高全喜：休谟的正义规则论
休谟的正义规则理论是其社会政治理论的一个中心内容，也是他的政治哲学的一个极其重要的方面，构成了他的整个人性学说的制度性的支撑。[1]而在其中财产权问题又是正义规则论的核心。对此，休谟自己曾多次明确指出：“没有人能够怀疑，划定财产、稳定财物占有的协议，是确立人类社会的一切条件中最必要的条件……”[2]“关于稳定财物占有的规则的确立对人类社会不但是有用的，而且甚至于是绝对必需的……”[3]哈耶克在他的“大卫•休谟的法哲学与政治哲学”一文中认为：“休谟在《人性论》有关‘论正义与财产权的起源’的那个章节中，对‘人为设立正义规则的方式’的论述，是他在这个领域中所做的最重要的贡献。”[4]财产权所触及的实质是利益问题，不过，休谟对于利益有着不同于以洛克为代表的自然权利论的理解，它是一种基于正义规则论的利益学说。可以说休谟政治哲学的法律规则论最重要的便是有关确立稳定占有的财产权理论，它构成了休谟三个基本的正义规则中的第一个层次，其他两个规则，即依据同意的财产转移和许诺的履行，则是在第一个层次的财产权的基础之上所形成的第二个层次的规则，它们补充和丰富了稳定占有的财产权规则。
一、关于财产权的一般理论
1．财物占有问题
休谟在《人性论》中指出，“人类所有的福利共有三种：一是我们内心的满意；二是我们身体的外表的优点；三是对我们凭勤劳和幸运而获得的所有物的享用。对于第一种福利的享受，我们是绝对安全无虑的。第二种可以从我们身上夺去，但是对于剥夺了我们这些优点的人们却没有任何利益，只有最后的一种，既可以被其他人的暴力所动取，又可以经过转移而不至于遭受任何损失或变化；同时这种财富又没有足够的数量可以供给每个人的欲望和需要。因此，正如这些财物的增益是社会的主要有利条件一样，它们的占有的不稳定和它们的稀少却是主要的障碍所在。”[5]休谟说得很清楚，前两种福利不值得过多讨论，因为它们与他人和社会没有关系，只有第三种对于人来说却是至关重要的，它的增益或减损，直接关系着每个人的切身利益，是人们与他人和社会发生实质性关系的一个主要的“条件”。
这里休谟实际上提出了一个重要的有关财产的占有，即财产权问题。关于财产权问题，是英国17、18世纪政治思想的一个重大的理论问题，而且也是与英国市民社会的兴起与发展密切相关的一个现实问题，从著名的圈地运动开始，英国的社会结构已经发生了重大的变化，特别是商业和贸易的发展，使得一个新兴的市民阶级逐渐强大起来。因此，对于财产的稳定性占有，取得合法性保障，乃至寻求正当性支撑，变成了市民阶级的普遍要求和内在呼声。相比之下，过去的有关财产权的传统理论，已经不适应以这个阶级为代表的英国社会的需要。一般说来，这个时期的英国社会政治理论围绕着财产权问题，相继出现了两条理论的路径，一个是以洛克为代表的权利论的财产权理论，一个便是以休谟为代表的规则论的财产权理论。虽然这两种理论路径在回应英国社会的内在需要，反映市民阶级的社会政治诉求，主张建立一个市民社会的法律、经济与政治秩序等方面是完全一致的，但在论述有关财产权的起源、本性以及相关的政治意义等方面，却有所不同，而且它们内涵的区别又在某种意义上对于近代一来的社会政治思想产生了重大的影响。
休谟与洛克一样，也是从财物的占有（possessin）开始他的财产权理论的，不过他所遵循的理论路径却与之不同。与占有相关的第一个问题便是首先探讨占有的对象是什么，或者说作为被占有物与占有是怎样的一种关系，在何等情况下成为被占有的物。一般说来，占有的对象作为一种物品，就其自然属性来说与世界中的万事万物没有什么本质的区别，自身具有着自然的属性。但是问题在于，这样一个自然物并不因此就成为一种被占有的物品（object），或者更准确的说成为一种财物（goods），独立的物品本身在财产占有关系中并不是根本的属性，为此休谟首先指出了这样一个基本的关系，那就是物品之所以能够成为被占有的对象，是因为它与人发生了关系，“一个人的财产(property)是与他关系的某种物品”。[6]在休谟看来，这种物与人的关系最基本的是一种满足人的需要、欲望的关系，因此，在财物占有问题上作为被占有的物，它的首要特性在于能够满足人的需要，从这个意义上来说，被占有物是一种可以满足人的欲望的自然物品。
休谟上述在财产关系上对于物品的理解具有英国经验主义哲学的明显特征，存在就是被感知，对象的存在依赖于人的感觉、经验和观念，财物的本性不在自身，而在满足人的需要，这种对于物品的解定是休谟财产权理论的一个出发点。当自然物品以其属性能够满足人的需要，并由此成为被占有的财物，另一个问题就出现了，即在物与人的关系中的这个人究竟是怎样的人，他的需要又是怎样的。物品之所以成为财物是因为人具有一种通过占有它而满足自身需要的欲望，但人的需要包含哪些内容，本性如何呢？这实际上又回到了休谟的人性论上来，而人性恰恰是休谟政治哲学的更为深层的出发点。[7]关于人性休谟写道：“人性由两个主要的部分组成，这两个部分是它的一切活动所必需的，那就是情感和知性；的确，情感的盲目活动，如果没有知性的指导，就会使人类不适于社会的生活。”[8]就人类中的情感方面来说，休谟认为，“自然赋予人类以无数的欲望和需要”，[9]“我们虽然承认人性中具有慷慨这样一种美德”，但仍不得不说“自私是其中最重大的”，[10]特别是处于“野蛮和孤立状态下”的人们，“天性中的贪欲和自私”是建立社会合作的“主要障碍”。[11]这样一来，休谟在财产权问题上首先就摆出了三个基本的因素：一是能够满足人的各种需要的物品；二是人的满足的多样性，特别是人性的自私与贪欲；三是人与物的关系，即通过什么方式能够使自然物品成为满足人的需要的对象，为人所享用和拥有，这就出现了占有问题。休谟指出：“财产权必然成立于对象的某种关系。不过这种关系不是对其他外界物体和无生物的关系。因为这些关系是成立于对象与有理智、有理性的存在者的关系。但是构成财产权的本质的不是外在的、有形的关系。因为那种关系在无生物之间，或在畜类方面也可以同样存在，可是在那些情形下它并不构成财产权。因此，财产权是成立于某种内在的关系，也就是说成立于对象的外在关系对心灵和行为所加的某种影响。”[12]
不过，上述三个因素所构成的财物占有关系，如果不仅是一种有关财产权理论的抽象逻辑，而真地成为一种现实的占有关系，在休谟看来，还需要一个重要的补充条件，即自然资源的相对匮乏的环境状态。我们知道，在17、18世纪的英国乃至欧洲大陆的思想界，普遍存在着有关自然状态的假设。例如，霍布斯把他的哲学建立在一种自然资源的绝对匮乏之上，他认为在所谓的原始状态下，自然能够提供给人的资源是极其有限的，因此，人们为了满足自己的欲望，特别是满足最基本的生存和安全的需要，势必将发生为了争夺物品而进行的斗争，这是极其残酷的人与人为狼的状况，也正是基于此，人的理性促使人们相互间建立契约，组成一个政治社会。相比之下，洛克的观点与之不同，他提出了一个自然资源较为充裕的假设，他认为在前社会的自然状态下，各种各样的自然物品基本上是充足的，可以满足人的各种需要，人们有关建立政治社会的契约更多地是基于人的天赋权利。与霍布斯和洛克相比，休谟认为所谓的自然状态既不像霍布斯所说的极度匮乏，但也没有达到洛克笔下的那种十分充裕的程度，而是一种自然资源相对匮乏的状态。[13]
由于人的贪欲是无限的，而自然能够满足人的贪欲的物品又是相对有限的，因此，人为了满足自己的各种各样的贪欲和需要，就势必要采取某种方式来占有相对匮乏的物品，使其成为自己可以支配、处分、享用的物品，这样的物品总的来说也就是所谓的财物。[14]当然，正像可以对人的需要划分一样，财物又可以做细致的划分，它们可以是一些直接满足人的生存需要的食物、衣服，也可以是工具、房舍乃至土地，甚至金银、奢侈品、艺术品等等。关于这些东西，休谟并没有像后来的黑格尔那样提供一个“需要的体系”，[15]他关注的并不是这些具体的内容，而是占有的方式。我们看到，如何占有以及占有的合法性与正当性，这个问题是英国古典思想们所考虑的核心问题，也是财产权理论以及正义规则的最重要内容。
关于这个问题早在洛克那里就受到了高度的重视。洛克的财产权理论是一种基于权利论的财产占有理论，在他看来，“无论是就自然理性”，还是“就上帝的启示来说，”“人类一出生即享有生存权利，因而可以享用肉食和饮料以及自然所供应的以维护他们的生存的其他物品。”[16]依据这种理论，土地以及其中的一切，归于人类所共同拥有，这是人的普遍的自然权利，除此之外，每个人又都对于“自己的人身享用一种所有权，除他之外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。”[17]但是，洛克神学前提下的为人们共有的土地等一切自然物品，如何成为我的排他性私人财产呢？这就触及一个关键性的问题，即普遍权利与特殊权利之间的转换关系，在此，洛克是通过“劳动掺入”的理论加以解决的，他认为每个人生来就对于自己的人身及其活动拥有一种自然权利，因此“只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。因为，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此。”[18] 按照怀德恩的理解，在洛克那里，经由个体自己的劳动和活动，由此掺入到自然对象中去，从而使得自然物品划归为个人所有，成为私人的财产。所以，财产权是一种基于人的普遍自然权利的特殊性权利，人通过劳动而把自己的权利转移到物品中来，从而使得物品成为他的占有物，成为他的财物，因此，财产权最根本的意义上在他看来，就是一种通过掺进劳动而对物品的特殊占有。[19]
休谟的观点与洛克不同，他考虑的财物占有方式并不是基于人的自然权利，在他看来，所谓自然权利之类的东西，虽然并不能说完全不存在，但它们对于解决财产权问题并不具有现实的根本意义，人并不是通过自然权利的延伸，甚至通过劳动就能够获得财物的占有权。关键的问题不在人是否先天就具有占有物品的自然权利，而在于如何达到“稳定的占有”或持续的占有，要获得这样一种稳定性的占有，就不能基于所谓的自然权利，而要寻求新的基础，休谟认为这个基础是规则或法律规则。为什么休谟如此看重稳定性的占有呢？这还是涉及到财物的性质。由于自然资源的相对匮乏，一些自然物品甚至一些通过人的掺进劳动而获得的物品，并不因某个人的先占或劳动掺入就成为稳定的，这是因为任何一种财物，谁取得了就可以为自己带来福惠、利益和好处，而别人得到了就会减少自己的好处，甚至使自己遭受损失。这样一来，财物就成为了人们之间相互争取的对象，由于自然界提供这类财物的数量总是非常有限的，而人的贪欲却是无限的，所以，在未开化的野蛮世界，人对财物的任何一种占有都很难是稳定的，都处于变化之中，每个人都可以凭着自己的力量劫取他人的财物。因此，为了克服这种不稳定，人们只能采取补救的办法，休谟写道：“当他们注意到，社会上主要的乱源起于我们所谓的外物，起于那些外物可以在人们之间随意转移而不稳定时：这时他们就一定要去找寻一种补救办法，设法尽可能地把那些外物置于和身心所有的那些固定的、恒常的优点相等的地位。”[20]
从占有财物到稳定性的占有财物，这是理论上的一个重大的推进，它意味着政治社会的形成。在休谟看来，稳定占有财物并不是靠人的自然权利就能保证的，洛克所谓的神学假设，甚至通过人的掺入劳动等理论，它们只是把占有限定在人的独立自主性，认为人能够凭着自己的先天权利而获得占有的持续性和稳定性，并由此证成其合法性，[21]这在休谟看来是不足取的。休谟认为单凭人本身，仅仅根据自然权利是不可能达到稳定占有的，即使一个自主的个人具有自然的正当性，但仍无法保障他人对于自己财产的劫取，因此，要获得稳定性的占有，必须人为地设计出一种补救的办法，用人为措施来消除和防范自然状态下的这种可能性。这样一来，实际上已经意味着人超越了自然状态，而进入到一个文明的社会，或者说进入到休谟所说的政治社会。
谈论财产权，谈论稳定占有财产的方式及其正当性与合法性，就必须以一个人类的政治社会为前提，以这个政治社会所确立的规则为前提。因此，所谓财产权不可能是一种自然权利的权利理论，而只能是一种政治社会的规则理论，因为稳定性的占有只有通过规则，通过人为设计的措施而得到保障。如此一来，休谟实际上也就推翻了所谓的自然状态的现实存在，在他看来，自然状态只是一种理论的假设，从来就不曾现实地存在过，洛克等人据此提出的社会契约论是有问题的，他们假定了一个占有财产的自然正当理由，其实这种正当理由并不足以支撑现实的政治社会。真实的财产权必须依靠人为的设计，人们通过相互之间的利益协调而设计出一套规则，特别是法律规则，并且把它们转化为生活的习惯，并通过教育进一步予以制度化。
2．财产权与政治社会
前面我们已经指出，财物的稳定性的占有对于一个政治社会是至关重要的，或者说任何一个政治社会都是建立在财产的稳定占有这样一个规则之上的，关于稳定占有财物与政治社会的关系，休谟并不是一个思辩性的哲学家，也无意深入探讨两者之间究竟哪一个是逻辑在先的问题，[22]他关注的只是确立稳定占有的财产权规则对于一个政治社会的关键性意义。他写道：“没有人能够怀疑，划定财产、稳定财物占有的协议，是确立人类社会的一切条件中最必要的条件，而且在确定和遵守这个规则的合同成立之后，对于建立一种完善的和谐与协作来说，便没有多少事情要做的了。”[23]
单就财产权和关于财产的占有问题来看，这是一个早之又早的老问题，且不说各个民族的初民时代就都有解定财产占有的各种习俗、惯例、戒令等，即便是在罗马的民法大全，乃至更早的十二表法中，有关财产的占有、转让、继承、赔付等就有详尽的规定。休谟的有关论述从法学家的专业角度来看，仿佛并没有什么新东西。但是，应该指出，休谟意义上的财产权，乃至整个17、18世纪政治思想家们所探讨的财产权问题，并非一个单纯的民法学的民事规则问题，而是一个政治哲学的重要问题，它与人类政治社会的起源和本性有着密切的关系，甚至从某种意义来说，它是政治社会赖以建立的一个稳固的基础。例如，以萨维尼为代表的历史法学派就曾深入地探讨过财产占有或财产权与文明社会，特别是民族精神之间的关系问题。[24]休谟所揭示的财产权理论，同样是在政治社会这样一个层面上发挥着它的关键性意义。[25]
关于“政治社会”（political society），实际上又有古典的和近代的两种形态。早在古希腊、罗马的城邦社会，政制的含义就是一个政治共同体或政治团体、政治社会，亚里士多德的《政治学》探讨的便是有关古代城邦意义上的政治社会，为此他在一开篇就写道：“我们见到每一个城邦邦（城市）各是某一种类的社会团体，一切社会团体的建立，其目的总是为了完成某些善业――所有人类的每一种作为，在他们自己看来，其本意总是在求取某一善果。既然一切社会团体都以善业为目的，那么我们也可说社会团体中最高而包含最广的一种，它所求的善业也一定是最高而最广的：这种至高而广涵的社会团体就是所谓‘城邦’，即政治社团（城市社团）。”[26]近代以来，随着民族国家的兴起和市民社会的产生，政治社会作为一种有别于古代城邦国家的新的社会共同体，也就必然地成为思想家们考察与研究的中心问题。例如，霍布斯在他的著作中就明确地提出了政治社会的概念，并且认为它由臣民构成的在国家之下的社会形态。[27]洛克的政府理论推翻了霍布斯的国家绝对主权的主张，认为“政治社会”是由公民基于相互之间的契约所组成的社会共同体，在这个社会之上并不存在所谓的更高的国家实体。[28]休谟基本上延续了前辈思想家的政治观点，在他的著作中多次展开了对于政治社会的论述，例如，《人性论》所考察的政府起源问题实际上也就是一个政治社会的基本制度框架，而在《道德原则研究》一书中，他又把“政治社会”列为一个章节专门讨论。在他看来，所谓政治社会便是一种人类的文明社会或道德社会，是通过人为设计的规则而塑造出来的一个不同于自然世界的政治共同体。[29]
必须强调指出的是，尽管古代的与近代的思想家们共同关注于政治社会，但两者之间却存在着一个根本性的不同。古代的政治社会理论基本上缺乏有关财产权问题的考察，特别是有关个人财产权问题在思想家们眼中的地位是极其次要的。尽管古代的城邦国家出现了各种各样的政体形态，但由于它们几乎都是建立在一个奴隶制的物资供给的基础之上的，古代城邦国家的政治社会中的经济关系，尤其是个人财产权关系还被奴隶的劳动掩盖着，尚没有引起政治理论家们的高度重视。近代以来的政治社会与古代相比，发生了天翻地覆的变化，其中最核心的一点便是财产权问题成为政治社会的中枢，思想家们普遍认为，任何一个政治社会的出现，它的整个制度框架必须有一个经济秩序的前提，一个保障物质财富供给的法律机制，因此，个人财产权问题就不再是独立于政制之外的单纯民事规则问题，而是一个具有着政治意义的社会问题，是一个支撑整个政治社会这个文明大厦的支柱问题。如果没有财产权，没有对财产的稳定性的占有，近代的政治社会是不可能建立起来的。我们看到，有关财产权问题的近代转形，实际上隐含着一个重大的社会背景，由于古代的奴隶制已不复存在，近代一来的社会逐渐演化为一个市民阶级占据主导的市民社会，[30]因此他们力图把财产权问题上升到一种国家政制的层面上的诉求。作为市民阶级的思想家，休谟与洛克、康德、黑格尔等人一样，他们的社会政治理论毫无疑义地都把确立财产权规则视为政治社会的首要问题。[31]
