关于DOMA案和Prop.8案的碎碎念（三）DOMA后的两个问题
终于贴出来了已经没人看了对吧？
第一部分：关于DOMA案和Prop.8案的碎碎念（一）DOMA案判决法律依据
第二部分：关于DOMA案和Prop.8案的碎碎念（二）DOMA案案情与判决
----------------------------------------我是写完案情和判决终于开始碎碎念的分割线--------------
第一个问题：那么，谁赢了呢？
终于到了我们把美国社会/法律界/最高法院分为“自由派”和“保守派”来回答“谁胜谁负”这个问题的时间了。（摩拳擦掌～～）
判决下达伊始，同志平权组织的彩虹旗就在最高法院门前高高飘扬。几天后正逢同志自豪日（gay pride一般翻译成“同志骄傲日”但显然这是错误的翻译）大游行，Windsor奶奶成为了同志运动标志性人物走在游行队伍的最前端。（值得一提的是罗伯茨有个表姐妹是拉拉，非但专门要票来旁听了庭审而且判决出来以后接受采访表示对判决很满意……）
显然，DOMA §3被宣告违宪意味着凡是在承认同性婚姻权的州所缔结的同性婚姻都将得到联邦政府的承认，因而，这些在承认同性婚姻的州缔结婚约的同性配偶们将在联邦税收、移民等事务上都开始享受与异性配偶相同的权利，承担相同的义务。而DOMA §3是基于合理审查被否而非联邦主义被否，则更是在保守派中那些指望失之东隅，收之桑榆的人们心里狠狠插了一把刀。（此时此刻你们能理解Scalia锥心泣血的怒吼了吗？六页！判决用了六页来强调婚姻传统上属于州的立法权，但这居然不是一篇基于联邦主义而否决合宪性的判决书！）不少人将此看作是同志平权运动的重大胜利，历史也必将记住这一天。
而即便是那些在今时今日仍不支持同性婚姻的人，看看他们所持的观点，也能够充分体会到“时代不同了”。 Scalia曾经在Lawrence案件的异议意见（http://www.law.cornell.edu/supct/html/02-102.ZD.html）中大叫“州认为某些性行为不道德且不可接受是能够通过合理审查的”，并且将“同性鸡奸（homosexual sodomy）”与通奸、乱伦并列，并且直称刑法惩罚鸡奸的“合理政府利益”在于“促进多数人认可的性道德”，今天至少他学会了不再用这些说法。而他当年用来危言耸听的所谓“homosexual agenda”倒是泰半成真。在世界上较为开化的那些地区，以及合众国中较为开化的那些州，同性伴侣可以共同抚养孩子，可以登记结婚，可以成为“主流”所认可的生活状态。
但是，龙有三个头……啊，不对，DOMA有三条，DOMA§2规定了各州可自行决定是否承认他州同性婚姻的效力，这条可还合法有效着。自然，有一些州，在尽管自身尚不可以为同性伴侣办理结婚手续之时，却表示承认在其她州缔结的同性婚姻合法有效（例如2010年至2012年11月的马里兰，即自从马里兰州司法部长宣布认可在其她州合法缔结的同性婚姻直至马里兰州同性婚姻法在12年11月全民公决中通过的这段时间）。而另一些保守州，则通过修改宪法或者订立法律的形式，将婚姻限定在一男一女的结合这一定义上。（这些州的情况跟加州也不同，加州是曾经经由法院判决确认过同志婚姻权的，而这些则是从未承认过这一权利。）
这就涉及到了Scalia在他的异议中所提到的问题，例如一对在纽约州结婚的同性配偶，搬家去了德克萨斯并且成为德克萨斯居民，那么忽然之间他们/她们的关系就变了，从受州和联邦都承认的配偶变成了州不承认的配偶，这时候联邦怎么办？是否还承认婚姻关系？是否需要强迫（？）德州至少在某种程度上承认婚姻关系？这里有太多法律上的困惑需要解决。（哦，一个国家实行两种制度，正如一幢裂开的房子……那啥……多么如雷贯耳的比喻啊要不再打一仗吧……呃……要做爱不要作战什么的忽然冒出来了…… ）
