合同的经济补偿金人民币45000元；3、补缴2010年8月至2012年8月的社会保险金。　　小杨提供的证据有“收入张明”一份，盖有公司公章，内容为：“兹有我单位员工杨某，男，身份证号码42112319********，自2005年至今任本单位工程部经理，每月固定工资为（大写）陆千元整，我单位愿意承担内容不实的法律责任”，落款时间为2012年3月。另有2012年9月15日公司寄发的解除劳动关系通知书以及中国邮政的EMS送达证明。小杨的主张能否得以支持呢，本案历经区仲裁委裁决和市第二中级人民法院裁定得以定案。　　二、争议法律焦点　　（一）争议焦点一：小杨的每月工资收入是多少？　　小杨主张每月工资6000元，有买房时公司开具的“收入证明”为证据。　　公司矢口否认为小杨开具过上述收入证明，为推翻“收入证明”的真实性，公司向区仲裁委提供了小杨亲笔签收的自入职以来的所有工资表，明确指出“收入证明”与事实有两处不符：1、自2005年以来，小杨的工资不是6000元，而是有1800、2100、2500、5000元不等，有明显的变动增长过程；2、小杨不是自2005年起一直工作至2012年，中间2010年9月到2011年4月，工资签收表上没有小杨的工资发放记录，当时小杨并不在公司上班。另外，公司也提供了2012年3月20日的报警记录，表明2012年3月份公司公章被盗。公司认为以上已经足以说明被申请人提供的“收入证明”不真实，小杨存在私盖、偷盗公章的嫌疑，目前警方正在对公章丢失进行调查。　　然而区仲裁委对上述事实偏差并不在意，首先发问“收入证明”上公章的真实性，是否同单位公章一致，公司确认一致，但证明的内容不予认可。区仲裁委再问是否有证据证明是小杨在“收入证明”上私盖公章或偷盗公章后使用，公司表明暂且没有，但已经提供工资表表明收入证明上内容与事实严重不符，公章不可能为公司所加盖。　　（二）争议焦点二：小杨工作到什么时间？　　小杨声称最后上班时间为2012年8月31日，后面一段时间在外面帮单位催款，故而于2012年9月15日公司才寄发解除劳动关系通知书。　　公司认为工资签收表上显示小杨的入职时间不是2005年6月，而是2005年4月，截止工作日期也不是2012年8月，而是工作至2012年1月。　　区仲裁委要求小杨对2012年2月至8月的工作事实进行举证，小杨举证不能，但查明“收入证明”上的落款时间为2012年3月。　　三、裁判结果　　区仲裁委依法受理该案后，查明了上述“收入证明”的内容，并认为虽然公司对“收入证明”的真实性不予认可，但未提供可以反驳“收入证明”上公章的真实性的证据，因此无法推翻“收入证明”的真实性。　　区仲裁委据此确认小杨的工资为每月6000元，以及根据证明上的落款日期确认小杨2012年3月份尚为公司工作，依法裁决公司按照6000元每月的工资标准，支付2012年2月至3月的工资12000元整。　　但是由于小杨无法提供2012年3月至8月仍为公司提供劳动的有效证据，故其在2012年9月15日寄发了解除劳动关系通知书，并要求支付经济补偿金的主张，难以成立。对于小杨要求补缴社会保险金的主张，超过时效部分不予支持，时效之内的依法予以支持。本裁决为终局裁决。　　公司接到裁决后，不服裁决，认为其已经提供的工资表足以推翻“收入证明”的真实性，而区仲裁委在裁决中对公司提供的员工工资表只字未提，显属不当，遂以《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第（一）、（四）、（六）项之规定向市第二中级人民法院申请撤销上述裁决。　　市第二中级人民法院经审理后认为，小杨为追讨工资，提供了盖有公司公章的“收入证明”。公司以工作时间和工资收入与事实有出入为由，声称该证明是虚假的，然而对该证明上的公章是否真实，公司在本院审理中明确表示不要求进行鉴定。因此，公司在证明上的盖章，足以表明是双方当事人的真实意思表示，区仲裁委据此裁定公司按6000元每月标准支付2012年2月至3月的工资，并无不当。另外，公司声称裁决书上未涉及“工资签收表”，故仲裁员涉嫌枉法裁判，然而公司对其主张是否有法律上的依据，没有提供证据予以证实，本院难以认同。