财产权与休谟的政治哲学和社会理论有着密切的关联。个人只有拥有财产，才有能力组建社会，如果个人不拥有财产，政治社会是难以建立起来的。共产主义的公有制虽然排斥私有财产，但并没有放弃作为一个政治国家的共同体，马克思所说的国家消亡，不过是一个由统治阶级所治理的国家的消亡，而不是人类社会作为一个共同体的消亡，国家不存在，但共同体却依然存在。但是问题在于这个共同体显然不能依靠个人的美好德性而不需要规则和制度来加以调整，如果这样的话，这个共同体实际上只能是由天使们所组成的，只能存在于天国，可马克思又从来都主张这个未来的共产主义是科学的共产主义，而这就面临着如何治理的问题。从这个意义上来说，马克思实际上是一个政治浪漫派，他的理论假设是通过把阶级社会的作为魔鬼的人改造为未来社会的作为天使的人，这种假设根本不具有现实的意义，已往阶级社会的旧人并不像他所批判的都是些魔鬼，未来的共产主义的新人也不可能是天使，马克思自以为是历史唯物主义，实际上是最大的政治浪漫主义。以乌托邦为纽带将个人联系在一个政治共同体中的公有制社会只能是一个虚假的“封闭社会”，[32]这个社会显然不是休谟意义上的政治社会，一个符合人性的自由社会，一个由法律规则调整的市民社会。休谟认为，市民社会的正义基础首先在于确立个人对于财产的稳定占有，财产权可以说是正义的一个最重要的源头，只有确立了个人的财产权，才能够在社会划分你与我的区别，你的东西与我的东西的区别。休谟指出：“由于我们的所有物比起我们的需要来显得稀少，这才刺激起自私；为了限制这种自私，人类才被迫把自己和社会分开，把他们自己的和他人的财物加以区别。”[33]
如此看来，休谟等英国的古典政治思想家们对于财产权问题的高度重视，并不是单纯从法律理论的角度来考虑的，他们不是职业的法学家，他们所探讨的财产权问题，并没有局限于民法的界限，更不是一个法律条文问题，而是一个政治问题，一个政治哲学必须从根本上加以解决的问题。在这样一个背景下，我们来重新思考霍布斯、洛克、休谟乃至康德和黑格尔所探讨的财产权问题，就会发现它们所具有的重大意义。洛克的《政府论》首先确立了财产权问题的核心地位，这在思想史上是划时代的，他认为政府的建立，政治社会的形成，乃至国家的职责，都是根据财产权而建立起来的，并最终服务于财产权。正像我们前面所指出的，洛克的财产权是一种权利论的财产权理论，他从自然权利推衍出法律权利，这样，权利论的财产权理论就面临着一个难题，即如何解决稳定占有的规则问题，如果只是从公民个人的自主性出发建立起一种财产权的个人占有理论，那么在独立的个人与社会之间便缺乏内在的联系。怀德恩认为，“我们看到，在洛克的理论中，无国家的自然状态与公民社会之间存在着一个裂痕，其中，社会契约是一个关键性的转折点。”[34]洛克企图通过个人自主的契约论，通过一种理性的立法机制，来解决上述两个问题，并由此开辟出了近代政治哲学的一个重大的路径。我们看到，休谟虽然在强调财产权的重要地位，强调财产权对于一个政治社会和政府体制所具有关键性作用等方面，与洛克是大体一致的，但他们最大的不同在于，休谟并不认为能够通过自然权利的推衍，通过理性的契约而沟通人与社会的内在联系。在他看来，洛克的那种抽象的独立自主的个人与一个同样抽象的政府制度是很难有效地联系在一起的，理性在其中扮演的作用是有限的，它难以完成这样一种沟通和联系的中介，[35]因此，休谟重新开辟出了另外一种联系的中介机制，那就是一种有关财产权的规则理论以及作为这个正义规则论的同情理论。[36]
3．三个基本的规则
在休谟看来，占有财产与财产权是两个不同层次的问题，占有财物乃至稳定性的占有财物，这只是一种经验上的事实，而就人类政治社会来说，这种事实关键要转化为法律形式，要成为一种法律的规则，财产权实际上是对于这样一种持续占有的法律上的认同，按照大陆罗马法的理论来说，是一种从法律上对于占有财产的资格权利。[37]所以，休谟在《人性论》中是以“论确立财产权的规则”为篇名来讨论这个问题的，他的财产权理论受到了大陆罗马法的影响，具体地说受到了他的家乡苏格兰市民法的影响，与纯粹的英格兰的普通法是有区别的。但是，尽管休谟在他的理论中吸收了大陆罗马法的部分内容，可他并没有像大陆法学家们那样沉湎于实体法的演绎，他感兴趣的是具体的财产占有问题，而不是抽象的权利资格问题，而这又与他的经验主义哲学有关，与他所受的英国判例法的影响有关。[38]休谟指出：“人类不愿意使财产权（即便在最短的时间内）悬空，或者给暴力和纷乱打开一点点的门路。此外，我们还可以说，最初的占有总是最能引起人们的注意；如果我们原来忽略了这一点，我们就没有丝毫理由把财产权归于任何一种继续的占有了。”[39]
休谟提出的这个问题，主要是针对洛克的权利理论的，他发现了洛克财产权理论的一个漏洞，即他把劳动本身视为一种财产，“每个人对于自己的劳动都有一种财产权”，实际上就把占有问题“悬空”了，这样一来就会导向大陆法的概念演绎。休谟显然是一贯地反对抽象概念的自主性，他指出：“恰当地说，我们只是借自己的劳动把那个对象作了某种改变。这就形成我们与对象之间的一种关系，由此就（根据前面的原则）发生了财产权。”[40]因此，休谟继承了英国思想史中的唯名论传统，他认为要确立财产权的规则，必须具体地、精确地分析占有的含义，从而避免洛克在这个问题上的客观性的、理性化的唯实论倾向所导致的一系列困难。这样一来，休谟关于财产占有的财产权理论，就进入到另外一个层面即具体、精确的时空占有，特别是时间占有层面。休谟指出：“虽然关于稳定财物占有的规则的确立对人类社会不但是有用的，而且甚至于是绝对必需的，但是这个规则如果仅仅停留于这种笼统的说法，它就决不能达到任何目的”。[41]所以，他认为仅仅局限于有关财产权的占有机制的一般说明上，那还是不够的，需要“精确地决定‘占有’的含义；这并不如我们初看时所想像的那样容易”。[42]休谟认为，确立财产权的规则要避免“笼统”的弊端，关键在于区分财产占有在时间上的不同形态，因为，所谓稳定性的占有财物，实际上就涉及一个时间性问题。正是这个时间尺度，构成了休谟所谓的必须找到的“某种方法，使我们借此可以划定某些特殊的财物应当归某个特殊的人所有，而其余人类则被排除于其占有和享用之外。”[43]为此，休谟提出了四种以时间为标准划分出来的财物占有的方式，即占领、时效、添附和继承。[44]
在休谟看来，关于排他性的财产占有问题，其正当性的标准不能是所谓纯粹的公益或社会效益，在一个政治社会，“显而易见，在这种情况下，当确立社会和稳定财物占有的一般协议缔结以后，他们遇到的第一个困难就是：如何分配他们的所有物，并分给每个人以他在将来必然可以永远不变地享有的特殊部分。这个困难不会阻挡他们很久，他们立刻会看到，最自然的办法就是，每个人继续享有其现时所占有的东西，而将财产权或永久所有权加在现前的所有物上面。”[45]“财产权既然形成一个人和一个对象间的关系，所以就很自然地要把它建立在某种先前的关系上，而且财产权既然只是社会法律所确保的一种永久权，所以就很自然地要把它加在现实占有上，由于现实占有是与永久占有类似的一种关系。因为，这种关系也有它的影响。如果结合一切种类的关系是自然的，那么把那些类似的关系和关联的关系结合起来，就更是自然的了。”[46]休谟基于实际的考虑，把现时占有放在了占有的时间标准的优先性地位，他的这个观点是有针对性的。
在有关财产权的占有理论中，先占问题一直是一个理论家们争论不休的难点，对此罗马法中就曾确立了先占的万民法的取得方式。[47]洛克似乎也不反对先占的重要性，按照这种说法，谁抢先占有了无主的物品，谁就拥有了这个物品的权利，后来的人要想占有就必须通过诸如掺入劳动等其他的方式。[48]对于这个问题，休谟也没有什么疑义，但他似乎更深一步地看到了其中的难点。休谟为此列举了几个著名的例子，如希腊的两个殖民团关于谁先拥有一座城池的所有权，在休谟看来都是一个令人困惑的问题，他自己也认为在理论上不可能得到最终满意的答案。[49]关于占有问题，洛克的掺入劳动的占有学说似乎提供了一种有效的解决方法，但休谟仍然存有疑义，劳动自身是否就是一种财产，就值得商议，至于排他性的劳动行为在多大程度上使得被掺入的劳动对象成为“我的”财产，就更是一个难以厘清的问题，所以，后来也正是在这个问题上遭到了诺齐克的指责。[50]
基于上述原因，休谟认为，“最初占有权往往因为时间长久而成为暧昧不明，而且关于财产权所可能发生的许多争执，也就无法解决。在这种情况下，长期占有或时效（prescription）就自然地发生了作用，并且使一个人对于他所享有的任何东西获得充分的财产权。人类社会的本性不允许有任何很大程度的精确性；我们也不能永远追溯事物的最初起源，以便判定它们的现状。”[51]因此，休谟强调长期的现实的占有原则的重要意义，他认为由于时期的长久，现实占有的关系就增强了，而最初占有的关系却因时间久远而减弱了，关系方面的这种变化，结果在财产方面也就会产生相应的变化。
添附从某种意义上说，是一种对于占有的空间上的划分，主要涉及被占有物品的量上的关系，“当某些对象和已经成为我们财产的对象密切联系着、而同时又比后者较为微小的时候，于是我们就借着添附关系（accession）而对前者获得财产权。”[52]但是，在休谟看来，添附也存在着一些问题需要解决，例如，有关混合物如金属杯或木船的分割问题，关于海洋、河流的归属权问题，等等，都是添附问题上的难题。关于继承，休谟指出：“继承权（succession）是一种很自然的权利，这是由于一般所假设的父母或近亲的同意，并由于人类的公益都要求人们的财物传给他们最亲近的人，借以使他们成为更加勤奋和节俭。”[53]当然，继承也有一个时间问题，即必须有一个被继承人与继承人之间的时间关系，但此时它已不是关键问题，休谟指出被继承的财产属于谁才是关键。
在人类政治社会，财产的稳定占有固然是十分必要的，但一味地确保人类财产的稳定是不可能的，也是没有不要的，因为人类社会的财产总是处在变化之中的，是流动的，并非一开始的拥有，就意味着永远的稳定不变。实际上，人类的财产占有从来就是变化的，时效、添附和继承就是对于先占或现时占有的某种转化。在社会生活中由于分工不同，由于经济往来，由于各种各样的关系，广泛存在着财产的变化和转移，有的人原先占有的财产后来不占有了，有的人把他人的财产转变为自己的东西。在休谟看来，一切财产的转移对于社会生活来说都是必要的，必然的，也是允许的，但有一个关键的问题，即转移的条件是什么，或依据什么进行财产的转移？这个问题可以说是正义制度的一个根本问题。休谟认为，财产转移不能是出于暴力的剥夺，也不能通过欺骗等手段而获得，必须是基于一种同意，经财产所有者同意的财产转移才是公正的，也才是为法律所允许的。“正义的规则就要在僵硬的稳定性和这种变化不定的调整办法之间、找寻一种中介。但是最合适的中介就是那个明显的方法，即：除了所有主同意所有物和财产给予另外一个人之外，财物和财产永远应当是稳定的。”[54]
休谟提出的第三个正义规则是许诺的履行，他写道：“有一种特殊的心灵活动伴随着许诺；随着心灵的这种活动又发生了不同于义务感的一种践约的倾向。我可以断定，这两点中不论哪一点都是无法证明的；因此我大胆地断言，许诺是以社会的需要和利益为基础的人类的发明。”[55]这一规则涉及许诺的约束力，休谟认为许诺必须得到履行，这是一条基本的法律规则，如果人们的许诺不被履行，人与人之间就丧失了信誉，财产的转移也就无法完成，财产的稳定占有最终也将无法得到保障。在休谟看来，人在道德上并没有什么履行诺言的良好动机，甚至在很多时候人们往往不愿意履行自己的诺言，这没有什么奇怪的，它们本于人性的自私，“许诺是以社会的需要和利益为基础的人类的发明”。[56]
应该指出，休谟的上述观点具有着广阔的社会内涵，它试图为当时英国市民社会的经济发展，为英帝国的国内外自由贸易，为新兴资本主义的商品经济，提供强有力的法律依据，可以说，休谟所揭示的三个正义规则是近代市民社会形成与发育的关键之所在。“人类社会的和平与安全完全依靠于那三条法则的严格遵守，而且在这些法则遭到忽视的地方，人们也不可能建立良好的交往关系。社会是人类的幸福所绝对必需的；而这些法则对于维持社会也是同样必需的。不论这些法则对人的情感可以加上什么约束，它们总是那些情感的真正产物，并且只是满足情感的一种更为巧妙、更为精细的方法。”[57]
二、财产权的产生机制
1．共同利益感
在休谟看来，要达到稳定的占有财物，实际上已经超出了人与物的自然关系，在此他提出了一个重要的观点，即稳定性的占有财物不是自然关系，而是一种人与物的道鹿叵担拔颐堑牟撇皇潜簧缁岱�伞⒁簿褪潜徽宓姆ㄔ颉⑺啡衔梢院愠Ｕ加械哪切┎莆铩Ｒ虼耍行┤瞬幌人得髡宓钠鹪矗屠词褂貌撇ā⑷ɡ蛞逦竦让剩蛘呱踔猎谀侵炙得髦芯陀τ谜庑┟剩嵌挤噶思蟮拿螅啦荒茉谌魏渭崾档幕∩辖型评怼Ｒ桓鋈说牟撇怯胨泄叵档哪持治锲贰Ｕ庵止叵挡皇亲匀坏模堑赖碌模墙�⒃谡迳厦娴摹Ｒ虼耍颐侨绻幌瘸浞值亓私庹宓谋拘裕幌戎赋稣宓钠鹪丛谟谌宋拇胧┖蜕杓疲拖胂裎颐悄苡腥魏尾撇勰睿蔷秃芑拿恕！盵58]如此看来，洛克等人的一个主要的缺陷就在于把这种关系视为一种单纯的自然正当关系，以为能够从自然权利中引伸出来。休谟则相反，他认为财产关系是一种人为的道德关系，是需要人通过一种有意的设计和制作而人为地产生出来的，哪怕最简单的物品，如树上的果子，地上的产品，以及兔子、麋鹿等肉食，要想持续地、稳定地占有它们，那也不是与这些被占有物发生关系，而是与他人与社会发生关系。至于通过掺进劳动而对于劳动产品的财物占有，就更是需要确立一种占有的规则，需要相关的制度来保障。[59]
这样一来，我们有关财产权问题的理论就进入到一个新的层次，那就是道德层次。关于道德，需要在此做一个交代，17、18世纪的英国古典道德学是一个蕴涵很广的学科，不同于20世纪以来的狭义道德学，道德学在当时包含着社会政治、法律乃至经济在内的诸多内容。例如，斯密作为格拉斯科的伦理学教授，他讲授的伦理学就包含了道德哲学、自然哲学、法学、经济学等诸多部分。[60]至于斯密的《道德情操论》、休谟的《人性论》第三卷“道德学”等，它们所含括的内容显然已非今日的道德学所能同语。那么，17、18世纪的英国道德哲学，或更具体地说，休谟所谓的道德学，其核心究竟是什么呢？休谟认为，是正义问题，或更准确地说是正义的规则问题，而不是善恶问题，或更准确地说，不是与动机相关的道德善恶问题。正是基于这样的认识，休谟在《人性论》第三卷的第二章“论正义与非义”首先考察了动机问题。
休谟指出，善良动机固然是一个文明社会所必不可少的一种美德，但是如果从动机推断人的行为，进而得出一条结论说“人性中如果没有独立于道德感的某种产生善良行为的动机，任何行为都不能是善良的或在道德上是善的”，[61]这实际上存在着很大的问题。为此，休谟举了一个借钱还钱的例子。一个人借给我一笔钱，条件是我必须在几天以内归还他这笔钱，但是假如在到了约定的期限之后，他索要那一笔钱，我就会产生这样一个问题：我有什么理由或动机要还这笔钱呢？当然，我们可以从我所应该具有的责任感和义务感，从对于正义的尊重以及对于无赖行为的憎恨，来说明我必须还钱的理由。但应该指出的是，上述这些感情都是一个在文明状态中经过训练和教育而培养出来的人才具备的，而在未开化的、较自然的状态下，你却很难找到这样一个应该还钱的诚实的动机。休谟指出人就其本性来说并不是天然地就具有上述的情感，所以从动机上来推出还钱的理由是不充分的，日常的经验告诉我们，人们还债、践约、戒偷、戒盗等行为并不是因为一些高尚的动机，而是因为人们感觉到之所以这样做是，为了能够保证自己的长远的利益，是为了他人也能够如此对待我，所以，是一种共同的利益感觉导致了人们借债还钱的行为。“我们并没有遵守公道法则的任何起初的或普遍的动机，除了那种遵守的公道和功德自身以外；但是因为任何行为如不能起于某种独立的动机，就不能成为公道的或有功的，所以这里就有一种明显的诡辩和循环推理。因此，我们除非承认，自然确立了一种诡辩，并使诡辩成为必然的和不可避免的，那么我们就必须承认，正义和非义的感觉不是由自然得来的，而是人为地由教育和人类的协议发生的。”[62]
在休谟看来，人与物的道德关系不是一个动机上的善恶问题，善恶问题是一个次生的问题，而不是原生的问题，通过善良动机来解释财产占有权的道德关系，显然没有揭示其产生机制的本质。既然自然权利学说无法解释财产权的产生机制，而善良动机的道德学也无法解释财产权的产生机制，那么，对于休谟来说就出现了一个重大的问题：究竟是什么导致了人对物的稳定性占有的道德关系，并且把它转化为一种财产权的法律规则呢？这是休谟财产权理论乃至他的正义规则论的一个要点，也是他所说的第一个问题，即“关于正义规则在什么方式下被人为措施所确立的问题”。[63]休谟的财产权理论既不同于洛克等人的自然权利论，也不同于哈奇逊等人的道德主义的最突出特征，在于他提出了一种有关财产权的产生机制的新的说明，那就是“共同的利益感”，休谟认为，这种共同利益感是致使财产权这样一种人为的设计和措施成为可能的最主要原因，也是财产权的合法性与正当性的最终根源，也是他所谓的正义规则的根本基础。必须指出，休谟的这一有关共同利益感的理论在思想史中具有重大的意义，它开辟出了一个新的政治哲学路径，是规则论的财产权理论乃至社会政治理论的理论基石。