（有一些论者认为DOMA§2 是和宪法第四条“各州对其它各州的公共法案、记录和司法程序，应给予完全的信赖和尊重（Full Faith and Credit Clause）”相违背的，但目前的判例都是国会有权立法协调各州之间的法律冲突，所以主流意见还是认为这只是宪法“信赖和尊重条款”的一个合法例外。）
而即便没有DOMA§2，全美境内实现同性婚姻合法还是有很长的路要走。但在这一点上我倒是同意Scalia的说法，也许民主决策过程是比法院更合适的战场，与其着力于看似毕其功于一役的庭上胜负，不如展示多样性的生活方式，不如投身于社会辩论的过程，从而避免重蹈当年Roe v. Wade的覆辙——在全国舆论尚未统一的情况下法院就贸然走在时代的前头，结果后来时代倒退了神马的……
但，既然在美国做社运，法庭是一条捷径，总会不断有人走。
于是一句话的结论是：平权尚未成功，同志仍需努力……
第二个问题：究竟应该什么样的方式来促进同性婚姻的合法化呢？
在Scalia的异议中，他特别提到了不希望通过法院的判决，而希望通过民主程序（Democratic process）立法来定义婚姻或者改变对婚姻的定义，他觉得[今天的判决中]“本院愚弄了双方，夺去了赢家原本可堂堂正正取得的胜利，也抢走了输家在一场公平对抗后安于失败的平静”，他认为“我们原本应当让民众来做决定”。
从全美同性婚姻合法化的进程来看（就不做世界范围的比较了，法系不同，别国难走宪法审查的道路，要让宪法法院判个案子还不如改个法律来得快……），各州的同性婚姻合法化路径有三种：
1） 法院判例：
麻省（2003）最早
康涅狄格（2008）
爱荷华（2009）
加州*（2008年法院判后，有人提出八号提案，经过全民公决修改了宪法定义婚姻为一男一女，并暂停了向同性伴侣发放结婚证，所以才有了Perry案……）
2） 代议制立法机关（就是州议会啦……）立法
弗蒙特（2009）值得一提的是弗蒙特是第一个通过立法机关的立法使得同性婚姻合法的州，在法律通过后，州长Jim Douglas否决了这项法律，州立法机关用绝对多数又否决了他的否决……
新罕布夏尔（2009）
华盛顿特区（2009）
纽约（2011）
罗得岛（2013.8.1起实施）
特拉华（2013.7.1起实施）
明尼苏达（2013.8.1起实施）
3） 全民公决立法
缅因（2012年11月大选中通过）
马里兰、华盛顿（州立法机关通过了同性婚姻合法的法律，但反对者发起全民公决的要求质疑法律的效力，在2012年11月大选后，法律通过）
所以，在同性婚姻合法化的立法方式上来看，法院判决有之，代议制机关立法有之，全民公决亦有之。但法院判决远远早于全民公决。
同时，在缅因、马里兰和华盛顿以全民公决通过同性婚姻合法化之际，12年11月的大选中，正如四年前的加州一样，有数个州以全民公决的形式修改了宪法或法律，将婚姻定义为一男一女的结合。——在Scalia大法官为代表的不少人心目中，这就是“让民众来做决定”吧？
但是，在这种涉及剥夺一部分群体的基本权利的事情上，真的应该让“the People”来做决断吗？政治哲学上的少数人多数人等等理论就不多讲了，还是回到很久以前我们讲到的Loving案（还有人记得吗？就是跨种族通婚的那个案子），在该案判决时，全美还有十六个州有类似的禁止白人与有色人种通婚的宪法或法律条文，当然，因为联邦最高法院作出了判决，这些法条都不再具有执行力，但它们仍旧像风干咸鱼干一样挂在法典中，等着适当的立法程序去做删除。其中的遗孑，阿拉巴马州宪法中的类似条款，直到本世纪初（2000年）才通过全民公决的方式完全从法律中消灭干净。全民公决的投票结果是多少？你猜猜看？你觉得本世纪初应该不再会有反对跨种族通婚的人存在了是吧？应该会是压倒性多数吧？投票结果是60%-40%……
所以，完全可以反问Scalia大法官一句：如果民主程序立法才是公平较量，才能令赢家不致胜之不武，才能让输家心服口服，那么judicial review到底要来何用呢？（Scalia继续跳出来“你们居然有脸引马伯里诉麦迪逊！居然有脸！”）