市第二中级人民法院裁定驳回公司撤销劳动仲裁裁决的申请。　　四、律师评析　　本案在劳动争议案件中并不算复杂，但较为典型，清晰地展现了劳动争议案件的举证责任和证据审查。劳动争议的仲裁和诉讼是我国民事诉讼的类型之一，同样适用“谁主张谁举证”证据规则的基本原则。具体就本案而言，劳资双方对小杨每月工资的多少都提供了证据加以证明。那么如何审查，谁的证据证明力较大，这样的重任落在审判人员的肩上，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，并依据法律的规定，遵循职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。　　同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第65条规定，审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：(一)证据是否原件、原物,复印件、复制品与原件、原物是否相符；(二)证据与本案事实是否相关；(三)证据的形式、来源是否符合法律规定；(四)证据的内容是否真实；(五)证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。本案中的两份关键证据“收入证明”和“工资签收表”皆为原件，皆与案件事实相关，皆无证人佐证，小杨对公司提供的“工资签收表”予以认可，但认为除了这笔工资款以外，还有其他部分的工资发放。公司对小杨提供的“收入证明”不予认可，认为来源不合法、内容不真实，坚定声称所有工资都体现在“工资签收表”上,小杨认为还有其他部分工资的话，应当拿出证据。此时，劳资双方当事人对同一事实“工资是多少”分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据。根据规定，审判机构应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案中“收入证明”和“工资签收表”皆为原件，很难判断两个证据证明力的大小，那么只能依据举证责任的分配规则加以审查、裁判。既然公司认为小杨提供的“收入证明”来源不合法，内容不真实，上面公章是小杨私盖、偷盗公章盖的，那么根据“谁主张谁举证”的原则，公司应当对此提供证据加以证明，举证不了的，承担不利后果，认定公章的真实性，认定收入证明的真实性。　　结 论　　虽然小杨声称除工资表上工资还有其他部分工资的话，应当拿出证据加以证明，区仲裁委和法院为何却不让小杨承担举证责任，提供证据加以证明呢？笔者认为这是源自民事诉讼中的自认制度。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定：“下列事实，当事人无需举证：（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”既然确认了“收入证明”上公章的真实性，等于公司确认了小杨每月工资6000元的事实，根据上述两条规定，小杨无需对“收入证明”与“工资签收表”上的工资差距加以举证。综上至此，“收入证明”给用人单位带来的“法律苦果”的成因、影响已经阐述完毕。但笔者不禁要问，如果在这起案件之后小杨拿着“收入证明”再要求公司补足工资差额，那么区仲裁委和法院又会如何裁判呢？●　　（作者单位：上海市光明律师事务所）空调修理工坠楼身亡，房主是否担责？发布时间： 2014-03-25 作者： 王景林 来源： 上海律师 　　 一、案情简介　　张先生在上海注册了一人公司，专门从事空调安装、维修、保养等业务。　　2012年7月，余先生租住吴先生在浦东的一套闲房。入住后，余先生发现空调不制冷，于是，他通知房主安排修理。吴先生的家人通过房产中介公司介绍，联系到张先生，约定次日上门维修。第二天中午，张先生如约前往。该套住房位于17楼，空调主机挂在外墙上。张先生独自在操作过程中，绳索突然中断，从17楼坠下身亡。　　