在进一步讨论这个问题之前，休谟提出了一个前提性的观点，那就是正义的优先性问题。什么是正义的优先性呢？在他看来，财产权乃至规则的衡量标准既不在先天的权利上，也不在主观的善良动机上，而在于正义上。休谟写道：“在人们缔结了戒取他人所有物的协议，并且每个人都获得了所有物的稳定以后，这时立刻就发生了正义和非义的观念，也发生了财产权、权利和义务的观念。不先理解前者，就无法理解后者。……正义的起源说明了财产的起源。同一人为措施产生了这两者。我们的最初的、最自然的道德感既然建立在我们情感的本性上，并且使我们先照顾自己和亲友，然后顾到生人：因此，不可能自然而然地有像固定的权利或财产权那样一回事，因为人类的种种对立的情感驱使他们趋向种种相反的方向，并且不受任何协议或合同的约束。”[64]显然，休谟对于道德学有别于传统的基于善恶的理解，以他之见，正义优先于善良，是一个社会得以存续在的基础。政治社会之所以能够存续，并不是因为那里的每个人都是善良之辈，也非上帝先天的就为每个人分配好了各自的权利，而在于通过一种正义的人为设计，特别是通过一整套正义的法律规则和制度框架的措施，使得这个社会的存在成为现实。在这样一个政治社会中，即便每个人都可能是恶人，但也并不影响这个政治社会的存续，并不影响正义所支撑起来的文明社会是一个较之自然社会来说对人更为有益的社会或一个最不坏的社会。由此可见，休谟在此所说的正义，是一种消极性的规则正义，而不是权利正义，[65]正是通过这种规则正义对于道德良善的优先性，就打破了那种动机论的循环推理，也打破了权利论的先天假设，从而为人类的政治社会提供了一个现实的依据。
问题在于：这样一种正义究竟是如何产生的呢？休谟在此提出了他的共同利益感的学说，他认为正义就是这样一种共同利益感的表达，只有建立在共同的利益感上，这种正义才成为可能，才成为影响着人类社会的最根本的因素，从而塑造出一个文明社会的规则与秩序。关于共同利益感，休谟是这样看待的，他说人由于本性上的自私、贪欲，以及有限的慷慨，所以在与他人的社会关系中，就会不自觉地达到一种利益上的协调与平衡，既然财产的稳定性占有对于人来说是十分必要的，那么人们在比较中会逐渐认识到，与其相互之间为了眼前的利益争斗不休，导致所有人的财物占有的不稳定和不安全，还不如大家共同地创造出一种人为的措施，确立一种人们共同遵守的协议和规则，这样岂不对所有的人来说更为有益？因为每个人从自己的利益角度出发，都会不自觉地感到有一个近期利益与远期利益的比较，虽然人们总是贪图眼前的利益，总是企图掠夺他人的财物为自己享用，但是这样的结果，同时也会带来对自己的更大的伤害，因为其他人也会同样如此去做，而如果人们如果能够暂时放弃眼前的利益，选择一种更为长远的利益，他们就会相互达成协议，共同地创造出一种大家共同遵守的规则，并以这种规则来保证长远的更大的利益。
休谟写道：“我们只有通过这种方法才能维持社会，而社会对于他们的福利和存在也和对于我们自己的福利和存在一样，都是那样必要的。这种协议就其性质而论，并不是一种许诺（promise），因为甚至许诺本身也是起源于人类协议，这点我们后来将会看到。协议只是一般的共同利益感觉；这种感觉是社会全体成员互相表示出来的，并且诱导他们以某些规则来调整他们的行为。我观察到，让别人占有他的财物，对我是有利的，假如他也同样地对待我。他感觉到，调整他的行为对他也同样有利。当这种共同的利益感觉互相表示出来、并为双方所了解时，它就产生了一种适当的决心和行为。这可以恰当地称为我们之间的协议或合同，虽然中间并没有插入一个许诺；因为我们双方各自的行为都参照对方的行为，而且在作那些行为时，也假定对方要作某种行为。两个人在船上划桨时，是依据一种合同或协议而行事的，虽然他们彼此从未互相作出任何许诺。关于财物占有的稳定的规则虽然是逐渐发生的，并且是通过缓慢的进程，通过一再经验到破坏这个规则而产生的不便，才获得效力，可是这个规则并不因此就不是由人类协议得来的。正相反，这种经验还更使我们确信，利益的感觉已成为我们全体社会成员所共有的，并且使我们对他们行为的未来的规则性发生一种信心；我们的节制与戒禁只是建立在这种期待上的。”[66]
休谟所谓的共同利益感，实际上是一种个人利益与公共利益的平衡，在休谟看来，这种平衡并不是一种理性的分析或计算，而是一种内在的感觉，虽然人们对此并没有清晰的理性观念，但凭着一种内在的感觉，指导着各自的行为，达到一种对于大家均有利的可以预期结果。不可否认，休谟的财产权的产生机制摆脱不了与利益问题的密切关系，休谟认为：“如果我们考察用以指导正义和规定所有权的特定的法律，我们仍将得出同一结论。增进人类的利益是所有这些法律和规章的惟一目的。为了社会的和平和利益，所不可或缺的不单是人们的财产应当被划分，而且是我们作出这种划分所遵循的规则应当是那些最能被发明来进一步为社会的利益服务的规则。”[67]由此可见，休谟并不讳言他的学说涉及利益问题，甚至把它视为重要的标准。不过，休谟强调的是共同利益感中所形成的规则，因此，不是一种内容的功利主义，而是一种规则的功利主义。[68]
当然，有关个人利益与公共利益的复杂关系，并不是休谟最先阐述的，根据哈耶克的研究，早在文艺复兴时期伊拉斯谟和蒙田等人的思想中就不乏一种特殊的智慧，即他们竟然在人们自私的动机中看到了料想不到的有益于社会公益的结果，不过，对于这个问题最具有精僻认识的当推17世纪的曼德维尔，相比之下，上述诸人的观点只是蒙胧地感受到了私利与公益之间的隐秘的令人难以接受的关联，但近代思想中是曼德维尔第一次完全站在一个全新的高度对于所谓私利与公益之间的内在联系提出了不同于道德主义的看法。例如，曼德维尔在那篇有名的《蜜蜂的寓言》一书中所提示出的观点，“人性之中的普遍动机——自爱，可以获得这样一种取向，它追求个人利益的努力，也会促进公众的利益。”足以令当时的欧洲思想界感到震惊。曼德维尔的观点可以说是斯密、休谟等苏格兰启蒙学派的先声，“曼德维尔的直接继承者是休谟，……如果我的解释是正确的，休谟的发展起点就是曼德维尔的作品。”[69]休谟写道：“正义法则乃是在一种较为间接而人为的方式下由自然原则发生的。利己心才是正义法则的真正根源；而一个人的利己心和其他人的利己心既是自然地相反的，所以这些各自的计较利害的情感就不得不调整得符合于某种行为体系。因此，这个包含着各个人利益的体系，对公众自然是有利的；虽然原来的发明人并不是为了这个目的。”[70]
如果说曼德维尔对社会自生秩序的抽象规则的揭示还是或明或隐的，那么，这种作为个人自私行为副产品的抽象规则和制度模式在斯密的经济学理论中却得到了更为丰富的论证，斯密有关市场经济活动中的“看不见的手”的隐喻，不过是自由市场秩序中的抽象规则之形象化的表述。以斯密之见，每个人看似都在追求着自己的经济目的，都在为着自己利润与财富的最大化而奔波，从事生产和交换，但是，在人们的经济活动中，一个抽象的市场秩序却出现了，这个构成市场秩序的规则体系虽产生于人们的经济活动，但却并不是他们在经济活动中有意识的主动设计，而是无意中创造出来的，或者说是作为个人追求利益最大化的经济实践中的副产品而出现的。不过，这个规则体系却并非德国思想中的那种实体性的规律，而是一种抽象的普遍适用于社会任何个人的规则系统，每个人只有遵循着这套规则，才能够在社会中得到预期的最大化满足，无论是有意识的还是无意识的，谁遵循了这套规则就能够获益，不遵循这套规则就将受损，规则在此犹如冥冥中的无形之手在调配和指导着复杂社会经济事务中的各种关系，从而实现各种利益间的调配，既可以导致某个人收益的最大化，也无形中促进了社会的整体繁荣与进化。对此，斯密曾这样写道：“由于他管理产业的方式目的在于使其生产物的价值能够达到最大程度，他所盘算的也只是他自己的利益，在这种场合，像在其它许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去努力达到一个并非他本意要达到的目的。这并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比他真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”[71]从这个意义上来说，抽象规则显然是一种社会公益，它对于每个人都是有益处的。
由此可见，抽象规则与制度模式这个市场活动的副产品，却在人类社会生活中扮演着极其重要的作用，它甚至取代了个人私利行为的地位，成为社会运行与文明进化的核心内容。休谟从一个历史学家的角度将斯密所揭示的那种市场秩序中的“看不见的手”所扮演的规则功能，进一步归结为一套法律规则和法律制度，特别是集中落实为个人的财产权制度上面。在休谟看来，人们的追求尽管在社会生活中是多种多样的，其中不乏自私自利的成份，甚至我们可以假定每个人都追求着自己的私利目的，但是，在人们追求个人利益的社会活动中，一种法律规则的体系不期而然地出现了，这种法律形态的突出标志是私人的财产权制度。在休谟的理论中，财产权显然是一种来自个人私利但又超越了个人具体目的的公共的产权规则和制度，正是这种抽象的财产权制度对个人的合法权利提供了强有力的法律保护，并由此构成出一个公正的社会秩序。
所以，休谟指出：“单独的正义行为，单就其本身来考虑，对私利也并不比对公益更有助益；我们很容易设想，一个人如何可以由于一个非常的正直行为而陷于究困，并可以有理由地愿望，正义的法则对那个单独的和为在宇宙间暂时停止作用。不过单独的正义行为虽然可以违反公益或私利，而整个计划或设计确是大有助于维持社会和个人的幸福的，或者甚至于对这两者是绝对必需的。……因为如果没有正义，社会必然立即解体，而每一个人必然会陷于野蛮和孤立的状态，那种状态比起我们所能设想到的社会中最坏的情况来，要坏过万倍。”[72]“但是法律和正义的整个制度是有利于社会的；正是着眼于这种利益，人类才通过自愿的协议建立了这个制度。当这个制度一旦被这些协议建立起来以后，就有一种强烈的道德感自然地随之发生。这种道德感只能由我们对社会利益的同情而发生。对于有促进公益倾向的某些自然的德人们所有的一种尊重心理，我们就无须再找其他方法来加以说明了。”[73]
2．财产权的心理机制
综观休谟的财产权理论，我们发现，休谟是在两个层面上探讨财产权乃至正义规则的内在产生机制问题。首先是第一个层面上的一般的产生机制，通过休谟散见在《人性论》各处的有关财产权的论述，我们可以隐约看到，他实际上已经基于他的道德哲学提出了一个有关财产权产生机制的内在原理。他提出的共同利益感、协议以及人为正义的措施等，构成了他的财产权理论乃至社会政治理论的中心内容，在这个方面，他的观点既不同于自然权利学说也不同于道德动机学说，而是一种规则论的正义学说，他通过共同利益感的转化机制，把人对财物的稳定性占有提升到一种正义的法律规则这样一个层面上，进而在他的政府论中又把这样一种正义规则纳入到政治社会的组织建构上来，成为一个政治社会的制度或国家赖以存在的内在基础。在此，他提出了以财产权的确立为核心的包含着通过同意的财产转移以及许诺的履行等两个补充规则在内的所谓三个基本的正义规则，从而为文明社会奠定了规则论的法律基础。
如果进一步沿着共同的利益感追溯下去，我们发现，在休谟的道德或正义哲学的背后，特别是在涉及有关财产占有的现实分析方面，休谟又提出了一个基于想象力的财产权的主观心理机制问题。在此休谟所着重探讨的，并不是职业法学家们聚讼纷纭的有关占有物的数量上的以及形态上的区分与厘定，而是探讨占有的主观机制，在他看来，大陆法学家们之所以陷入诸如前述的例子中所表明的那些永远也说不清楚的占有难题，关键在于他们犯了一个致命的错误，那就是把占有视为一个客观的实体性的事实，这可以说是大陆罗马法的一个痼疾。休谟认为，确立现实的财产占有的规则存在着一个与想象力相关联的主观心理机制，其中的时间问题是与基于想象力的类比原则相关联的，而不是与一个所谓的时间实体相关联的，他不承认有一个实在性的时间实体，并以此客观地划分不同的占有方式。例如，休谟在谈到长期占有问题时，就认为时间上的确定性是难以最终保持的，“一切东西虽然都是在时间中产生的，可是时间所产生的一切东西确是没有一件是实在的；由此而得的结论就是：财产权既然是被时间所产生的，所以它并不是对象中存在着的任何实在的东西，而是唯一可以受时间影响的情绪的产物。”[74]
休谟提出的协议即共同利益感的财产权理论，与权利论的契约有着重大的差异，人们相互之间经相互同意而制定的契约，是一种基于理性的考虑，理性在其中扮演着重要的作用，而休谟的协议却不是理性的结果，并不具有必然性，而是一种感觉的协调。为了证明这一点，休谟在哲学上给出的一种新的论证，在他看来，人们相互之间有关情感的联系并不是一种客观的必然性的联系，而是一种建立在记忆、想象力等主观感受上的联系，为此，他提出了三个基本的联系方式，即类似关系、接近关系与因果关系，[75]显然这些关系原则不同于理性主义的实体原则、必然性原则等，而是一种感觉主义的联系方式，是一种建立在类比推理上的主观联系方式。在一个政治社会，人们凭着一种共同的利益感觉，就能意识到合作的必要性，特别是遵循规则的必要性，因为这里有一个心理的预期问题，人们感到只要是遵循着共同的规则，就能够实现预期的结果。休谟写道：“财富的本质就在于获得生活中的快乐和舒适的能力。这种能力的本质在于它的发挥的概然性，在于它使我们借一种真的或假的推理去预期那种快乐的真正存在。这种快乐的预期本身就是一种很大的快乐；这种快乐的原因既然是我们所享有的，并因而是与我们有关系的某种所有物或财产。”[76]
正是基于共同的利益感觉这一心理的发生机制，及其由此产生的协议和规则，就为财物的稳定性占有提供了“道德”的基础，休谟认为，正义恰恰是在这样的机制产生的，因此正义并不是正义的理性逻辑，而是一种正义的感觉。正义感不是由理性的提供的，而是由共同的利益感提供的，在遵循规则的心理预期中，个人利益与公共利益达到了平衡，从而产生了一种共同的利益感觉。这种共同利益感觉并不是实体性的公共利益，更不是霍布斯乃至后来的黑格尔所说的那种国家的主权利益，而只是一种利益感觉，这种感觉是没有实体依托的，它最终仍是服务于个人利益，正是在这样一种共同利益感的前提下，人们才主动地进行设计，从而建立起一整套的法律规则体系，财产权便是其中最根本的一种法律规则。“使我们确立正义法则的乃是对于自己利益和公共利益的关切；而最确实的一点就是：使我们发生这种关切的并不是任何观念的关系，乃是我们的印像和情绪，离开了这些，自然中每样事物都是对我们漠然无关的，丝毫都不能影响我们。因此，正义感不是建立在我们的观念上面，而是建立在我们的印像上的。我们还可以进一步证实前面的命题，就是：产生这种正义感的那些印像不是人类心灵自然具有的，而是发和于人为措施和人类协议。因为性情和外界条件方面的任何重大变化既然同样地消灭正义和非义，而且这样一种变化所以有这种结果，只是由于改变了我们自己的和公共的利益；因此，必然的结果就是：正义规则的最初确立是依靠于这些不同的利益的。但是人们如果是自然地追求公益的，并且是热心地追求的，那么他们就不会梦想到要用这些规则来互相约束；同时，如果他们都追求他们自己的利益，丝毫没有任何预防手段，那么他们就会横冲直撞地陷于种种非义和暴行。因此，这些规则是人为的，是以曲折和间接的方式达到它们的目的，而且产生这些规则的那种利益，也不是人类的自然的、未经改造的情感原来所追求的那样一种利益。”[77]
在此，为了更好地理解休谟的财产权理论，我们就有必要回到休谟的哲学上来。休谟在《人性论》的第一卷曾谈到有关以想象力为核心所形成的心灵问题，他认为所谓的因果必然性并不是两个对象之间必然的实体性的联系，而是一种借助于想象力的功能而产生的情感上的联系，因此是一个信念问题。“我们所谓的心灵只是被某些关系所结合着的一堆不同知觉或其集合体，并错误地被假设为赋有一种完全的单纯性和同一性。”[78]在他看来，财产权从精确性的角度来看，涉及的仍然是这个主观心理问题，财产占有的含义包含着一种因果关系，因为一切外界财物的占有是变化的和不定的，因此，最初的占有总是具有优先性的意义，但是这个占有如何在精确的层面上或在时间的层面上加以证成，就涉及因果关系。他写道：“不但当我们直接接触任何东西时，我们可以说是占有了它，而且当我们对那种东西处于那样一种关系，以致有能力去使用它，并可以随着自己现前的意愿或利益来移动它、改变它或消灭它的时候，也可以说是占有了那个东西。因此，这种关系是一种因果关系；财产权既然只是依据正义规则或人类协议而得来的一种稳定占有，所以也应当看作是同样的因果关系。但是在这里我们可以注意，随着我们所可能遇到的阻碍的概然性之或大或小，我们使用任何对象的能力的确定程度也就有大有小；而这种阻碍的概然性既然可以不知不觉地有所增加，所以我们在许多情形下就不可能决定占有是从何时开始，何时终止；我们也没有确定标准，可以根据了它来决定这一类的争端。”[79]
由此看来，在财产占有问题之所以会导致一系列的难点，是因为洛克特别是黑格尔等人没有考虑到财产权实际上是一种特殊的因果关系，而不是实体性的关系，这种因果关系的关键在于人的心理因素。从心理的联系方面来说，占有的时间变化实际上是根据心理感受力的关系而逐渐增强或减弱的，为此休谟划分了有关财产占有的一些具体形式，如占领、时效、添附和继承等。我们看到，休谟的划分不是根据理性推衍出来的，而是建立在一种特殊的因果关系上的，而这种因果关系的紧密程度又是与心理上对于利益和自由的感受程度而有所区分的，因此这是一个触及第一个层次的共同利益感上的财产权划分，而不是一种客观时间形态上的划分，如果单纯地按照时间的客观形态来划分的话，将会导致前述的一系列细节问题的困惑，但是，如果依据主观心理的感受，这些难题就会根据共同利益感的调节而得到解决。[80]
3．与洛克、黑格尔财产权理论之比较