-----------------------------------我是其实未完但是不知道啥时候再续的分割线---------------------------
第一部分：关于DOMA案和Prop.8案的碎碎念（一）DOMA案判决法律依据
第二部分：关于DOMA案和Prop.8案的碎碎念（二）DOMA案案情与判决
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第一个问题：那么，谁赢了呢？
终于到了我们把美国社会/法律界/最高法院分为“自由派”和“保守派”来回答“谁胜谁负”这个问题的时间了。（摩拳擦掌～～）
判决下达伊始，同志平权组织的彩虹旗就在最高法院门前高高飘扬。几天后正逢同志自豪日（gay pride一般翻译成“同志骄傲日”但显然这是错误的翻译）大游行，Windsor奶奶成为了同志运动标志性人物走在游行队伍的最前端。（值得一提的是罗伯茨有个表姐妹是拉拉，非但专门要票来旁听了庭审而且判决出来以后接受采访表示对判决很满意……）
显然，DOMA §3被宣告违宪意味着凡是在承认同性婚姻权的州所缔结的同性婚姻都将得到联邦政府的承认，因而，这些在承认同性婚姻的州缔结婚约的同性配偶们将在联邦税收、移民等事务上都开始享受与异性配偶相同的权利，承担相同的义务。而DOMA §3是基于合理审查被否而非联邦主义被否，则更是在保守派中那些指望失之东隅，收之桑榆的人们心里狠狠插了一把刀。（此时此刻你们能理解Scalia锥心泣血的怒吼了吗？六页！判决用了六页来强调婚姻传统上属于州的立法权，但这居然不是一篇基于联邦主义而否决合宪性的判决书！）不少人将此看作是同志平权运动的重大胜利，历史也必将记住这一天。
而即便是那些在今时今日仍不支持同性婚姻的人，看看他们所持的观点，也能够充分体会到“时代不同了”。 Scalia曾经在Lawrence案件的异议意见（http://www.law.cornell.edu/supct/html/02-102.ZD.html）中大叫“州认为某些性行为不道德且不可接受是能够通过合理审查的”，并且将“同性鸡奸（homosexual sodomy）”与通奸、乱伦并列，并且直称刑法惩罚鸡奸的“合理政府利益”在于“促进多数人认可的性道德”，今天至少他学会了不再用这些说法。而他当年用来危言耸听的所谓“homosexual agenda”倒是泰半成真。在世界上较为开化的那些地区，以及合众国中较为开化的那些州，同性伴侣可以共同抚养孩子，可以登记结婚，可以成为“主流”所认可的生活状态。
但是，龙有三个头……啊，不对，DOMA有三条，DOMA§2规定了各州可自行决定是否承认他州同性婚姻的效力，这条可还合法有效着。自然，有一些州，在尽管自身尚不可以为同性伴侣办理结婚手续之时，却表示承认在其她州缔结的同性婚姻合法有效（例如2010年至2012年11月的马里兰，即自从马里兰州司法部长宣布认可在其她州合法缔结的同性婚姻直至马里兰州同性婚姻法在12年11月全民公决中通过的这段时间）。而另一些保守州，则通过修改宪法或者订立法律的形式，将婚姻限定在一男一女的结合这一定义上。（这些州的情况跟加州也不同，加州是曾经经由法院判决确认过同志婚姻权的，而这些则是从未承认过这一权利。）
这就涉及到了Scalia在他的异议中所提到的问题，例如一对在纽约州结婚的同性配偶，搬家去了德克萨斯并且成为德克萨斯居民，那么忽然之间他们/她们的关系就变了，从受州和联邦都承认的配偶变成了州不承认的配偶，这时候联邦怎么办？是否还承认婚姻关系？是否需要强迫（？）德州至少在某种程度上承认婚姻关系？这里有太多法律上的困惑需要解决。（哦，一个国家实行两种制度，正如一幢裂开的房子……那啥……多么如雷贯耳的比喻啊要不再打一仗吧……呃……要做爱不要作战什么的忽然冒出来了…… ）
（有一些论者认为DOMA§2 是和宪法第四条“各州对其它各州的公共法案、记录和司法程序，应给予完全的信赖和尊重（Full Faith and Credit Clause）”相违背的，但目前的判例都是国会有权立法协调各州之间的法律冲突，所以主流意见还是认为这只是宪法“信赖和尊重条款”的一个合法例外。）