张先生上有七十多岁的父母，下有一个未成年的儿子。事后，张先生的家人欲追究房主责任，房主避而不见。最后，张先生的家人将房主吴先生、房客余先生、小区物业公司、房产中介公司告上法院，主张死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、被抚养人生活费等共计97万元。　　二、争议法律焦点　　（一）小区物业公司要不要担责？原告认为，涉案空调主机挂在外墙上，没有任何防护措施，存在严重安全隐患。作为小区物业管理者，其有义务向房主提醒，并要求其改进。但法院认为，根据相关法律规定，物业公司没有此类义务，原告被要求撤销对物业公司的起诉。　　（二）房产中介公司要不要担责？原告认为，因为张先生没有高空作业资格，房产中介没有尽到注意提醒义务，应该承担一部分责任。法院认为，房产中介公司的行为是民间常见的“好意施惠”行为，按照民法精神，双方并不产生任何法律关系。因此，法院要求原告撤销对房产中介公司的起诉。　　（三）房客余先生要不要担责？法院经查明认为，聘请张先生上门维修空调，不是他安排的。他只是租房者，且租房合同中明确约定，涉及房屋及设备的维修等事项，由房主负责。　　（四）房主吴先生要不要担责？吴先生的代理人当庭出具了一份浦东新区人民政府的事故认定报告，报告指出，张先生是一人公司的员工，在执行工作过程中发生事故，属于工伤保险范畴。因公司没有按照规定交纳社会保险，由张先生对事故负全部责任。原告代理人认为，浦东新区人民政府的事故认定报告是行政行为，并不能代替《民法》相关侵权责任。《民法》等相关法律属于上位法，应以此为准。　　三、律师评析　　双方究竟是承揽关系还是雇佣关系？房主要不要承担责任？　　《中华人民共和国合同法》第251条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。　　雇佣和承揽，两者如何区别。实践中，通常从四个方面来判断：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。若存在这种关系，双方是雇佣。若不存在，双方是承揽。2、是否由一方提供劳动工具，限定工作时间。如果是，为雇佣。如果不是，则为承揽。3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。如果定期给付劳动报酬，为雇佣。如果一次性结算劳动报酬，为承揽。4、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果。前者是雇佣，后者是承揽。　　从以上分析来看，律师认为，此案应当认定是承揽合同比较合理，但房主也应承担一部分责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。房东吴先生家人在选择张先生为其提供服务时，并没有注意到张先生没有高空作业资格的事实，因此存在一定过失，需承担相应的责任。 四、结论　　在整个诉讼过程中，原、被告双方及法官都未提到究竟是承揽关系还是雇佣关系。大家都知道，案例中这种情况，在现实中进行准确界定，双方争议很大，所以，还是采取模糊化比较好。原、被告不愿提及，法官也没有必要主动对此进行认定。但没有对此进行认定，想作出双方信服的判决，也是非常困难。　　法官多次电话约谈原、被告双方，建议双方调解结案。最终，在法官的主持下，双方达成调解协议，由被告从人道主义出发，对原告一次性补偿15万元。此后，原告不能再以任何理由追究被告任何责任，原告表示欣然接受，法院调解成功。●　　（作者单位：北京盈科（上海）律师事务所）商铺租赁常见纠纷及注意事项分析发布时间： 2013-08-26 作者：陈桂平 来源： 北大法律信息网 　　商铺租赁是房地产三级市场的重要组成部分，而商铺作为市场经济交易的载体之一，有关商铺租赁的纠纷也较为常见，而且有关商铺租赁的纠纷涉及的标的额也并不低，有些商铺租赁年租金达几十万的都有，这个跟商铺所在的商圈有很大的关系，由此，无论对于出租方还是租赁方来说，需要注意好有关的风险。　　