前面我们曾经指出，财产权理论是近代思想的一个重要方面，特别是随着近代市民社会的产生和国民财富问题的凸显，有关私人财产权问题便一直是众多思想家们考察分析的一个要点。就思想渊源来说，近代的财产权理论可以上溯到古代的自然法观念，自然法是近代财产权理论的起点，不过从大的背景来看，英国与欧洲大陆的思想略显不同，英国思想家们对于自然法主要是唯名论的理解，而大陆的思想家们则主要是唯实论的理解。在有关自然法的理论中，财产权曾被视为一种与生命权和自由权相关联的自然权利，这种理论在17世纪以来的欧洲国家，特别是法国的启蒙思想家那里得到了强调，并在18世纪的英国的道德哲学也找到了回应，到了19世纪的德国古典哲学则上升为一种绝对的国家精神。从线索上看，自然法的理论经过大陆的荷兰、法国到英国再到德国，这是一条主线，与这个主线相关联的是法律意义上的财产权理论，它又有两个谱系，一个是罗马法的谱系，主要是在大陆国家乃至苏格兰占据着主导地位，另外一个则是普通法，在英格兰以及英属殖民地占有主导地位。就上述情况来看，有关财产权的理论背景与思想渊源是复杂的，例如在英国，尽管对于自然法的理解主要是一种唯名论的倾向，但也还产生了重大的区别，这种区别集中的体现为洛克的财产权理论与休谟的财产权理论的不同。而就更广阔的范围来说，以洛克和休谟共同构成的英国的财产权理论又与大陆国家的财产权理论，特别是德国的康德和黑格尔的财产权理论，则在另外一个层次上形成了不同。下面仅就休谟与洛克和黑格尔财产权理论做一比较分析，展示17、18、19世纪财产权理论的复杂性和深刻性，并反过来有助于我们理解休谟的财产权理论。
关于洛克的财产权理论，我们在前面已多有论述，可以说休谟在财产权问题上受到了洛克的很大影响，他们都认为确立财产权不单独是一个狭义的法学问题，而是一个涉及国家制度的政治问题，把财产权视为政治理论和法律理论的出发点，这是他们两人共同一致的地方。在他们的著作中都十分强调财产权的绝对重要性，认为如果不先确立个人财产权的法律地位，那一个社会的政治秩序也就无法存续。这些观点构成了17、18世纪英国财产权理论的基本特征，也构成了近代市民社会和自由主义的政治理论的最主要的理论资源，它们实际上是在为近代市民社会的法律制度和政治制度，为新的市场经济和资本主义的自由商品贸易提供一种新的理论说明。但在这样一个相同的背景之下，我们又应该指出，他们两个人又呈现着巨大的差别，各自代表着17、18世纪英国古典思想中有关财产权的两种不同的理论路径。
洛克作为一个契约论的政治理论家，他认为财产权与个人的自由有着直接的关系，是个人自主性的直接体现。洛克认为，人自身通过掺入劳动就可以具有财产权，财产权对于人来说是一种先验的存在，早在社会的国家制度产生之间，人通过劳动及其占有就已经具备了享有财产的权利，因此财产权是与人的孤立存在相关的一种自然权利，而政府和国家的建立不过是把这种个人所本来具有的财产权转化为一种制度层面上的保障，变成基本的国家法律，所以，他的财产权是与他的社会契约论，与抽象个人的假定，与自然法的观念联系在一起的。休谟的财产权理论不同于洛克，他并不认为人在社会产生之前就具有财产权的自然权利，人也不是单独地通过自己的劳动就可以孤立地占有财产，财产权在休谟看来乃是一种社会关系的产物，依赖于社会的习惯，是在社会共同体中逐渐产生出来的。作为一种基本的权利，财产权是在个人对于财产的持续占有过程中逐渐得到承认的一种社会权利，涉及人与人之间的利益关系，涉及社会的习惯、传统，用他的话来说，财产权不是一种物的关系，而是一种道德的关系，一种与因果关系相联系的涉及预期的稳定性的社会关系。因此，休谟对于财产权的强调在于，他把人对于财产的拥有与人在社会生活中建立起来的法律制度联系在一起，人并不是先天地就具有财产权，它是在调整个人利益与社会共同利益的关系中逐渐培育和稳定下来的，没有它们，政治社会的持续存在是不可能的，没有它们，人们在社会生活中的预期也是不可能的。[81]
实际上，洛克与休谟两人的财产权理论又涉及到另外一个哲学问题，那就是他们对待理性的态度与作用问题的看法，特别是对待与此相关的法律规则的看法。尽管洛克也是一个哲学上的经验主义者，但与霍布斯一样，他们的经验主义哲学在转变为社会政治和法律的问题时，却体现出了一种强调理性作用的特征，在他们看来，自然法的普遍性是一种基于理性的普遍性，他们所理解的法律是以理性的本性为特征的法律观，强调的是一种国家立法的理性，而这显然与英国普通法的传统有所背离，与英国强调经验和技艺理性的普通法的法官传统有所不同。与此相反，休谟对于法律的认识一方面虽然也受到苏格兰市民法的影响，但是他更强调习惯、传统、惯例等在塑造社会的作用，强调具体的法律实践在确立财产权关系中的作用，这实际上又都具有普通法的特征。哈康森指出：“休谟的理论明显与普通法传统，与博克相一致，他发现与这些思想家们在强调正义的历史发展方面有着共同的基础。”[82]休谟认为理性在法律中的作用是非常有限的，法律的关键在于感性，在于人的情感和利益感，共同的利益感和正义感以及道德情感、同情心等是法律规则的哲学基础，也同样是财产权理论的哲学基础。因此，休谟把财产权理论所涉及的利益问题放到了一个共同的利益感的基础上来加以论述，认为这样一种法律的正义是一种基于共同利益感的情感正义，而不是自然法的那种普遍的理性正义。
波瑞在论述休谟与洛克的区别时指出了休谟与黑格尔的一致之处，他们都不像洛克那样设定一个孤立自主的个人，而是强调社会的关系，认为财产权是一种社会性的权利规则。不过也应该指出，黑格尔与洛克又有着很多一致的方面，如他们都承认实体性的权利，认为通过劳动的对象化可以实现自主的人格，而在这些方面，黑格尔与洛克的一致之处要大于他们的差异，[83]相反，他们又都与休谟形成了重大的区别，可以说休谟与黑格尔的相同点要远远小于他们的差异点。波瑞指出：“超出因果关系的更为根本性的区别是富有代表性的休谟与黑格尔哲学之间的基本区别，这在他们对于洛克的财产权理论的相关反应中可见一斑。两个人都拒斥洛克的极端个人主义。在休谟那里，财产权关系是人为的依赖于先在的社会习惯，即依赖于道德情感和正义的存在，它们给予了我们一种戒除一个物体的‘责任感’。在黑格尔那里，财产权关系内在地依赖于相互的承认。在休谟和黑格尔之间关于占有与财产权的区别是不言自明的，对于休谟来说，财产权是‘稳定的占有’，而稳定性是正义的结果，对于黑格尔来说，只有当占有赋予了我的意志，而且只有当我的意志在其中被他人承认的时候，才是财产权。”[84]
我们知道，黑格尔的财产权理论的一个最突出的特征，是实体化的权利转移和人格实现，用他的话来说，人通过对财产的占有而把自己的力量、本质和自由意志对象化了，这种对象化的劳动使得客观的财产具有了属人的特性，从而为人所拥有。因此，这是一种客观的权利学说，在那里，对象化的劳动与自由意志的对象化和财产的人格化达到了统一，从而获得了一种有效的财产权的理论证成，这一点是黑格尔《法哲学》一书中有关抽象法的一个基本原则。黑格尔认为通过人的主体性的活动和对于外部事物的占有，就把自己的单个意志实现出来了，从而达到了一种自我意识的同一性。他写道：“这里抽象的同一性构成了这种规定性。因此，意志就成为单一的意志――人。”“人格一般包含着权利能力，并且构成抽象的从而是形成的法的概念、和这种法的其本身也是抽象的基础。所以法的命令是：‘成为一个人，并尊敬他人为人’”。“法首先是自由以直接方式给与自己的直接定在，即占有，就是所有权。在这里自由是一般抽象意志的自由，或者，因而是仅仅对自己有关的单个人的自由――惟有人格才能给予对物的权利，所以人格权本质上就是物权。这里所谓物是指其一般意义的，即一般对自由说来是外在的那些东西，甚至包括我的身体生命在内。这种物仅就是人格本身的权利。”[85]由此可见，黑格尔虽然与洛克的理论有很大的区别，但是在承认权利的实在性方面，在从人格权到物权推衍的内在必然性方面，在劳动的物化以及自由意志的实现等方面，都存在着很多共同一致之处，而正是这些对于马克思的劳动价值学说产生了重大的影响。[86]
休谟与上述三人的观点有着重大的不同，他并不认为在从人对物的占有以及财物的转移等方面，存在着客观的实在性权利，而只是一种主观的建立在想象力基础上的因果关系，是一种根据人对于自由和利益的感受而逐渐联系起来的相互关系，在这种相互关系中，人对于财物的时间性的占有以及体现在其中的自由与利益的关系并不是实体性的关系，而更多的是一种感受性的情感关系，是一种共同利益感的内在主观机制在起作用。从这个意义上来说，建立在财产权基础上的人的自由和幸福，并不是客观对象化的劳动结果，而只是主观的心理平衡。在此，劳动的外化以及自由意志的物化并不占有核心的意义，相反，对于物品占有的情感上的感受程度以及能力才是根本的，因此，财富没有客观的尺度，依据的是主观的感受，自由不是客观的自由，而是主观的自由，而能力也并不与自由意志的学说相关。[87]
我们知道，黑格尔的财产权理论最终落实为一个“人格”，关于人格，休谟在他的哲学中也多有涉及，不过，他所说的人格问题，并不是实体性的人格同一性。休谟指出，我们经常虚构了一些灵魂、自我、实体的概念，混淆了同一性与关系性的不同，“同一性并非真正属于这些差异的知觉而加以结合的一种东西，而只是我们所归于知觉的一种性质，我们之所以如此，那是因为当我们反省这些知觉时，它们的观念就在想像中结合起来的缘故。……因此，同一性是依靠于类似关系、接近关系和因果关系三种关系中的某几种关系的。”[88]所以，休谟认为，财产权并不体现那种虚构的人格同一性，也不体现绝对的自由意志，而只是一种建立在类似关系、接近关系和因果关系上的唯名论的人格关系。
在休谟看来，人就其本性来说总是舍远求近，贪图眼前的利益，忽视长远的利益，因此，为了保障人获得充足的利益，必须建立起一种人为的措施，通过这些措施来改变人的自私人性，使他们能够在眼前利益和长远利益之间达到一种平衡，这样一来，财产权理论以及其他的与此相关的法律规则与人类制度也就出现了。在此，也就触及一个政治社会问题，也正是在这个方面，休谟和黑格尔的财产权理论显示着某种一致之处。他们两人都认为，有关财产和利益问题不是孤立的，而是与市民社会相关联的，是一个社会中的财产权问题。黑格尔在《法哲学》中把财产权视为市民社会赖以建立的法律基础，他认为财产权涉及个人利益与公共利益的关系，个人利益只有在社会利益中才能得到调整，财产所关联的并不是绝对的个人利益，必须与社会的普遍利益联系在一起加来考察。
但是，应该指出，休谟与黑格尔思想中的一致性只是相对的，这种相对性主要体现为在休谟看来并不存在一个高于市民社会之上的伦理国家，恰恰相反，市民社会所构成的政治社会是以市民社会为基础的，并且是在市民社会的框架内而存在的。休谟认为，政府也起源于正义，只不过作为更大范围内的更具有制度性的整体设计，政府的职能是在更高的政治层面上实施以财产权原则为核心的正义规则，因为正像休谟所指出的，人的本性总是自私的、贪欲的，因此，为了维护一个正义的社会，就需要一种公共权力机构。但是，需要特别指出的是，政府本身并不具有实体性的目的，这一点是他与黑格尔政治理论最根本性的差别，因为在他那里并没有一个高于市民社会之上的伦理国家，因此，国家的最终目的不过是通过一种公共的权威来实施以财产权规则为核心的法律规则，从而保障个人利益与社会利益的平衡，实现一个政治社会的有效运转。
与此相反，黑格尔在承认了市民社会的相对地位之后，又提出了一个更高的伦理国家的政治实体，认为国家政权的基础并不是基于个人财产权，而是基于更高的国家利益，或基于一种绝对的国家精神。依照他的理论，财产权只是在抽象的市民社会作为抽象法的一个核心内容而支撑着社会的正当秩序，但对于市民社会之上的国家，财产权就失效了。他写道：“国家，即表现为特殊意志的自由独立性的那种自由，既是普遍的又是客观的自由。这一现实的和有机的精神，（甲）其关于一个民族的，（乙）通过特殊民族精神的相互关系，（丙）在世界历史中实现自己并显示为普遍世界精神。这一普遍精神的法乃是最高的法。”[89]斯提欧曼指出，黑格尔的政治哲学是建立在财产权的基础之上的，但这仅仅是因为这样可以使之能够超越财产权，用黑格尔的话来说财产权必须被“扬弃”，即同时得到保留和超越。在通过持有某物而赋予自己意志以具体定在的抽象法的层次上，黑格尔似乎主张财产权，但他到了家庭这个环节时，财产本质上变成了共同拥有的财产，而到了国家这个地上的伦理实体，则财产权就转变为国家的财产权，虽然黑格尔并没有明确地提出“国家财产权”这个概念，但对他来说高于市民社会之上的国家，乃是个人的一切权利（当然也包括个人财产权）应该被纳入进去的绝对共同体。[90]黑格尔认为，国家的真正责任与职能乃是实现一个高于个人财产权的更高的国家目的，而且为了这个国家目的，可以以牺牲个人的基本权利，当然也包括财产权。因此，黑格尔的有关财产权的理论是一种以国家为主体的积极正义的理论，他希望通过国家的自身目的来建立一个最高的正义的完美社会。显然，黑格尔的政治哲学与18世纪英国的社会政治思想最终是有着根本区别的，由于休谟、斯密，甚至包括洛克，他们都不承认一个伦理国家的存在，都认为财产权是一个社会的最核心的支柱，因此，基于财产权的正义只能是消极的正义，[91]它体现为国家或政府只能是通过自己的权力职能来保障个人的财产等权利不被侵犯，正是通过这样一种消极的正义，或许可以防止国家主义的实体性扩张，从而建立起一个自由的以个人财产权的保障为最终目的的自由制度。[92]
三、人为正义问题
17、18世纪的英国古典社会思想有别于古希腊，[93]它从情感的道德学所开启出来的乃是一个关于政治社会的公共领域，所以，善恶问题让位于正义问题。正义问题实际上一直是西方乃至人类思想史上的一个最关键的问题。到底什么是正义？什么是非正义？这是一个让思想家们绞尽脑汁的千古难题，休谟的以财产权为核心的正义规则理论同样是基于这个问题的考量。仔细研读休谟的思想，我们发现，关于正义问题在他的理论中一直存在着主副两条线索，主线是他所创建的人为正义的政治理论，作为主导思想支撑着他的整个理论体系，副线是自然正义的传统政治理论，它作为休谟思想的一部分，总是或隐或显地出现在他的思想之中。两条线索有时是平行的，[94]但有时又并非是平行的，而是隐含着巨大的张力，这是休谟思想中的一个难点，[95]我们下面的分析将会触及这个问题，由此足见休谟的上述线索具有着深厚的思想背景，与西方源远流长的自然法传统有关，更与休谟的理论革新[96]有关。
1．自然法问题
我们知道，自然法思想在西方有古代与近代两种形态，以斯多亚学派为代表的古代自然法观念，经历了中古基督教神学的洗礼之后，在16世纪以来随着近代满足国家和市民社会的兴起，得到了一次重大的复兴，从格劳秀斯、普芬道夫、霍布斯、洛克、哈奇逊等人有关自然法的思想理论中，可以看到它在欧洲当时的普遍影响。[97]尽管对于自然法存在着不同的理解，但思想家们对于自然法主要原则的认识仍然是大致相同的。第一，自然法观念来源于西方古典思想中的理性主义传统，相信在宇宙之中存在着一个普遍的法则或逻各斯，斯多亚的思想家们认为这种自然法体现了宇宙中的理性的实在性。当然，经过了中古教父神学的改造，近代以来的自然法又有唯实论与唯名论两种形态，相比之下，英国一脉的自然法思想更多地受到了唯名论的影响。第二，自然法又体现为一种道德性的法则，或者说具有着一种正义的价值，由于它的先社会性，因此往往又被视为一种自然正义。自然正义并非不承认宇宙的差别和等级秩序，而是认为每个事物都依照自己的本性归属于这个圆满的秩序，对于人来说，自然正义就是自然权利，[98]人按照自己的本性先天地就具有要求平等对待的权利，这些权利具体地表述为生命权、自由权、财产权等。[99]
问题在于人是一种生活在政治社会的存在，因此，从自然法到实在法，从自然正义到法律正义，两者之间是如何过渡的，是否存在着不可跨越的裂痕？对于英国的古典政治思想来说，虽然它们总的来说仍属于经验主义的大背景，确实又内在地具有不同的路径。列维斯顿曾经指出：“诚然，在他们那个时代的认识论争论中，洛克、贝克莱和休谟采取的立场是与笛卡儿、斯宾诺莎和莱布尼茨的思想相对立的，如果我们喜欢也可以称之为经验主义。但我们必须注意清除这个术语后来带有的意识形态的涵义，这项工作在休谟那里尤为困难。同时，我们也必须留心一个共同的‘经验主义’是如何内在地显示为洛克的自然法的斯多亚主义、贝克莱的基督教的柏拉图主义和休谟的西塞罗的人道主义的。（尽管）上述所有的经验主义没有一个包含了实体性的内容，并且通常冠之以‘休谟的经验主义’。”[100]
总的来说，17、18世纪英国的社会政治思想大致分为两个部分，一个是以英格兰思想为主体的强调理性作用的政治哲学，尤以霍布斯、洛克为代表，另外一个则是苏格兰的启蒙思想，他们强调情感、习惯和传统的重要作用，以休谟和斯密为其代表。前者认为自然法是一种理性的法则，从自然状态到自然法，到自然正义到政治社会，理性在其中发挥了主导性的作用，通过理性立法，自然状态与政治社会的裂痕就可以沟通和克服。我们看到，从自然状态到国家理由，这是霍布斯的理性推理的一种必然结果，这种国家理由（理性）可以上溯到马基雅维里，他认为一个国家的合法性是基于国家理性这样一个内在的基础之上的。因此为了确保国家的统治，国王有义务基于理性的考虑而设计出一套法律制度和政治设施，从而有效地治理国家，因此，国家理性是国家作为一个政治实体赖以存在的理由。上述思想后来对实证法学和分析法学产生了重要的影响，他们认为，国家具有正当的理由制定法律，实施对社会的统治，国家的意志经过立法程序的过程之后就变成了实在的法律，国家的成文法是比习惯法更为高级的真正的法律。[101]在他们眼里，所谓的自然正义不过是属于神明的东西，在现实社会并不存在，一旦国家形成了，自然的正义也就消失了，所谓的正当性即在于理性，或更本质地说在于国家理性，其基础是建立在理性之上的社会契约，在此之外没有正义可言。[102]由此一来，就导致了国家与道德的分离，政治无道德，这是上述理路的一个基本论点，这实际上就为后来的自由主义的理论与实践开辟了一条道路，现代自由主义的主流政制基本上延续了这一路径，它们之间争议不休的主要是在分配领域的道德基础问题。[103]