而即便没有DOMA§2，全美境内实现同性婚姻合法还是有很长的路要走。但在这一点上我倒是同意Scalia的说法，也许民主决策过程是比法院更合适的战场，与其着力于看似毕其功于一役的庭上胜负，不如展示多样性的生活方式，不如投身于社会辩论的过程，从而避免重蹈当年Roe v. Wade的覆辙——在全国舆论尚未统一的情况下法院就贸然走在时代的前头，结果后来时代倒退了神马的……
但，既然在美国做社运，法庭是一条捷径，总会不断有人走。
于是一句话的结论是：平权尚未成功，同志仍需努力……
第二个问题：究竟应该什么样的方式来促进同性婚姻的合法化呢？
在Scalia的异议中，他特别提到了不希望通过法院的判决，而希望通过民主程序（Democratic process）立法来定义婚姻或者改变对婚姻的定义，他觉得[今天的判决中]“本院愚弄了双方，夺去了赢家原本可堂堂正正取得的胜利，也抢走了输家在一场公平对抗后安于失败的平静”，他认为“我们原本应当让民众来做决定”。
从全美同性婚姻合法化的进程来看（就不做世界范围的比较了，法系不同，别国难走宪法审查的道路，要让宪法法院判个案子还不如改个法律来得快……），各州的同性婚姻合法化路径有三种：
1） 法院判例：
麻省（2003）最早
康涅狄格（2008）
爱荷华（2009）
加州*（2008年法院判后，有人提出八号提案，经过全民公决修改了宪法定义婚姻为一男一女，并暂停了向同性伴侣发放结婚证，所以才有了Perry案……）
2） 代议制立法机关（就是州议会啦……）立法
弗蒙特（2009）值得一提的是弗蒙特是第一个通过立法机关的立法使得同性婚姻合法的州，在法律通过后，州长Jim Douglas否决了这项法律，州立法机关用绝对多数又否决了他的否决……
新罕布夏尔（2009）
华盛顿特区（2009）
纽约（2011）
罗得岛（2013.8.1起实施）
特拉华（2013.7.1起实施）
明尼苏达（2013.8.1起实施）
3） 全民公决立法
缅因（2012年11月大选中通过）
马里兰、华盛顿（州立法机关通过了同性婚姻合法的法律，但反对者发起全民公决的要求质疑法律的效力，在2012年11月大选后，法律通过）
所以，在同性婚姻合法化的立法方式上来看，法院判决有之，代议制机关立法有之，全民公决亦有之。但法院判决远远早于全民公决。
同时，在缅因、马里兰和华盛顿以全民公决通过同性婚姻合法化之际，12年11月的大选中，正如四年前的加州一样，有数个州以全民公决的形式修改了宪法或法律，将婚姻定义为一男一女的结合。——在Scalia大法官为代表的不少人心目中，这就是“让民众来做决定”吧？
但是，在这种涉及剥夺一部分群体的基本权利的事情上，真的应该让“the People”来做决断吗？政治哲学上的少数人多数人等等理论就不多讲了，还是回到很久以前我们讲到的Loving案（还有人记得吗？就是跨种族通婚的那个案子），在该案判决时，全美还有十六个州有类似的禁止白人与有色人种通婚的宪法或法律条文，当然，因为联邦最高法院作出了判决，这些法条都不再具有执行力，但它们仍旧像风干咸鱼干一样挂在法典中，等着适当的立法程序去做删除。其中的遗孑，阿拉巴马州宪法中的类似条款，直到本世纪初（2000年）才通过全民公决的方式完全从法律中消灭干净。全民公决的投票结果是多少？你猜猜看？你觉得本世纪初应该不再会有反对跨种族通婚的人存在了是吧？应该会是压倒性多数吧？投票结果是60%-40%……
所以，完全可以反问Scalia大法官一句：如果民主程序立法才是公平较量，才能令赢家不致胜之不武，才能让输家心服口服，那么judicial review到底要来何用呢？（Scalia继续跳出来“你们居然有脸引马伯里诉麦迪逊！居然有脸！”）
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