一、招商阶段的租赁纠纷　　现在不管是国内的一线城市，还是二线城市，许多大型商场都存在招商活动，对于商铺而言，更是如此，但是这个阶段，也是租赁纠纷常有发生的阶段。举例来说，现在商场为了更便于服务消费者，会对商场的区域进行功能划分，比如按每一层经营产品或者同一层不同区域经营同一类产品进行统一布置，因此，在招商的时候，就会对经营产品的承租者功能定位进行限制，而反过来说出租人随意变更招商阶段的区域定位，也会引来被索赔的可能。另一方面，由于一般的商场为了吸引承租者的前来，经常会开出优惠条件，并且约定了预计开业的时间。但就经本人处理的案件，包括代理及咨询的案件来说，很多时候，商场的出租者容易出现以下问题：1、擅自变更租赁合同约定的商铺位置；2、擅自缩小原定的租赁位置；3、商场因招商不足未能如期开业；4、商场为了招商而管理混乱，未能如同招商宣传阶段一样，进行功能划分；5、商场虽开业，但配套的电梯、水电、网络等不具备，承租者入驻时发觉与预期相差甚远。因此，对于承租者来说，不应一味的看重商场的招商宣传，更应该注意租赁合同里的约定以及可能出现的风险，如果租赁合同未对商场可能出现前述五种情况作出违约约定或者退还租金或租赁保证金的约定，则承租者将依照合同法的法理及有关规定进行索赔，从索赔的角度以及保护自己权益的角度来说，将会加大自己的诉讼成本。反之，对于商场出租者而言，如果对于招商预期期望过高，而擅自存在夸大宣传或者过度宣传，则可能在实际招商情况不佳之时，面临承租人的索赔，甚至是集体诉讼。　　二、签约阶段的资信审查问题　　所谓资信审查，在此仅指出租人是否有出租的资格，承租人是否具有承租的能力，那么相对于承租人来说，本人仅提醒有关如何核实出租人的出租资格。大型商场，一般开发商委托物业代为出租，那么承租人需要注意的是有关的物业获得开发商的授权手续，另一方面，还需要注意关于出租的商场是否存在出租限制，即是否商场的权属是否存在瑕疵或者受限，按照《城市房屋租赁管理办法》第六条规定有下列情形之一的房屋不得出租：1、未依法取得房屋所有权证的；2、司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；3、共有房屋未取得共有人同意的；4、权属有争议的；5、属于违法建筑的；6、不符合安全标准的；7、已抵押，未经抵押权人同意的；8、不符合公安、环保、卫生等主管部门有关规定的；9有关法律、法规规定禁止出租的其他情形。而发生前述情况下，承租人一般风险较大，且如果后期租赁后需要办理有关经营证照时，可能会遇上阻碍。对此，在签订租赁合同或者意向书时，需要先核实是否存在前述情况，尤其承租的成本较高、投资较大时。但是现实中，很多农村集体用地也有建立商场出租，但是在办理证照方面，只要村委出具证明，还是不存在办理的障碍，对此，需要承租人在签订合同时，核实是否存在证照办理的困难，避免承租后无法合法经营，对于违法建筑、或者司法、行政部门查封的房子，承租人承租确实要三思而后行。 另外，在承租人时，需要注意承租的商场所在的区域是否在拆迁范围内，按照深圳的说法就是是否在城市更新范围内，因为如果在拆迁范围内，承租人依旧承租，则投入不宜过大，且在租赁合同中需要详细的约定好拆迁发生时的补偿问题，对于该点，将在下文进一步分析。　　三、商铺租赁合同的约定问题　　商铺的租赁合同，常见的事项除了主体之外，主要是：承租的地点、面积、租金、租金递增的比例及时间点、租赁保证金或者履约保证金、违约金、合同解除权、违约责任、纠纷处理途径、拆迁赔偿问题等。　　由于事项较多，仅针对其中上述部分事项进行分析。首先，关于承租的地点，该事项的约定，一方面涉及约定法院管辖时的选择问题，另一方面如是招商阶段还涉及出租人变更具体的店面时，相对应的违约条款设计问题。其次，关于租金递增以及时间点的问题，这里需要关注的是递增的基数，是以月租金还是季度租金还是年度租金为计算基础。而递增比例及时间点，明确约定好则承租人可以预估租赁合同履行的成本及收益问题，从而对于承租的投资是否可行作出预估。第三，关于租赁保证金或者履约保证金，一般是确保承租人依约履行合同的保证金，针对的是承租人单方违约或者损坏店面或者违反物业管理规定等，该点要详列部分情况下做好兜底条款的设计。