从霍布斯的自然法、洛克的自然正义到现代自由主义的法律制度与价值无涉（value-free），这是自由主义政治哲学的一条曲折但又明显的路径，它的胜利与它的危机同步并行，直到今天依然如此。但需要指出的是，在英国的古典政治思想中，还有另外一条路径，那就是以休谟和斯密为代表的古典自由主义的理论思想，它们并不是简单地把政治与道德区分开来，而是探讨一种不同于自然法的政治社会的道德基础，它集中地体现在休谟有关人为正义的理论之中。休谟在《人性论》一书中提出了一个自然与人为德性两分的观点，[104]他认为德性有两种，一种是自然的，一种是人为的。自然的德性系于直接对自己和他人有利并使自己和他人愉快，对于这类德性，休谟认为它们固然好，但并不重要，因为它们只能存在于一个自然的状态，而一旦进入社会就会失效。休谟并不赞同霍布斯或洛克等人提出的所谓自然状态，在休谟看来，自然状态不过是人的理性假设，在自然状态下生活的是动物，不是人，人必定要进入社会，人是政治社会的动物。为此，休谟提出了一个自然向人逐渐演进的观点，认为人为的德性将有助于政治社会的形成与完善，在诸多德性中正义是最重要的一种人为的而非自然的德性。
在休谟看来，在自然界里存在的只是人的避苦趋乐的基本趋向，从这个意义上来说，凡是符合这个基本的趋向就是符合自然的正义原则，这其中使人感到快乐的便是善，使人感到痛苦的便是恶，这是一种自然意义上的善恶观。但是，政治社会形成于一个公共的分工与合作领域，在此就出现了一个关键问题，那就是如何处理人在社会中依照苦乐原则追求各自利益时的关系问题。显然，自然正义在对于社会公共问题的解决上是无能为力的，所以，休谟并不是坚决反对自然法，也不是拥护自然法，他只是提出这样一个问题，即自然法或自然德性如何有助于政治社会。为此，休谟发现了另外一种东西，即社会的正义美德，那是与自然正义大不相同的人为设计和制作的产物。休谟是这样说的：“为了避免得罪人起见，我在这里必须声明：当我否认正义是自然的德性时，我所用自然的一词，是与人为的一词对立的。在这个词的另一个意义下来说，人类心灵中任何原则既然没有比道德感更为自然的，所以也没有一种德比正义更为自然的。人类是善于发明的；在一种发明是显著的和绝对必要的时候，那么它也可以恰当地说是自然的，正如不经思想或反省的媒介而直接发生于原始的原则的任何事物一样。正义的规则虽然是人为的，但并不是任意的。称这些规则为自然法则，用语也并非不当，如果我们所谓‘自然的’一词是指任何一个物类所共有的东西而言，或者甚至如果我们把这个词限于专指与那个物类所不能分享的事物而言。”[105]
显然，休谟的“人为的”说法具有特定的含义，是指通过人的有意识的设计而建立起来的，但这种设计又并不是随意的，也不是任意的，而是有意识地主动围绕着一定的意图展开的。这里涉及有关自然的两种理解，一是有规则的持续稳定的自然，一是无规则的任意或偶然。休谟的“自然”对应着的第一种，而与第二种相异。我们看到，休谟在这里实际上是通过一种概念的巧妙偷换，绕开或回避了有关自然与人为的本质性的对立，因为传统自然法或自然正义的自然，关键并不是他所说的那种与偶然、无规则相对立的自然，休谟试图用一种修辞学的把戏化解这个人为与自然的本性上的对立，实际上是不可能的。好在他并不是一个乐于思辩的理论家，他感兴趣的不是穷追两者之间的逻辑关系，而是基于“经验”和“观察”[106]发现了一种沟通自然与人为的现实途径，那就是习惯。他一再指出，人为的设计不是基于理性，而是基于人的情感和意愿，是在传统习惯中逐渐形成的。人的行为在很大程度上是可以预期的，在时间中呈现出一定的可遵循的规则，为此休谟强调教育的作用，认为通过教育人类社会和人的习惯能够获得重大的改变，并形成持久性的制度。
针对休谟的上述观点，哈耶克给予了进一步的深化，他把休谟自然与人为的两分转化成三分，即自然的、人的理性设计的、人的行为但又非人的刻意设计的。我们看到，这种三分法通过划分出一种虽然出于“人的行为但又并非人的刻意设计的”类型，就使得本来在休谟两分思想中隐含着的一些困难得到了解决，排除了理性建构主义的弊端，把休谟理论中有关习惯、传统的作用强调了出来，从而揭示了一种人类社会制度产生的自生机制。[107]从某种意义来说，在休谟自然与人为的两分之间确实隐藏着一种缝隙，他没有说清楚“人为的”又可以分为理性建构的与渐进理性的，而哈耶克通过导入人为的而又非理性建构的，从而把休谟尚未揭示的东西明确地表露出来。由此看来，休谟所谓的人为正义，之所以不同于霍布斯及至大陆理性主义的那种绝对化的实体理性，关键的一点在于休谟并不认为人能够事先就有一个完全清楚的意图和目的，并且为了这个意图和目的而系统地建构出一套正义的说辞，这也正是休谟反对理性目的论的一个要点。[108]
在休谟看来，自然正义的范围是非常有限的，因为人不可能脱离政治社会，脱离与他人的现实利益关系而存在，只要人生活在社会之中，就必然涉及他人，就必然产生我与他的界限，甚至人的一系列快乐与痛苦的感觉[109]也是由这种社会性所导致的，这样一来，法律作为一种调整社会关系的规则，确立你、我相互之间的界限的尺度，就成为必不可少的。就此而言，法律规则是维系一个政治社会的人为设计或制造的产物，因此，法律规则就与正义有着密切的关系，或者说法律规则又可以称之为正义规则。应该看到，休谟的这一人为的正义规则的观点在政治思想史上具有重大的转折意义。
英国的古典政治哲学在休谟、斯密，乃至他们之前的霍布斯、洛克那里，总的说来都属于经验主义的哲学谱系，并与大陆的唯理主义相对立。因此，他们的政治哲学中实际上都面临着这样一个问题，那就是如何从感性自然推演出一个政治社会的正义德性。由于古希腊的政治思想基本上是理性主义和目的论的，所以，由理性以及目的导出一个政治正义的实在性，在逻各斯上是自恰的。但由于英国的思想是非主智主义的，强调的是感性经验的印象、观念，是自然的苦乐、欲望、同情，因此如何从它们中推出一个政治正义，这确实是一个难点。从这个角度来看，霍布斯和洛克实际上都存在着一个哲学上的断裂，他们通过理性的强制之手，以契约或国家主权为理由进行了一番对于人的苦乐感和利益感的整合，从而建立起立法的法律规则。但是，他们的政治理论却留下了一个难题，那就是在他们的哲学认识论中处于次要地位的理性，为什么在他们的国家或政府理论中反而变成了主导性的呢？他们在从自然状态向社会状态的推演中把理性放到了一个重要的位置，并且认为国家的正义基于这种理性的作为，所以他们的哲学实际上是分裂的，他们无法解决理性究竟如何产生的问题，更无法解决理性如何从属于情感的问题。而在这一点上恰恰是休谟与斯密完成了一种英国古典思想的正义论的经验主义论证。哈康森分析道：“休谟在《人性论》第三卷提出的人为正义的理论，试图为前述的两种哲学传统提供一种联系的中介。当然，休谟对于经院哲学的本质不感兴趣，他的自然主义排斥绝大多数新教自然法的神圣的唯意志论的作用。休谟的个人既不期望内在的构造，也不需要超验的指导。唯独霍布斯像休谟那样彻底地从形而上学和宗教上把人性分离出来了，不过，两位思想家关于人类的状况却得出了不同的结论，仅仅是休谟对于人性的慷慨给予了相当的信任。休谟对于人与人之间的社会关系给予了理论的阐释，在此他分享了霍布斯的个人主义的自然主义，然而在更广阔的意义上，休谟并不是一个霍布斯主义者。”[110]
2．正义规则
休谟认为，理性的作用在于发现真或伪，真或伪在于对观念的实在关系或对实际存在和事实的符合或不符合。所以，以“应该”为主要关涉点的道德并不在于知性所能发现的任何事实，而在于正义。在他看来，正义不是别的，只能是一种基于法律规则的正义，所谓的正义规则，并不是先有正义而后产生规则，而是一种在规则中的正义，或规则的正义。[111]从英国的政治传统来说，休谟强调法律规则的重要性，主要有两个方面的渊源。就休谟的生活环境以及他在《人性论》和其他著作中所采用的法律文献来看，他所说的法律规则有着明显的大陆法系的特征。这一点不奇怪，在苏格兰合并进英格兰之前乃至以后的相当长的一段时期，苏格兰市民法受到了法国法制的影响，基本上属于大陆的罗马法系，并不属于英格兰传统的普通法体系。上述情况对于斯密也同样如此，斯密在《关于法律、警察、岁入及军备的演讲》中所论述的法律理论，基本上也是以大陆法系为参照，按照公法、私法的分类体系而展开的。不过，也应该指出，休谟所理解的法律规则，又包含着很多英国普通法的内容或因素，他并不像职业法学家那样局限于不同法系的门户之见，他关心的乃是这些法律规则对于塑造一个市民社会所具有的规范意义，因此，他把苏格兰的市民法与英格兰的普通法结合在一起，直接提出了三个基本的正义规则，并且认为它们是一个政治社会的基石。哈康森指出：“休谟的稳定的政府行为的基本理想，隐含在正义规则的司法范畴之中，这些规则涵盖了自然法体系之中的私法部分的核心内容。它们包括那些对于自然的和获得的权利的保护，特别是诸如财产权、继承权、契约乃至不法行为的真实的人格权利的保护。”[112]
我们知道，实证法学拒斥法律之外的正义对于法律的决定性影响，认为只有法律才可能导致正义，甚至否认法律自身的正义价值，在它们看来，法律不过是依据国家权力而制定的一系列行为规范，是由国家颁布出来的，法律的基础在于国家的权力或依据人民的同意。因此，如果说有所谓法律的正义的话，那也不外乎存在于两个方面：一是依据正当的法律程序而产生的程序正义，另一是在实施法律时所具有的合法律性（legality）的正义。近代一来实证法学一直受到挑战，特别是遭遇到以复兴自然法为目标的新自然法学派的强有力的反对，20世纪持续相当一个时期的以富勒乃至罗尔斯等人所代表的新自然法主义，与凯尔森、哈特的分析法学的争论，实际上便是围绕着法律是否存在着正义、法律的正义究竟是否以道德为基础这样一些问题展开的。应该指出，休谟所代表的传统的英国古典政治思想既不是自然法学派的路径，新老自然法学的强调道德与法律的内在关联的自然正义理论，并非休谟所支持，当然，休谟也没有开辟出法律实证主义的一脉，边沁、凯尔森、哈特等人所主张的形式法学，也非休谟所赞同。[113]休谟与上述两种路径均有着很大区别，也就是说在自然法学派和实证法学派之外，休谟开辟出来的正义规则的理论乃是一派独创性的理论路径。这一派所具有的意义直到今天仍然为人们所忽视，这派理论中的主要内容曾被哈耶克冠之以古典自由主义而发挥，但需要指出的是，哈耶克等人的发挥是不全面的，甚至是片面的，因为他们丢弃了休谟和斯密思想中有关德性正义以及道德情操等问题的丰富论述。[114]
正义的关键不是诸如现代法学中所争论的法律与道德的关系问题，而是古典政治哲学中的法律与正义问题。休谟认为法律的重要性并不在于理性的国家建构，而在于正义规则的自我生长，在这个问题上，哈耶克的发挥是有贡献的，他认为正义之法律指的是那些在社会演进过程中发挥作用的习俗、传统和惯例，当然也包括一些国家制定的法律，这些“阐明的”和“未阐明的”法律规则是在社会发展过程中逐渐演进产生的。[115]从这个角度看，哈特与富勒之间的究竟法律是源于自然权利还是国家权力的争论，或许并不重要。把法律问题与道德问题，把正义与否的问题与道德善恶的问题联系在一起，结果只能是把主观动机这个有关善恶的标准问题和自然正义这个有关自然法的先验问题突显出来，如此只会导致法律的两难，因为本来法律是调整社会现实利益关系的，一旦进入动机或先验的领域，就会出现法律失效的问题，它们的争论是永远无法解决的。但是，如果我们把它们不再视为法律与道德的问题，而视为法律与德性的问题，也就是说视为法律规则是如何具有着正义德性的，那么人为的正义德性就比善恶动机的道德更具有了政治社会的意义。尽管英国古典思想也强调道德情感和苦乐感觉，但是它们之所以通过德性的政治化来把这个问题纳入到社会理论之中，是由于法律规则所调整的乃是政治社会的问题，是一个社会利益问题。休谟提出的人为的正义规则，实际上恰恰是摆脱了后来的实证法学派的路径，而开辟出了一条通过法律规则运送正义的新路线，这样一来，休谟也就最终得出了正义实质上是一种制度正义的重要观点。
特别值得指出的是，休谟把有关财产权的论述与法律规则的抽象性联系起来，并由此揭示出财产权制度的正义本质。他认为财产权作为一种制度化的规则，其关键并不在于简单地确立对于个人利益的维护，而是一种抽象性的法律制度，它维护的乃是社会中任何一个个人对于自己财产的所有权，其突出特征乃是抽象性，抽象性的法律制度才是具有最大公益性的制度。他写道：“所有调整财产权的自然法和私法都是一般性的，它们只关注案件中的某些基本的情势，而不会考虑相关人士的声望、地位以及人际关系的问题，也不会考虑这些法律在任何特定案件中的适用所会导致的任何特定后果。如果一个人因过错而获得（亦即因没有充分的资格而获得）某些财产，那么，即便他是善意的，这些法律也会毫不犹豫地把他的这些财产全部剥夺掉；甚至还会把这些财产给予一个已经积累起巨额资产的自私自利的吝啬鬼。公共利益要求用一般且确定的规则对财产进行调整；而且，尽管这些规则是作为最有助于公共利益这一共同的目的而被人们采纳的，但是它们却不可能消除所有特定的苦难，也不可能使每一个案件都产生有益的后果。如果整个计划或整个架构乃是支撑市民社会所不可或缺的基础，如果善也因此而在一般意义上大大压倒了恶，那就足够了。”[116]
如此看来，正义既不存在于自然的苦乐原则之中，也不存在于抽象的理性观念之中，它只存在于制度之中，是人的社会制度中的正义性的价值，或者说是一个政治的美德。依据休谟的观点，马基雅维里特别是霍布斯的路径是不可取的，因为他们没有解决如何从人的自然本性转向国家制度的正义本性的问题，后来的实证法学派或者把正义问题视为一个法律之外的问题而不予以讨论，或者把正义简单地等同于法律的制定与实施，沦为法条主义，同样也把制度正义的价值抛弃了。而苏格兰的思想家们却力图在人为的法律规则中寻求一种制度的正义价值，这样一来，规则与制度及其价值问题也就发生了变化，他们笔下的政治社会已不是霍布斯意义上的“利维坦”或古代的城邦国家，而是一个社会的政治共同体，一个市民社会的制度体系。休谟指出：“法律和正义的整个制度是有利于社会的；正是着眼于这种利益，人类才通过自愿的协议建立了这个制度。”[117]为此休谟曾经使用了一个非常形象的比喻，他说正义的法律制度对于文明社会来说就尤如支撑着整个文明大厦的拱顶，只有这个支柱建立起来了，其他的德性作为一砖一瓦才具有意义，如果一旦拱顶倒塌了，那么其他的德性再多也是毫无意义的。“人类的幸福和繁荣起源于仁爱这一社会性的德性及其分支，就好比城垣筑成于众人之手，一砖一石的垒砌使它不断增高，增加的高度与各位工匠的勤奋和关怀成正比。人类的幸福建立于正义这一社会性的德性及其分支，就好比拱顶的建造，各个单个的石头都会自行掉落到地面，整体的结构惟有通过各个相应部分的相互援助和联合才支撑起来。”[118]
3．规则之治
无论是大陆法系的法律典籍还是普通法的司法实践，都存在着大量的具体的法律规则，尽管它们依据不同的分类标准可以划归不同的序列，分成若干不同的等级。但值得注意的是，休谟并没有选种其他的法律规则，惟独选择确立财产权的规则以及依据同意而进行的财产转移和许诺的履行这三个规则，把它们视为基本的正义规则，休谟的这一看法显然不是随意的，而是蕴意深刻的，值得我们深思。
休谟一再指出，对于一个政治社会来说，人为地设计一种法律制度的措施乃是十分必要的，可他并没有像霍布斯等理论家们那样选择国家法或公法中的一些法律规则作为政治社会的治理依据。例如，与休谟的思想十分接近的斯密，在他论述法律的演讲中就是从公法开始的，并且认为公法的重要性高于私法。[119]但是休谟的思想却与他们不同，虽然他并没有建立一个较为系统的法律理论，[120]也没有对具体的法学问题给予专门化的研究，但是他的核心的法律理论却是十分明确而又十分突出的，就此来说，他的法律观直接与他的政治哲学密切相关，或者说本身就是他的政治哲学的一个重要部分。休谟强调的是法律的政治意义，因此，他才在众多的法律规则中优先选择确立了三个私法原则作为首要的、根本性的法律规则，并把它们视为整个人类文明社会的正义基础。为什么休谟要选择以财产权为主的三个属于私法内容的法律规则作为政治社会的法律基础呢？休谟在这个问题上采取了一种新的论证途径，在他看来，确立财产权既不是一种理性的命令，也不是天生的权利，而是符合人性的共同利益感的主动设计。也就是说，财产权并非只是意味着对于财物的占有，而是一种法律意义上的占有财产的权利，是一个有关经济行为的法律上的确认，所以，财产权是一种法律上的规则。
哈耶克认为休谟的正义规则理论是他的思想理论的核心内容，“他在对决定着主要法律制度的环境进行分析时，揭示了为何只有在某些类型的法律制度得到发展的地方，才能够生长出复杂的文明，从而为法理学做出了一些他最重要的贡献。在讨论这些问题时，他的经济学说、法学和政治学说是紧密联系在一起的，休谟当然是少数这样的社会理论家之一，他们清楚地意识到了人类所服从的规则与由此产生的秩序之间的关系”。[121] 我们看到，从休谟到哈耶克有一条基本的线索，那就是他们在强调私法，特别是财产权对于一个正义的市民社会或经济社会的形成的认识方面具有很大的一致性，他们都不赞成有关自然法的先天性观点，都反对理性建构在法律形成中的主导地位，认为法律是人为的后天的产物，人类社会的和平与安全所必须依靠的这三条基本法则并不是自然的德性，也不是从人的情感中自发地推导出来的。就人的情感来说，休谟并不认为人能够从自己的内心直接拥有上述的正义规则，它们是后来的，是人类所发明的，是人在从自然向社会的演进中逐渐积累起来，经教育、习俗、惯例等塑造而成的。“使最初的利益成立的，乃是人类的自愿的协议和人为措施；因此，在这个范围内来说，那些正义法则应当被认为是人为的。当那个利益一旦建立起来、并被人公认之后，则对于这些规则的遵守自然地并自动地发生了一种道德感。当然，这种道德感还被一种新的人为措施所增强，政治家们的公开教导，父母的私人教育，都有助于使我们在对他人的财产严格约束自己行为的时候，发生一种荣誉感和义务感。”[122]
我们看到，在休谟的政治思想中还有一个重要的方面，那就是他在论述了财产权之后，随即展开了有关政府的政制理论，并认为“建立政府”是人的“一个新的发明”。[123]如此看来，以财产权为主的三个法律规则是人的一个首要的“发明”，关于它的意义已如前述，但问题在于人并不能完全依靠自然的约束力服从、遵守这三个规则，如果那样的话，一个美好的社会也就指日可待了。所以，为了实施正义的规则，人才又一次发明了政府等制度性的政治措施，“我们的政治义务是和我们的自然义务联系着的；而前者的发明主要是为了后者；并且政府的主要目的也是在于强制人们遵守自然法则。”[124]休谟认为，财产权需要尊重，而政府也需要服从，“尊重财产对自然社会固然是必要的；而服从对于政治社会或政府也是同样必要的。前一种社会对人类的生存固属必要，而后一种社会对人类的福利和幸福也是同样必要的。”[125]政府来源于人们的公共意见，“所有的政府以及少数人赖以统治多数人的权威都是建立在关于公共利益的看法、关于权利之权的看法和关于财产权的看法基础之上的。确实，还有些别的重要因素，诸如自我利益、恐惧和感情等等可以为上述几种信念增添力量，并可确定、限制或改变它们的作用。但可断言，如果没有上述公众信念，其他这些重要因素不能单独起作用，因此它们只能说是次要的而不是首要的政府建基原则。”[126]
法治思想是休谟社会政治理论中的一个重要内容，现在的问题是，他的财产权理论与他的法治观有何关系呢？显然，这也是一个休谟所要解决的关键问题，而正是在这个问题上休谟显示了思想的原创力，他提出了一个有别于传统理论的新的法治理论，即一个双层的法治理论的雏形。一如前述，休谟的财产权规则，是一种私法意义上的规则，在休谟看来，这是一个政治社会必不可少的人为的设计或发明，他有时称之为“首要的”发明，关于确立财产权规则的正义意义，以及它的共同利益感的主观发生机制等，在此不再赘述。按照休谟的理解，法治的第一层含义原本是这种私法意义上的规则之治，通过确立财产权规则等，人类的文明社会就形成了，它提供了一个正义的社会基础，虽然这个社会可能不是最美好的道德之邦，但却可以是一个最不坏的正义之邦。可问题在于，人的自然本性并非如此理智，他们并不总是能够接受这个实际上对于他们大大有利的发明，休谟一再指出，人总是如此愚蠢、可笑与自私，总是只顾眼前利益，放弃长远利益，总是难以遵守财产权的规则。于是为了人的长远的更根本性的利益，为了维护一个政治社会的存续，所以，人类又再一次发明了一个新的东西，那就是政府等国家制度。“再没有什么东西比这种发明对社会更为有利的；这种利益就足以使我们热忱而敏捷地采纳这个发明。”[127]而国家这个庞然大物一旦出现，就使得社会问题复杂了，显然曾经存在的财产权等规则已经难以约束这种制度性的力量了。
政府拥有权力，这是不争的事实，它要求树立权威，要求人民的服从与尊敬，这也是必不可少的，休谟对此并无疑义，他在《人性论》中对此给予了充分的说明。然而，政府一旦产生，如何限制政府的权力使其不被滥用，就成为政治社会的一个头等重要的事情，在此休谟提出了法治的必要性。也就是说，必须重新人为地制定出相关的法律规则，使统治者的统治有法可依。在这一点上，休谟与霍布斯、洛克等人不同，他不特别强调国家法的重要意义，也不认为政府制定的实在法在法律制度方面占据首要的位置，而是把一个看上去与政治制度没有直接关系的私法，特别是涉及保护财产权的法律规则放在首位，认为政府实施的法律统治说到底乃是为了落实私法的执行，即提出了一个通过公法形式来实施私法的法治理论，这实际上恰恰是揭示了近代社会有别于古代社会的法治的实质所在。休谟对于法治的强调是由来已久的，早在他写《人性论》时就提出了财产的稳定占有、同意的转让以及承诺的履行三个基本的正义规则，这三个规则虽然来源于民法，但休谟在政治哲学的意义上已经把它们由民法规则提升到一种政治学的制度框架之内，构成了他所理解的自由政体的基本法律制度，具有了政治学的意义。在休谟看来，正义三规则是一个社会治理的合法性依据，也是其正当性的基础，统治者无论是国王、贵族或人民推选的执政官，他们都必须遵循法律规则，通过正当程序而加以统治。英国的政治制度之所以保持着文明、温和而又自由的特征，实乃因为在英国一直存在着一种遵重古老的法律制度的政治传统，并且根植于人民的德性之中。从十三世纪的自由大宪章，乃至更远古的来自黑森林的法律制度，直到18世纪英国的社会现实，即便是经历了光荣革命的动荡，但其立足于社会内在精神的古老的法律传统却一直没有消逝，而且随着立宪君主制的建立，这种尊重古老传统的政治德性与社会习惯，又与自由的宪政制度结合在一起，从而使得英国的政体垂于久远。[128]哈康森指出：“政府理念或‘法治’在英国的政治辩论中往往与‘自由政府’相联系，无论是意大利的城市共和国或荷兰的联省自治那样的纯粹的共和国，还是英国的‘混合政体’。在这场辩论中休谟最富有争议的贡献之一便是，他把政府的稳定性和本性的问题从政府行为的稳定性和本性的问题中部分地分离出来。他指出，第一，像法国那样的绝对君主制在一定情况下是能够实施法治并且服务于公共利益的。第二，像英国那样的‘自由’政体也包含着趋于无政府、进而导致专制并且损害公共利益的势力。”[129]
细究起来，休谟的法治实际上是一个双层的法治理论，在他看来，由于人类进行了两次重大的发明，所以在政治社会便相应地出现了两种法律规则，一个是首要的以财产权规则为主的私法规则，另一个便是政府制定的国家法律，而法治显然也就不可能是单独一种法律的统治，只能是两种法律的混合之治，即通过政府的权威强制实施以保障财产权为主的私法之治。我们看到，休谟的这一法治思想在20世纪的政治思想家哈耶克那里得到了系统的发挥，哈耶克的所谓“普通法的法治国”理论显然是从休谟的思想中获得了灵感。在此，比较一下洛克与休谟对于哈耶克思想的影响是颇有意味的，显然，洛克对于哈耶克的影响是巨大的，这一点无可争议。在哈耶克的主要著作中，特别是在他的《自由秩序原理》一书中，哈耶克多次引用了洛克的著述，洛克有关“生命权、财产权和自由权”的论述在哈耶克的思想中留下了明显的印痕，洛克基于自然权利理论的《政府论》对于哈耶克一个时期的宪政思想无疑也是意义重大的。但是，值得注意的是，洛克的政治法律思想很难说是源于纯粹的英国普通法传统，他更多地表现出欧洲大陆启蒙思想的色彩，特别是他的有关天赋人权的观念虽然属于早期自然法的思想谱系，但与普通法的规则理论仍有区别。[130]而休谟对于普通法的认识与洛克不同，哈耶克指出：“早期自然法所代表的更为古老的传统，主要是英国普通法学者，尤其是埃德华?考克和马修?黑尔这两位培根和霍布斯的反对者那儿继承了下来，他们有能力把对制度之成长的理解传递给后人，而在其他地方，这种理解已经被竭力重建制度的主导欲望所取代。”[131]休谟作为一位历史学家，同时也是法律和政治哲学家，他的思想传承了上述英国法的思想传统，他强调的是法律规则的抽象性、正当性，及其与经济活动的关系。例如，财产权在洛克那里主要是作为一种权利而被捍卫，而在休谟那里则主要是作为一种抽象的规则或私法制度而在社会的自生演进过程中调适人与人、人与社会之间的关系，因此，休谟对于英国的政治制度和基本原则的阐释往往比洛克的著作更符合英国传统自由主义的本质。在哈耶克的后期理论中，当他逐渐形成了自己的以正当行为规则为核心的法律思想时，洛克和休谟在他思想中的位置就发生了很大的变化，如果说在哈耶克思想的相当一段时间洛克的影响强于休谟，那么，在他的后期思想中，特别是在《法律、立法与自由》一书中，洛克的影响明显减弱，而休谟在哈耶克思想中的地位大幅度上升，休谟有关正义规则的观点，以及他对于私利与公益、法律与经济的关系看法，对于社会秩序自生状态的识见等，都对哈耶克理论的成熟与最终完成起到了十分关键的作用。[132]
我们看到，休谟的通过法治限制国家权力过分恣意的思想，在斯密的经济学中得到了落实，《亚当?斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》曾明确规定了国家行为的权限，他指出：“按照自然自由的制度，君主只有三个应尽的义务——这三个义务虽很重要，但都是一般人所能理解的。第一，保护社会，使不受其他独立社会的侵犯。第二，尽可能保护社会上各个人，使不受社会上任何其他人的侵害或压迫，这就是说，要设立严正的司法机关。第三，建设并维持某些公共事业及某些公共设计（其建设与维持绝不是为着任何人或任何少数人的利益），这种事业与设施，在由大社会经营时，其利润常能补偿所费而有余，但若由个人或少数人经营，就决不能补偿所费。”[133]应该承认，从休谟、斯密到哈耶克，存在着一个一脉相传的理论路线，对此，哈耶克不无自豪地指出：“休谟不但在其哲学著作中奠定了自由主义法学的基础，他还在《英格兰史》（1754-1762）一书中，把英格兰的历史解释成一个法治逐渐出现的过程，并将这种思想传播到了英国之外。亚当?斯密的决定性贡献，是对一个自发生成的秩序作出了说明：如果个人只受恰当的法律规则的约束，这一秩序便会自发地产生。他的《国民财富的性质和原因的研究》大概比任何其他一本书都更好地标志着近代自由主义的发端。它使人们了解到，基于对任何专横权力的彻底不信任而对权力采取限制措施，是英国经济繁荣的主要原因。”[134]
4．公正的旁观者
前面我曾指出，休谟的政治哲学有一个重要的问题，即“自然的”与“人为的”之间的矛盾或张力关系，这个问题休谟一直无法解决。如果仔细追究休谟的论证，可以看出一种理论的不彻底性。一方面他认为财产权等法律规则乃是人为的主动设计，是有别于自然的另外一个发明形态，但另一方面他又并不否认存在着一些完全是自然的德性正义，它们也是一种具有着道德性质的品行。固然，很多人为的间接情感是通过法律规则及其秩序和制度的作用，经由教育、习俗、文化的影响和塑造而逐渐产生出来的，但是，它们又是如何与自然情感加以协调的呢？自然意义上的同情和共通感究竟与人为的正义感、道德情感是什么关系呢？如果说前者依据于后者，那么这类同情和共通感显然就无法为正义的制度提供人性上的心理依据，如果反过来后者以前者为基础，那么又何必需要一个规则和制度上的人为设计呢？从自然的同情心和共通感中不是也能够产生出正义的感觉吗？因此在休谟那里，作为中介的法律规则的正义实际上就面临着一个难题，它固然可以对直接的苦乐感加以调整，但它对于与苦乐感同时并存的同情却无法给予实质性的说明，从某种意义上来说，休谟只得把它归于某种不可知的领域，或用哈耶克后来的话来说，是人类理性不及的领域。[135]
实际上，休谟也意识到这个问题的严重性，他似乎猜测到一种新的解决自然正义与人为正义之裂痕的中介，那就是设定一个旁观者的角色，通过他来调解上述两者之间的张力关系。例如，休谟在《人性论》论述同情的机制时就曾经举出了一个光线反射的例子，他写道：“人们的心灵是互相反映的镜子，这不但是因为心灵互相反映它们的情绪，而且因为情感、心情和意见的那些光线，可以互相反射，并可以不知不觉地消失。例如一个富人由于他的财产所得的快乐，在投射于旁观者心中时，就引起快乐和尊重；这种情绪在被知觉到并同情之后，又增加所有主的快乐；在再一度反射之后，又成为旁观者方面快乐和尊重的新的基础。财富有使人享受人生一切乐趣的能力，由于这种能力，人们对于财富确实有一种原始的快乐。这种能力既是财富的本性和本质，所以它必然是由财富发生的一切情感的最初来源，这些情感中最重要的一种就是别人的爱或尊重的情感，因此这种情感是因为对于所有主的快乐发生同情而发生的”。[136]此外，在《道德原则研究》一书的附录三“对正义的进一步思考”中，休谟也曾谈到旁观者，“根据社会的法律，这件衣、这匹马是我的，应当永远为我所保有；我指望安然地享用它；你们将它从我这里夺走，就会使我的期望落空，就会加倍使我不快，就会触犯每一位旁观者。”[137]不过，休谟虽然不止一次地谈到旁观者，认为“旁观者只有借着同情才能发生兴趣”，[138]但总的来说，旁观者在他的理论中并不占有重要的地位，只是一种补充性的理论说明。
相比之下，旁观者在斯密那里却成为他分析正义问题的关键，斯密由此提出了一种旁观者的正义理论。斯密在对待正义问题时所采取的是与休谟不同的一种考察方式，他并不认同休谟的那种人为正义的观点，在他看来，人为正义无法摆脱前述的与自然正义的矛盾。与休谟不同，斯密对于自然有一种自己的独特理解，他笔下的“自然”显然不是生理学意义上的或动物学意义上的自然本性，斯密首先划清了道德哲学意义上的与自然科学意义上的自然之不同。在这一点上斯密比休谟清晰，休谟虽然也隐约认识到了，但他并没有明确地指出来，因此他的关于自然与人为的两种德性的划分，就容易导致一种语言上的混乱。哈康森指出：“一旦斯密消除了休谟关于功用观念的麻烦，并代之以他自己的恰当的合宜性观念作为道德判断的基本要素，那么他对于理性在人类活动中的作用和对于人的行为的理解就都有了更清楚的认识。与此相关，我们在斯密的理论中就从没有发现在休谟的理论中所出现的那种理性创造的与自发产生的两者之间的张力关系。斯密从没有陷入有关自然的与人为的之差别的争辩，而这据悉是解释休谟难题的一个要点。究竟是斯密对此有清醒的认识，还是争辩的逻辑促使他进入无意识的清明，我们不得而知。”[139]
我们看到，斯密与休谟一样也认为正义首先是一种法律方面的正义，与休谟提出的财产权的三个基本规则大体相同，斯密也写道：“最神圣的正义法律就是那些保护我们邻居的生活和人身安全的法律；其次是那些保护个人财产和所有权的法律；最后是那些保护所谓个人权利或别人允诺归还他的东西的法律”。[140]不过，值得注意的是，斯密进而提出了一个公正的旁观者的假设，这样一来，休谟的人为正义与自然感情之间的裂痕在斯密那里通过正义的旁观者这一视角而得到了克服。所谓公正的旁观者，指的是一种站在旁观的位置上通过共通感的同情机制而感受到其他人的行为，斯密写道：“对于人性中的那些自私而又原始的激情来说，我们自己的毫厘之得失会显得比另一个和我们没有特殊关系的人的最高利益重要得我，会激起某种更为激昂的高兴或悲伤，引出某种更为强烈的渴望和恶。只要从这一立场出发，他的那些利益就决不会被看得同我们自己的一样重要，决不会限制我们去做任何有助于促进我们的利益而给他带来损害的事情。我们要能够对这两种相对立的利益作出公正的比较，必须先改变一下自己的地位。我们必须既不从自己所处的地位也不从他所处的地位、既不用自己的眼光也不用他的眼光，而是从第三者所处的地位和用第三者的眼光来看待它们。这个第三者同我们没有什么特殊的关系，他在我们之间没有偏向地作出判断”。[141]斯密通过提出“公正的旁观者”这样一个关键的概念，从而解决了个人的自私情感与法律规则的内在矛盾。按照斯密的观点，我们在社会中实际上扮演着两种角色：一种角色是我们是一个利害相关者，在社会生活中追求自己的私利和欲望的满足，与他人的关系是一种以自己的利益和利害关系为中心的涉他关系；但是，单纯这样一个关系层面还是不够的，人的另外一种角色是旁观者，他又可以超然事外地看待社会中的各种利益关系，包括自己的利益关系。
细究斯密提出的公正的旁观者的观点，就会发现其中又包含着制度和情感两个层面的内容。首先就制度层面上来看，法律在于划定界限，在于确定每个人应得的利益的标准，限制人们仅仅为了自己的利益而去伤害他人。因此，一系列的法律规则的制定与实施为社会提供了一个正义的尺度和标准，法律不是为某一些人专门制定的，而是社会共同利益的承担者和载体，是服务于社会中的所有人的。这样，法律的这种普遍性也就使其具有了一种超越于每个人个人利益和情感之上的地位。所以，从种意义上来说，法律本身就是一种旁观者的体系，一套只在形式上对所有人都发生作用与影响的中立的规则。所谓公正的旁观者实际上也就是一种法律规则的中立性和形式性，英国普通法制度中的一系列体制，如陪审团、抗辩制等都可以说是采取了这种公正的旁观者的审判视角，以此调整人们之间的诉讼纠纷，从而达到一种正义的结果。与此同时，斯密的深刻之处还在于他又从另外一个层面上，即从情感的角度提出了一个公正的旁观者的作用，他通过让人设身处地地处于一个旁观者的位置来克服个人的自私和狭隘，从而打通休谟所面临的自然情感与人为正义之间的裂痕，为他所称之为“自然的自由制度”提供了一个情感心理学的基础。
公正的旁观者是一个假想中的人物，他代表全人类观察并评判每个人的行为，从这一视角做出的评判意味着没有人能够毫无正当理由地偏爱自己，为了自己的利益而例外于一般准则。在斯密看来，政治社会的目的不是在道德上完善人类的本性，而是力求保障人们社会交往中的公正，为此他提出了一个道德卫生学的理论，认为一切道德行为只是尽可能地避免罪恶，但是人并没有能力通过理性而完全克服罪恶，在彩虹尽头没有天堂。因此，斯密写道：“毫无疑问，正义的实践中存在着一种合宜性，因此它应该得到应归于合宜性的全部赞同，但是因为它并非真正的和现实的善行，所以，它几乎不值得感激。在极大多数情况下，正义只是一种消极的美德，它仅仅阻止我们去伤害周围的邻人。一个仅仅不去侵犯邻居的人身、财产或名誉的人，确实只具有一丁点实际优点。然而，他却履行了特别称为正义的全部法规并做到了地位同他相等的人们可能适当地强迫他去做、或者他们因为他不去做而可能给予处罚的一切事情。我们经常可以通过静坐不动和无所事事的方法来遵守有关正义的全部法规”。[142]