第四，关于拆迁赔偿问题，为何需要提及该问题，理由是按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，房屋的征收及补偿仅针对房屋的所有权人，也就是说，一旦承租的店面发生征收，则国家是不对承租人进行补偿的，该问题将由房屋的所有权人与承租人自行处理，当然，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条的规定，其中对房屋所有权人的征收补偿就包括“因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”因此，承租人必须与出租人对可能发生的征收补偿时如何处理双方的关系作出约定，因为一旦发生征收事件，则租赁合同无法继续履行，承租人最好选择出租人价值补偿，补偿的范围包括预期经营利益的损失、装修折旧损失、搬迁费用等，同时需要将前述范围具体化、数值化便于后期操作。如果没有约定较为详细及可操作性，则承租人只能依据实际损失进行索赔，而实际损失的举证证明将比较难，发生诉讼时将会增加自己的举证成本。　　此外，需要提及的就是在合同条款中约定好，租赁合同期满后续约的问题、添附物处理的问题等。　　四、商铺租赁合同履行过程的纠纷　　商铺租赁过程中，可能存在的就是跟物业管理处的物业管理纠纷、商铺漏水、证照办理、租金拖欠等纠纷。在此需要提及的就是关于买卖不破租赁问题，所谓买卖不破租赁，简单说，就是租赁合同履行期间，出租人出售出租物业的，则物业买受人受制于租赁合同，即买受人全面行使物业的所有权必须等到租赁合同期限届满之后。那么这里需要注意的是，物业出租人出售物业需要履行告知承租人的义务，因为承租人享有优先购买权，当然，该优先购买权是指同等条件下的优先购买权。然而，实际履行过程中，关于承租人的优先购买权是很难保证的，虽然法律上规定了承租人的优先购买权，但是又限定了同等条件下，何为同等条件，最明显的无非是出售的物业价格，有时出租人为了变相逼迫承租人搬离，会故意抬高出售的物业价格，对此，承租人是无可奈何的，甚至，对于出租人是否真的出售物业，无法掌控，而承租人在对商铺投资过大的情况下，往往面临承受亏损撤租的地步，不过这也非绝对，还是得看个案双方的证据对比情况。对于承租人来说，只要是买卖交易在租赁合同签订之后，承租人就有权限制买受人行使所有权，即买受人要受制于物业出卖人与承租人的租赁合同，代替物业出卖人履行租赁合同的义务。反过来，对于承租人来说，必须了解的是承租的物业在签订租赁合同之前，是否存在物业的买卖关系，如果是买卖关系在租赁合同之前，则不发生买卖不破租赁的效果，此时，承租人遭受损失，则只能向物业的出卖人追偿。而依据法律规定，此时双方各有过错的，在各自过错的范围内承担相应的责任，也就是说，承租人的部分损失将不会获得法院的支持，对此需要提醒承租人的注意。买卖不破租赁其实是债权优先于物权的一个特殊表现，依照法理，物权具有对世性，而债权具有相对性，两者相遇时，物权无疑优先于债权的实现，但有几种特殊的情况，就租赁合同来说，除了前者买卖不破租赁外，还有一种就是抵押权设置在租赁合同生效之后，也就是说，抵押权人行使对物业的抵押权，需要受制于租赁合同的条款约定，反之，则不受限。　　五、有关转让费、茶水费或者饮茶费（下称“转手费”）的问题　　商铺由于具有一定的投资价值，而租赁过程中，可能存在商铺的转租问题，多数商铺出租方均在合同条款中限制承租人的转租权，而实际履行中，又经常会出现隐瞒商铺出租人进行转租的情况，较为常见的就是关于转租过程发生的转让费、茶水费或者饮茶费的问题，即转租人向次承租人收取的所谓转手费。假设前述转租行为并非获得出租人的授权或者追认，则次承租人一旦接手商铺后，可能面临出租人对转租行为的不予认可，进而解除租赁合同，要求次承租人撤离，那么次承租人是否可以以其与转租人的租赁合同约定进而对抗或者向出租人索赔呢，显然不行，因为未经出租人同意的转租行为无效，且合同具有相对性，次承租人的损失只能向转租人追索，而期间的转手费在法律上也只能向转租人追偿，但是此时对次承租人来说，索赔的风险较大，即因为其与转租人的合同无效而可能导致其过错发生的损失由其承担，而转手费是否属于合同法认可的租赁合同内容之一，也是存在争议的，对此，次承租人在接受转租人的商铺时，必须核对或者拿到出租人授权或者确认转租人有权转租的文件，否则将需要慎重考虑后果。　　