休谟曾经指出人的德性有一部分是自然德性，另一部分是人为德性，他认为前一部分固然是现实的，但并不重要，从属于人为德性，特别是从属于人为正义，因此在休谟的思想中，人为的正义是整个理论的基石。但休谟面临着一个困难没有解决，那就是他无法对从自然正义到人为正义的演变给出一个合理的说明。斯密或许正是看到了休谟的这个困难，他才从同情的机制中导出了一种旁观者的正义来，旁观者在斯密那里具有了超越自然与人为的特性，而成为一个纯客观的中立的角色。在斯密看来，基于旁观者的正义是一种自然的正义，但这种自然正义又不同于自然法意义上的自然，而是一种为人所特有的自然，因为在其中掺入了自由的因素。这样一来，斯密对于自然的理解实际上就与传统的自然观发生了偏离，他称之为自然的东西，从某种意义上来说恰恰是休谟称之为人为的东西，所以，从这个意义上来说，他们两人的差别并不具有根本性的意义，只不过把同一个东西赋予了不同的名称而已。所以我认为，对于休谟和斯密两人的正义理论以及他们由此建立起来的经济、法律与政治理论，应该放到共同的思想背景下来理解，否则就容易导致思想的混乱，以为在苏格兰启蒙思想中，在休谟和斯密两人之间有根本性的理论差别。实际上他们两人并没有实质的不同，他们都既反对把人的社会等同于自然的自然社会，也反对完全背离人的习惯与传统而建立一个纯粹的经济秩序和国家制度，他们政治理论的关键仍是在于一个共同的自由制度以及自由正义，只不过对于这个自由的政治制度，休谟更喜欢称之为人为的，而斯密则喜欢称之为自然的，因此也才有了休谟的人为的“政治社会”和斯密的“自然的自由制度”之差别。
一、关于财产权的一般理论
1．财物占有问题
休谟在《人性论》中指出，“人类所有的福利共有三种：一是我们内心的满意；二是我们身体的外表的优点；三是对我们凭勤劳和幸运而获得的所有物的享用。对于第一种福利的享受，我们是绝对安全无虑的。第二种可以从我们身上夺去，但是对于剥夺了我们这些优点的人们却没有任何利益，只有最后的一种，既可以被其他人的暴力所动取，又可以经过转移而不至于遭受任何损失或变化；同时这种财富又没有足够的数量可以供给每个人的欲望和需要。因此，正如这些财物的增益是社会的主要有利条件一样，它们的占有的不稳定和它们的稀少却是主要的障碍所在。”[5]休谟说得很清楚，前两种福利不值得过多讨论，因为它们与他人和社会没有关系，只有第三种对于人来说却是至关重要的，它的增益或减损，直接关系着每个人的切身利益，是人们与他人和社会发生实质性关系的一个主要的“条件”。
这里休谟实际上提出了一个重要的有关财产的占有，即财产权问题。关于财产权问题，是英国17、18世纪政治思想的一个重大的理论问题，而且也是与英国市民社会的兴起与发展密切相关的一个现实问题，从著名的圈地运动开始，英国的社会结构已经发生了重大的变化，特别是商业和贸易的发展，使得一个新兴的市民阶级逐渐强大起来。因此，对于财产的稳定性占有，取得合法性保障，乃至寻求正当性支撑，变成了市民阶级的普遍要求和内在呼声。相比之下，过去的有关财产权的传统理论，已经不适应以这个阶级为代表的英国社会的需要。一般说来，这个时期的英国社会政治理论围绕着财产权问题，相继出现了两条理论的路径，一个是以洛克为代表的权利论的财产权理论，一个便是以休谟为代表的规则论的财产权理论。虽然这两种理论路径在回应英国社会的内在需要，反映市民阶级的社会政治诉求，主张建立一个市民社会的法律、经济与政治秩序等方面是完全一致的，但在论述有关财产权的起源、本性以及相关的政治意义等方面，却有所不同，而且它们内涵的区别又在某种意义上对于近代一来的社会政治思想产生了重大的影响。
休谟与洛克一样，也是从财物的占有（possessin）开始他的财产权理论的，不过他所遵循的理论路径却与之不同。与占有相关的第一个问题便是首先探讨占有的对象是什么，或者说作为被占有物与占有是怎样的一种关系，在何等情况下成为被占有的物。一般说来，占有的对象作为一种物品，就其自然属性来说与世界中的万事万物没有什么本质的区别，自身具有着自然的属性。但是问题在于，这样一个自然物并不因此就成为一种被占有的物品（object），或者更准确的说成为一种财物（goods），独立的物品本身在财产占有关系中并不是根本的属性，为此休谟首先指出了这样一个基本的关系，那就是物品之所以能够成为被占有的对象，是因为它与人发生了关系，“一个人的财产(property)是与他关系的某种物品”。[6]在休谟看来，这种物与人的关系最基本的是一种满足人的需要、欲望的关系，因此，在财物占有问题上作为被占有的物，它的首要特性在于能够满足人的需要，从这个意义上来说，被占有物是一种可以满足人的欲望的自然物品。
休谟上述在财产关系上对于物品的理解具有英国经验主义哲学的明显特征，存在就是被感知，对象的存在依赖于人的感觉、经验和观念，财物的本性不在自身，而在满足人的需要，这种对于物品的解定是休谟财产权理论的一个出发点。当自然物品以其属性能够满足人的需要，并由此成为被占有的财物，另一个问题就出现了，即在物与人的关系中的这个人究竟是怎样的人，他的需要又是怎样的。物品之所以成为财物是因为人具有一种通过占有它而满足自身需要的欲望，但人的需要包含哪些内容，本性如何呢？这实际上又回到了休谟的人性论上来，而人性恰恰是休谟政治哲学的更为深层的出发点。[7]关于人性休谟写道：“人性由两个主要的部分组成，这两个部分是它的一切活动所必需的，那就是情感和知性；的确，情感的盲目活动，如果没有知性的指导，就会使人类不适于社会的生活。”[8]就人类中的情感方面来说，休谟认为，“自然赋予人类以无数的欲望和需要”，[9]“我们虽然承认人性中具有慷慨这样一种美德”，但仍不得不说“自私是其中最重大的”，[10]特别是处于“野蛮和孤立状态下”的人们，“天性中的贪欲和自私”是建立社会合作的“主要障碍”。[11]这样一来，休谟在财产权问题上首先就摆出了三个基本的因素：一是能够满足人的各种需要的物品；二是人的满足的多样性，特别是人性的自私与贪欲；三是人与物的关系，即通过什么方式能够使自然物品成为满足人的需要的对象，为人所享用和拥有，这就出现了占有问题。休谟指出：“财产权必然成立于对象的某种关系。不过这种关系不是对其他外界物体和无生物的关系。因为这些关系是成立于对象与有理智、有理性的存在者的关系。但是构成财产权的本质的不是外在的、有形的关系。因为那种关系在无生物之间，或在畜类方面也可以同样存在，可是在那些情形下它并不构成财产权。因此，财产权是成立于某种内在的关系，也就是说成立于对象的外在关系对心灵和行为所加的某种影响。”[12]
不过，上述三个因素所构成的财物占有关系，如果不仅是一种有关财产权理论的抽象逻辑，而真地成为一种现实的占有关系，在休谟看来，还需要一个重要的补充条件，即自然资源的相对匮乏的环境状态。我们知道，在17、18世纪的英国乃至欧洲大陆的思想界，普遍存在着有关自然状态的假设。例如，霍布斯把他的哲学建立在一种自然资源的绝对匮乏之上，他认为在所谓的原始状态下，自然能够提供给人的资源是极其有限的，因此，人们为了满足自己的欲望，特别是满足最基本的生存和安全的需要，势必将发生为了争夺物品而进行的斗争，这是极其残酷的人与人为狼的状况，也正是基于此，人的理性促使人们相互间建立契约，组成一个政治社会。相比之下，洛克的观点与之不同，他提出了一个自然资源较为充裕的假设，他认为在前社会的自然状态下，各种各样的自然物品基本上是充足的，可以满足人的各种需要，人们有关建立政治社会的契约更多地是基于人的天赋权利。与霍布斯和洛克相比，休谟认为所谓的自然状态既不像霍布斯所说的极度匮乏，但也没有达到洛克笔下的那种十分充裕的程度，而是一种自然资源相对匮乏的状态。[13]
由于人的贪欲是无限的，而自然能够满足人的贪欲的物品又是相对有限的，因此，人为了满足自己的各种各样的贪欲和需要，就势必要采取某种方式来占有相对匮乏的物品，使其成为自己可以支配、处分、享用的物品，这样的物品总的来说也就是所谓的财物。[14]当然，正像可以对人的需要划分一样，财物又可以做细致的划分，它们可以是一些直接满足人的生存需要的食物、衣服，也可以是工具、房舍乃至土地，甚至金银、奢侈品、艺术品等等。关于这些东西，休谟并没有像后来的黑格尔那样提供一个“需要的体系”，[15]他关注的并不是这些具体的内容，而是占有的方式。我们看到，如何占有以及占有的合法性与正当性，这个问题是英国古典思想们所考虑的核心问题，也是财产权理论以及正义规则的最重要内容。
关于这个问题早在洛克那里就受到了高度的重视。洛克的财产权理论是一种基于权利论的财产占有理论，在他看来，“无论是就自然理性”，还是“就上帝的启示来说，”“人类一出生即享有生存权利，因而可以享用肉食和饮料以及自然所供应的以维护他们的生存的其他物品。”[16]依据这种理论，土地以及其中的一切，归于人类所共同拥有，这是人的普遍的自然权利，除此之外，每个人又都对于“自己的人身享用一种所有权，除他之外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。”[17]但是，洛克神学前提下的为人们共有的土地等一切自然物品，如何成为我的排他性私人财产呢？这就触及一个关键性的问题，即普遍权利与特殊权利之间的转换关系，在此，洛克是通过“劳动掺入”的理论加以解决的，他认为每个人生来就对于自己的人身及其活动拥有一种自然权利，因此“只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。因为，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此。”[18] 按照怀德恩的理解，在洛克那里，经由个体自己的劳动和活动，由此掺入到自然对象中去，从而使得自然物品划归为个人所有，成为私人的财产。所以，财产权是一种基于人的普遍自然权利的特殊性权利，人通过劳动而把自己的权利转移到物品中来，从而使得物品成为他的占有物，成为他的财物，因此，财产权最根本的意义上在他看来，就是一种通过掺进劳动而对物品的特殊占有。[19]
休谟的观点与洛克不同，他考虑的财物占有方式并不是基于人的自然权利，在他看来，所谓自然权利之类的东西，虽然并不能说完全不存在，但它们对于解决财产权问题并不具有现实的根本意义，人并不是通过自然权利的延伸，甚至通过劳动就能够获得财物的占有权。关键的问题不在人是否先天就具有占有物品的自然权利，而在于如何达到“稳定的占有”或持续的占有，要获得这样一种稳定性的占有，就不能基于所谓的自然权利，而要寻求新的基础，休谟认为这个基础是规则或法律规则。为什么休谟如此看重稳定性的占有呢？这还是涉及到财物的性质。由于自然资源的相对匮乏，一些自然物品甚至一些通过人的掺进劳动而获得的物品，并不因某个人的先占或劳动掺入就成为稳定的，这是因为任何一种财物，谁取得了就可以为自己带来福惠、利益和好处，而别人得到了就会减少自己的好处，甚至使自己遭受损失。这样一来，财物就成为了人们之间相互争取的对象，由于自然界提供这类财物的数量总是非常有限的，而人的贪欲却是无限的，所以，在未开化的野蛮世界，人对财物的任何一种占有都很难是稳定的，都处于变化之中，每个人都可以凭着自己的力量劫取他人的财物。因此，为了克服这种不稳定，人们只能采取补救的办法，休谟写道：“当他们注意到，社会上主要的乱源起于我们所谓的外物，起于那些外物可以在人们之间随意转移而不稳定时：这时他们就一定要去找寻一种补救办法，设法尽可能地把那些外物置于和身心所有的那些固定的、恒常的优点相等的地位。”[20]
从占有财物到稳定性的占有财物，这是理论上的一个重大的推进，它意味着政治社会的形成。在休谟看来，稳定占有财物并不是靠人的自然权利就能保证的，洛克所谓的神学假设，甚至通过人的掺入劳动等理论，它们只是把占有限定在人的独立自主性，认为人能够凭着自己的先天权利而获得占有的持续性和稳定性，并由此证成其合法性，[21]这在休谟看来是不足取的。休谟认为单凭人本身，仅仅根据自然权利是不可能达到稳定占有的，即使一个自主的个人具有自然的正当性，但仍无法保障他人对于自己财产的劫取，因此，要获得稳定性的占有，必须人为地设计出一种补救的办法，用人为措施来消除和防范自然状态下的这种可能性。这样一来，实际上已经意味着人超越了自然状态，而进入到一个文明的社会，或者说进入到休谟所说的政治社会。
谈论财产权，谈论稳定占有财产的方式及其正当性与合法性，就必须以一个人类的政治社会为前提，以这个政治社会所确立的规则为前提。因此，所谓财产权不可能是一种自然权利的权利理论，而只能是一种政治社会的规则理论，因为稳定性的占有只有通过规则，通过人为设计的措施而得到保障。如此一来，休谟实际上也就推翻了所谓的自然状态的现实存在，在他看来，自然状态只是一种理论的假设，从来就不曾现实地存在过，洛克等人据此提出的社会契约论是有问题的，他们假定了一个占有财产的自然正当理由，其实这种正当理由并不足以支撑现实的政治社会。真实的财产权必须依靠人为的设计，人们通过相互之间的利益协调而设计出一套规则，特别是法律规则，并且把它们转化为生活的习惯，并通过教育进一步予以制度化。
2．财产权与政治社会
前面我们已经指出，财物的稳定性的占有对于一个政治社会是至关重要的，或者说任何一个政治社会都是建立在财产的稳定占有这样一个规则之上的，关于稳定占有财物与政治社会的关系，休谟并不是一个思辩性的哲学家，也无意深入探讨两者之间究竟哪一个是逻辑在先的问题，[22]他关注的只是确立稳定占有的财产权规则对于一个政治社会的关键性意义。他写道：“没有人能够怀疑，划定财产、稳定财物占有的协议，是确立人类社会的一切条件中最必要的条件，而且在确定和遵守这个规则的合同成立之后，对于建立一种完善的和谐与协作来说，便没有多少事情要做的了。”[23]
单就财产权和关于财产的占有问题来看，这是一个早之又早的老问题，且不说各个民族的初民时代就都有解定财产占有的各种习俗、惯例、戒令等，即便是在罗马的民法大全，乃至更早的十二表法中，有关财产的占有、转让、继承、赔付等就有详尽的规定。休谟的有关论述从法学家的专业角度来看，仿佛并没有什么新东西。但是，应该指出，休谟意义上的财产权，乃至整个17、18世纪政治思想家们所探讨的财产权问题，并非一个单纯的民法学的民事规则问题，而是一个政治哲学的重要问题，它与人类政治社会的起源和本性有着密切的关系，甚至从某种意义来说，它是政治社会赖以建立的一个稳固的基础。例如，以萨维尼为代表的历史法学派就曾深入地探讨过财产占有或财产权与文明社会，特别是民族精神之间的关系问题。[24]休谟所揭示的财产权理论，同样是在政治社会这样一个层面上发挥着它的关键性意义。[25]
关于“政治社会”（political society），实际上又有古典的和近代的两种形态。早在古希腊、罗马的城邦社会，政制的含义就是一个政治共同体或政治团体、政治社会，亚里士多德的《政治学》探讨的便是有关古代城邦意义上的政治社会，为此他在一开篇就写道：“我们见到每一个城邦邦（城市）各是某一种类的社会团体，一切社会团体的建立，其目的总是为了完成某些善业――所有人类的每一种作为，在他们自己看来，其本意总是在求取某一善果。既然一切社会团体都以善业为目的，那么我们也可说社会团体中最高而包含最广的一种，它所求的善业也一定是最高而最广的：这种至高而广涵的社会团体就是所谓‘城邦’，即政治社团（城市社团）。”[26]近代以来，随着民族国家的兴起和市民社会的产生，政治社会作为一种有别于古代城邦国家的新的社会共同体，也就必然地成为思想家们考察与研究的中心问题。例如，霍布斯在他的著作中就明确地提出了政治社会的概念，并且认为它由臣民构成的在国家之下的社会形态。[27]洛克的政府理论推翻了霍布斯的国家绝对主权的主张，认为“政治社会”是由公民基于相互之间的契约所组成的社会共同体，在这个社会之上并不存在所谓的更高的国家实体。[28]休谟基本上延续了前辈思想家的政治观点，在他的著作中多次展开了对于政治社会的论述，例如，《人性论》所考察的政府起源问题实际上也就是一个政治社会的基本制度框架，而在《道德原则研究》一书中，他又把“政治社会”列为一个章节专门讨论。在他看来，所谓政治社会便是一种人类的文明社会或道德社会，是通过人为设计的规则而塑造出来的一个不同于自然世界的政治共同体。[29]
必须强调指出的是，尽管古代的与近代的思想家们共同关注于政治社会，但两者之间却存在着一个根本性的不同。古代的政治社会理论基本上缺乏有关财产权问题的考察，特别是有关个人财产权问题在思想家们眼中的地位是极其次要的。尽管古代的城邦国家出现了各种各样的政体形态，但由于它们几乎都是建立在一个奴隶制的物资供给的基础之上的，古代城邦国家的政治社会中的经济关系，尤其是个人财产权关系还被奴隶的劳动掩盖着，尚没有引起政治理论家们的高度重视。近代以来的政治社会与古代相比，发生了天翻地覆的变化，其中最核心的一点便是财产权问题成为政治社会的中枢，思想家们普遍认为，任何一个政治社会的出现，它的整个制度框架必须有一个经济秩序的前提，一个保障物质财富供给的法律机制，因此，个人财产权问题就不再是独立于政制之外的单纯民事规则问题，而是一个具有着政治意义的社会问题，是一个支撑整个政治社会这个文明大厦的支柱问题。如果没有财产权，没有对财产的稳定性的占有，近代的政治社会是不可能建立起来的。我们看到，有关财产权问题的近代转形，实际上隐含着一个重大的社会背景，由于古代的奴隶制已不复存在，近代一来的社会逐渐演化为一个市民阶级占据主导的市民社会，[30]因此他们力图把财产权问题上升到一种国家政制的层面上的诉求。作为市民阶级的思想家，休谟与洛克、康德、黑格尔等人一样，他们的社会政治理论毫无疑义地都把确立财产权规则视为政治社会的首要问题。[31]