六、有关商铺租赁期满的纠纷问题　　商铺租赁期满，一般是指合同的正常履行完结，此阶段，容易发生纠纷的是关于商铺的添附物（含灯饰、空调、内部加装的装修装饰物等）、办公物品、证照注销以及续约等问题。　　首先，关于商铺添附物、办公物品，承租人需要根据自己的情况，约定好租赁期限届满后，是自行拆除添附物并归自己，还是添附物归出租人，如果没有约定的情况下，则容易发生纠纷，出租人有时禁止承租人擅自拆除添附物，但是，真无约定的情况下，依照《民法通则》的规定，则承租人有权拆除带离；如果出租人需要保留的，则需要向承租人支付相应的费用；如果承租人不自行拆除而出租人又不愿意保留的，则出租人可拆除，费用由承租人承担。为此，为避免日后纠纷，尽量约定清楚。　　其次，关于证照注销的问题，很多时候租赁商铺的承租人需要办理营业执照，而根据工商登记有关规定，同一个地点仅能注册一个商事主体，因此，如果租赁合同届满后，承租人没有变更或注销以商铺为工商登记的地址，则出租人再行出租商铺将会遇到一定的阻碍，尤其是新的承租人需要以该商铺注册营业执照时。对于该问题，理应在租赁合同中进行明确的约定。　　对于租赁期满后的续约问题，依照法律规定，超过六个月的租赁合同，应该签订书面的协议，否则将视为无定期的租赁合同，双方将有权随时解除合同，但是需要通知对方并给对方合理的准备时间。因此，对于承租人来说，一旦租赁合同期满，仍需要继续租赁的，则应该与出租人及时续签合同，而对于出租人来说，租赁合同期满继续收取租金而未签订租赁合同的，其行为依旧受制于原租赁合同的部分约定，包括租金、物业管理费标准等。　　　　以上分析仅供各位读者参阅，如有不足之处，请不吝指出。【作者简介】陈桂平，单位为上海市建纬（深圳）律师事务所。摘录签订合同注意事项：签订合同时在主合同后面添加了附件，可能是款项明细，可能是工作进度表，也可能是完成合同任务的时间说明等。而到了法庭上，对方却只认可有双方签字盖章的合同内容，对附件的内容的真实性提出异议。为防止类似情况的发生，建议律师在审查合同时即要求企业，所有附件都要有合同双方的签字盖章，以明确其效力。我们曾经碰到过这样一个案例，合同明确约定“本合同自乙方收到甲方发出的《书面解除合同通知书》之日起解除。”现在我方（甲方）想要解除合同，并按照合同约定以快递的形式向乙方发出《书面解除合同通知书》，乙方工作人员A签收了。但在法庭上，乙方辩称A与乙方之间没有建立劳动关系，无权签收此通知书，乙方并没有收到甲方发出的《书面解除合同通知书》，因此原合同尚未解除。而此合同一天不解除就会给甲方造成巨大的损失。吃一堑长一智，今后我们修改合同时就会巧妙地把“自乙方‘收到’甲方书面通知之日起合同解除”改为“自甲方‘发出’书面通知之日起合同解除”，我方无法有力证明你方是否收到，但证明我方已经发出却是轻而易举的吧。　　本以为可以高枕无忧，谁知新问题又出现了。原合同约定“若发生不可抗力致使无法继续履行合同，双方无需承担违约责任，但发生不可抗力一方应自不可抗力发生之日起5日内书面通知对方。”现甲方发生了不可抗力，为避免承担违约责任想要在规定期限内书面通知乙方，但在原合同当中却没有以书面形式明确固定乙方的地址。后乙方多次搬迁，甲方已无法联络上乙方，那么书面通知要如何送达呢？经过这次教训，之后在修改合同时我们都会加上一句：“以下地址为甲乙双方公认的送达地址，甲方：________，乙方：________。若地址发生变化，应自变化之日起______日内书面通知对方，否则仍将原地址视为送达地址。甲方向乙方发送的书面文件，乙方在3内签收的，以实际签收之日为送达日；若在3日内未签收，则自甲方发出书面文件之日起第3日视为送达日。”这样既解决了送达地址不明无法送达的问题，也防范了乙方拒绝签收视为甲方未送达的风险。