财产权与休谟的政治哲学和社会理论有着密切的关联。个人只有拥有财产，才有能力组建社会，如果个人不拥有财产，政治社会是难以建立起来的。共产主义的公有制虽然排斥私有财产，但并没有放弃作为一个政治国家的共同体，马克思所说的国家消亡，不过是一个由统治阶级所治理的国家的消亡，而不是人类社会作为一个共同体的消亡，国家不存在，但共同体却依然存在。但是问题在于这个共同体显然不能依靠个人的美好德性而不需要规则和制度来加以调整，如果这样的话，这个共同体实际上只能是由天使们所组成的，只能存在于天国，可马克思又从来都主张这个未来的共产主义是科学的共产主义，而这就面临着如何治理的问题。从这个意义上来说，马克思实际上是一个政治浪漫派，他的理论假设是通过把阶级社会的作为魔鬼的人改造为未来社会的作为天使的人，这种假设根本不具有现实的意义，已往阶级社会的旧人并不像他所批判的都是些魔鬼，未来的共产主义的新人也不可能是天使，马克思自以为是历史唯物主义，实际上是最大的政治浪漫主义。以乌托邦为纽带将个人联系在一个政治共同体中的公有制社会只能是一个虚假的“封闭社会”，[32]这个社会显然不是休谟意义上的政治社会，一个符合人性的自由社会，一个由法律规则调整的市民社会。休谟认为，市民社会的正义基础首先在于确立个人对于财产的稳定占有，财产权可以说是正义的一个最重要的源头，只有确立了个人的财产权，才能够在社会划分你与我的区别，你的东西与我的东西的区别。休谟指出：“由于我们的所有物比起我们的需要来显得稀少，这才刺激起自私；为了限制这种自私，人类才被迫把自己和社会分开，把他们自己的和他人的财物加以区别。”[33]
如此看来，休谟等英国的古典政治思想家们对于财产权问题的高度重视，并不是单纯从法律理论的角度来考虑的，他们不是职业的法学家，他们所探讨的财产权问题，并没有局限于民法的界限，更不是一个法律条文问题，而是一个政治问题，一个政治哲学必须从根本上加以解决的问题。在这样一个背景下，我们来重新思考霍布斯、洛克、休谟乃至康德和黑格尔所探讨的财产权问题，就会发现它们所具有的重大意义。洛克的《政府论》首先确立了财产权问题的核心地位，这在思想史上是划时代的，他认为政府的建立，政治社会的形成，乃至国家的职责，都是根据财产权而建立起来的，并最终服务于财产权。正像我们前面所指出的，洛克的财产权是一种权利论的财产权理论，他从自然权利推衍出法律权利，这样，权利论的财产权理论就面临着一个难题，即如何解决稳定占有的规则问题，如果只是从公民个人的自主性出发建立起一种财产权的个人占有理论，那么在独立的个人与社会之间便缺乏内在的联系。怀德恩认为，“我们看到，在洛克的理论中，无国家的自然状态与公民社会之间存在着一个裂痕，其中，社会契约是一个关键性的转折点。”[34]洛克企图通过个人自主的契约论，通过一种理性的立法机制，来解决上述两个问题，并由此开辟出了近代政治哲学的一个重大的路径。我们看到，休谟虽然在强调财产权的重要地位，强调财产权对于一个政治社会和政府体制所具有关键性作用等方面，与洛克是大体一致的，但他们最大的不同在于，休谟并不认为能够通过自然权利的推衍，通过理性的契约而沟通人与社会的内在联系。在他看来，洛克的那种抽象的独立自主的个人与一个同样抽象的政府制度是很难有效地联系在一起的，理性在其中扮演的作用是有限的，它难以完成这样一种沟通和联系的中介，[35]因此，休谟重新开辟出了另外一种联系的中介机制，那就是一种有关财产权的规则理论以及作为这个正义规则论的同情理论。[36]
3．三个基本的规则
在休谟看来，占有财产与财产权是两个不同层次的问题，占有财物乃至稳定性的占有财物，这只是一种经验上的事实，而就人类政治社会来说，这种事实关键要转化为法律形式，要成为一种法律的规则，财产权实际上是对于这样一种持续占有的法律上的认同，按照大陆罗马法的理论来说，是一种从法律上对于占有财产的资格权利。[37]所以，休谟在《人性论》中是以“论确立财产权的规则”为篇名来讨论这个问题的，他的财产权理论受到了大陆罗马法的影响，具体地说受到了他的家乡苏格兰市民法的影响，与纯粹的英格兰的普通法是有区别的。但是，尽管休谟在他的理论中吸收了大陆罗马法的部分内容，可他并没有像大陆法学家们那样沉湎于实体法的演绎，他感兴趣的是具体的财产占有问题，而不是抽象的权利资格问题，而这又与他的经验主义哲学有关，与他所受的英国判例法的影响有关。[38]休谟指出：“人类不愿意使财产权（即便在最短的时间内）悬空，或者给暴力和纷乱打开一点点的门路。此外，我们还可以说，最初的占有总是最能引起人们的注意；如果我们原来忽略了这一点，我们就没有丝毫理由把财产权归于任何一种继续的占有了。”[39]
休谟提出的这个问题，主要是针对洛克的权利理论的，他发现了洛克财产权理论的一个漏洞，即他把劳动本身视为一种财产，“每个人对于自己的劳动都有一种财产权”，实际上就把占有问题“悬空”了，这样一来就会导向大陆法的概念演绎。休谟显然是一贯地反对抽象概念的自主性，他指出：“恰当地说，我们只是借自己的劳动把那个对象作了某种改变。这就形成我们与对象之间的一种关系，由此就（根据前面的原则）发生了财产权。”[40]因此，休谟继承了英国思想史中的唯名论传统，他认为要确立财产权的规则，必须具体地、精确地分析占有的含义，从而避免洛克在这个问题上的客观性的、理性化的唯实论倾向所导致的一系列困难。这样一来，休谟关于财产占有的财产权理论，就进入到另外一个层面即具体、精确的时空占有，特别是时间占有层面。休谟指出：“虽然关于稳定财物占有的规则的确立对人类社会不但是有用的，而且甚至于是绝对必需的，但是这个规则如果仅仅停留于这种笼统的说法，它就决不能达到任何目的”。[41]所以，他认为仅仅局限于有关财产权的占有机制的一般说明上，那还是不够的，需要“精确地决定‘占有’的含义；这并不如我们初看时所想像的那样容易”。[42]休谟认为，确立财产权的规则要避免“笼统”的弊端，关键在于区分财产占有在时间上的不同形态，因为，所谓稳定性的占有财物，实际上就涉及一个时间性问题。正是这个时间尺度，构成了休谟所谓的必须找到的“某种方法，使我们借此可以划定某些特殊的财物应当归某个特殊的人所有，而其余人类则被排除于其占有和享用之外。”[43]为此，休谟提出了四种以时间为标准划分出来的财物占有的方式，即占领、时效、添附和继承。[44]
在休谟看来，关于排他性的财产占有问题，其正当性的标准不能是所谓纯粹的公益或社会效益，在一个政治社会，“显而易见，在这种情况下，当确立社会和稳定财物占有的一般协议缔结以后，他们遇到的第一个困难就是：如何分配他们的所有物，并分给每个人以他在将来必然可以永远不变地享有的特殊部分。这个困难不会阻挡他们很久，他们立刻会看到，最自然的办法就是，每个人继续享有其现时所占有的东西，而将财产权或永久所有权加在现前的所有物上面。”[45]“财产权既然形成一个人和一个对象间的关系，所以就很自然地要把它建立在某种先前的关系上，而且财产权既然只是社会法律所确保的一种永久权，所以就很自然地要把它加在现实占有上，由于现实占有是与永久占有类似的一种关系。因为，这种关系也有它的影响。如果结合一切种类的关系是自然的，那么把那些类似的关系和关联的关系结合起来，就更是自然的了。”[46]休谟基于实际的考虑，把现时占有放在了占有的时间标准的优先性地位，他的这个观点是有针对性的。
在有关财产权的占有理论中，先占问题一直是一个理论家们争论不休的难点，对此罗马法中就曾确立了先占的万民法的取得方式。[47]洛克似乎也不反对先占的重要性，按照这种说法，谁抢先占有了无主的物品，谁就拥有了这个物品的权利，后来的人要想占有就必须通过诸如掺入劳动等其他的方式。[48]对于这个问题，休谟也没有什么疑义，但他似乎更深一步地看到了其中的难点。休谟为此列举了几个著名的例子，如希腊的两个殖民团关于谁先拥有一座城池的所有权，在休谟看来都是一个令人困惑的问题，他自己也认为在理论上不可能得到最终满意的答案。[49]关于占有问题，洛克的掺入劳动的占有学说似乎提供了一种有效的解决方法，但休谟仍然存有疑义，劳动自身是否就是一种财产，就值得商议，至于排他性的劳动行为在多大程度上使得被掺入的劳动对象成为“我的”财产，就更是一个难以厘清的问题，所以，后来也正是在这个问题上遭到了诺齐克的指责。[50]
基于上述原因，休谟认为，“最初占有权往往因为时间长久而成为暧昧不明，而且关于财产权所可能发生的许多争执，也就无法解决。在这种情况下，长期占有或时效（prescription）就自然地发生了作用，并且使一个人对于他所享有的任何东西获得充分的财产权。人类社会的本性不允许有任何很大程度的精确性；我们也不能永远追溯事物的最初起源，以便判定它们的现状。”[51]因此，休谟强调长期的现实的占有原则的重要意义，他认为由于时期的长久，现实占有的关系就增强了，而最初占有的关系却因时间久远而减弱了，关系方面的这种变化，结果在财产方面也就会产生相应的变化。
添附从某种意义上说，是一种对于占有的空间上的划分，主要涉及被占有物品的量上的关系，“当某些对象和已经成为我们财产的对象密切联系着、而同时又比后者较为微小的时候，于是我们就借着添附关系（accession）而对前者获得财产权。”[52]但是，在休谟看来，添附也存在着一些问题需要解决，例如，有关混合物如金属杯或木船的分割问题，关于海洋、河流的归属权问题，等等，都是添附问题上的难题。关于继承，休谟指出：“继承权（succession）是一种很自然的权利，这是由于一般所假设的父母或近亲的同意，并由于人类的公益都要求人们的财物传给他们最亲近的人，借以使他们成为更加勤奋和节俭。”[53]当然，继承也有一个时间问题，即必须有一个被继承人与继承人之间的时间关系，但此时它已不是关键问题，休谟指出被继承的财产属于谁才是关键。
在人类政治社会，财产的稳定占有固然是十分必要的，但一味地确保人类财产的稳定是不可能的，也是没有不要的，因为人类社会的财产总是处在变化之中的，是流动的，并非一开始的拥有，就意味着永远的稳定不变。实际上，人类的财产占有从来就是变化的，时效、添附和继承就是对于先占或现时占有的某种转化。在社会生活中由于分工不同，由于经济往来，由于各种各样的关系，广泛存在着财产的变化和转移，有的人原先占有的财产后来不占有了，有的人把他人的财产转变为自己的东西。在休谟看来，一切财产的转移对于社会生活来说都是必要的，必然的，也是允许的，但有一个关键的问题，即转移的条件是什么，或依据什么进行财产的转移？这个问题可以说是正义制度的一个根本问题。休谟认为，财产转移不能是出于暴力的剥夺，也不能通过欺骗等手段而获得，必须是基于一种同意，经财产所有者同意的财产转移才是公正的，也才是为法律所允许的。“正义的规则就要在僵硬的稳定性和这种变化不定的调整办法之间、找寻一种中介。但是最合适的中介就是那个明显的方法，即：除了所有主同意所有物和财产给予另外一个人之外，财物和财产永远应当是稳定的。”[54]
休谟提出的第三个正义规则是许诺的履行，他写道：“有一种特殊的心灵活动伴随着许诺；随着心灵的这种活动又发生了不同于义务感的一种践约的倾向。我可以断定，这两点中不论哪一点都是无法证明的；因此我大胆地断言，许诺是以社会的需要和利益为基础的人类的发明。”[55]这一规则涉及许诺的约束力，休谟认为许诺必须得到履行，这是一条基本的法律规则，如果人们的许诺不被履行，人与人之间就丧失了信誉，财产的转移也就无法完成，财产的稳定占有最终也将无法得到保障。在休谟看来，人在道德上并没有什么履行诺言的良好动机，甚至在很多时候人们往往不愿意履行自己的诺言，这没有什么奇怪的，它们本于人性的自私，“许诺是以社会的需要和利益为基础的人类的发明”。[56]
应该指出，休谟的上述观点具有着广阔的社会内涵，它试图为当时英国市民社会的经济发展，为英帝国的国内外自由贸易，为新兴资本主义的商品经济，提供强有力的法律依据，可以说，休谟所揭示的三个正义规则是近代市民社会形成与发育的关键之所在。“人类社会的和平与安全完全依靠于那三条法则的严格遵守，而且在这些法则遭到忽视的地方，人们也不可能建立良好的交往关系。社会是人类的幸福所绝对必需的；而这些法则对于维持社会也是同样必需的。不论这些法则对人的情感可以加上什么约束，它们总是那些情感的真正产物，并且只是满足情感的一种更为巧妙、更为精细的方法。”[57]
二、财产权的产生机制
1．共同利益感
在休谟看来，要达到稳定的占有财物，实际上已经超出了人与物的自然关系，在此他提出了一个重要的观点，即稳定性的占有财物不是自然关系，而是一种人与物的道鹿叵担拔颐堑牟撇皇潜簧缁岱�伞⒁簿褪潜徽宓姆ㄔ颉⑺啡衔梢院愠Ｕ加械哪切┎莆铩Ｒ虼耍行┤瞬幌人得髡宓钠鹪矗屠词褂貌撇ā⑷ɡ蛞逦竦让剩蛘呱踔猎谀侵炙得髦芯陀τ谜庑┟剩嵌挤噶思蟮拿螅啦荒茉谌魏渭崾档幕∩辖型评怼Ｒ桓鋈说牟撇怯胨泄叵档哪持治锲贰Ｕ庵止叵挡皇亲匀坏模堑赖碌模墙�⒃谡迳厦娴摹Ｒ虼耍颐侨绻幌瘸浞值亓私庹宓谋拘裕幌戎赋稣宓钠鹪丛谟谌宋拇胧┖蜕杓疲拖胂裎颐悄苡腥魏尾撇勰睿蔷秃芑拿恕！盵58]如此看来，洛克等人的一个主要的缺陷就在于把这种关系视为一种单纯的自然正当关系，以为能够从自然权利中引伸出来。休谟则相反，他认为财产关系是一种人为的道德关系，是需要人通过一种有意的设计和制作而人为地产生出来的，哪怕最简单的物品，如树上的果子，地上的产品，以及兔子、麋鹿等肉食，要想持续地、稳定地占有它们，那也不是与这些被占有物发生关系，而是与他人与社会发生关系。至于通过掺进劳动而对于劳动产品的财物占有，就更是需要确立一种占有的规则，需要相关的制度来保障。[59]
这样一来，我们有关财产权问题的理论就进入到一个新的层次，那就是道德层次。关于道德，需要在此做一个交代，17、18世纪的英国古典道德学是一个蕴涵很广的学科，不同于20世纪以来的狭义道德学，道德学在当时包含着社会政治、法律乃至经济在内的诸多内容。例如，斯密作为格拉斯科的伦理学教授，他讲授的伦理学就包含了道德哲学、自然哲学、法学、经济学等诸多部分。[60]至于斯密的《道德情操论》、休谟的《人性论》第三卷“道德学”等，它们所含括的内容显然已非今日的道德学所能同语。那么，17、18世纪的英国道德哲学，或更具体地说，休谟所谓的道德学，其核心究竟是什么呢？休谟认为，是正义问题，或更准确地说是正义的规则问题，而不是善恶问题，或更准确地说，不是与动机相关的道德善恶问题。正是基于这样的认识，休谟在《人性论》第三卷的第二章“论正义与非义”首先考察了动机问题。
休谟指出，善良动机固然是一个文明社会所必不可少的一种美德，但是如果从动机推断人的行为，进而得出一条结论说“人性中如果没有独立于道德感的某种产生善良行为的动机，任何行为都不能是善良的或在道德上是善的”，[61]这实际上存在着很大的问题。为此，休谟举了一个借钱还钱的例子。一个人借给我一笔钱，条件是我必须在几天以内归还他这笔钱，但是假如在到了约定的期限之后，他索要那一笔钱，我就会产生这样一个问题：我有什么理由或动机要还这笔钱呢？当然，我们可以从我所应该具有的责任感和义务感，从对于正义的尊重以及对于无赖行为的憎恨，来说明我必须还钱的理由。但应该指出的是，上述这些感情都是一个在文明状态中经过训练和教育而培养出来的人才具备的，而在未开化的、较自然的状态下，你却很难找到这样一个应该还钱的诚实的动机。休谟指出人就其本性来说并不是天然地就具有上述的情感，所以从动机上来推出还钱的理由是不充分的，日常的经验告诉我们，人们还债、践约、戒偷、戒盗等行为并不是因为一些高尚的动机，而是因为人们感觉到之所以这样做是，为了能够保证自己的长远的利益，是为了他人也能够如此对待我，所以，是一种共同的利益感觉导致了人们借债还钱的行为。“我们并没有遵守公道法则的任何起初的或普遍的动机，除了那种遵守的公道和功德自身以外；但是因为任何行为如不能起于某种独立的动机，就不能成为公道的或有功的，所以这里就有一种明显的诡辩和循环推理。因此，我们除非承认，自然确立了一种诡辩，并使诡辩成为必然的和不可避免的，那么我们就必须承认，正义和非义的感觉不是由自然得来的，而是人为地由教育和人类的协议发生的。”[62]
在休谟看来，人与物的道德关系不是一个动机上的善恶问题，善恶问题是一个次生的问题，而不是原生的问题，通过善良动机来解释财产占有权的道德关系，显然没有揭示其产生机制的本质。既然自然权利学说无法解释财产权的产生机制，而善良动机的道德学也无法解释财产权的产生机制，那么，对于休谟来说就出现了一个重大的问题：究竟是什么导致了人对物的稳定性占有的道德关系，并且把它转化为一种财产权的法律规则呢？这是休谟财产权理论乃至他的正义规则论的一个要点，也是他所说的第一个问题，即“关于正义规则在什么方式下被人为措施所确立的问题”。[63]休谟的财产权理论既不同于洛克等人的自然权利论，也不同于哈奇逊等人的道德主义的最突出特征，在于他提出了一种有关财产权的产生机制的新的说明，那就是“共同的利益感”，休谟认为，这种共同利益感是致使财产权这样一种人为的设计和措施成为可能的最主要原因，也是财产权的合法性与正当性的最终根源，也是他所谓的正义规则的根本基础。必须指出，休谟的这一有关共同利益感的理论在思想史中具有重大的意义，它开辟出了一个新的政治哲学路径，是规则论的财产权理论乃至社会政治理论的理论基石。
在进一步讨论这个问题之前，休谟提出了一个前提性的观点，那就是正义的优先性问题。什么是正义的优先性呢？在他看来，财产权乃至规则的衡量标准既不在先天的权利上，也不在主观的善良动机上，而在于正义上。休谟写道：“在人们缔结了戒取他人所有物的协议，并且每个人都获得了所有物的稳定以后，这时立刻就发生了正义和非义的观念，也发生了财产权、权利和义务的观念。不先理解前者，就无法理解后者。……正义的起源说明了财产的起源。同一人为措施产生了这两者。我们的最初的、最自然的道德感既然建立在我们情感的本性上，并且使我们先照顾自己和亲友，然后顾到生人：因此，不可能自然而然地有像固定的权利或财产权那样一回事，因为人类的种种对立的情感驱使他们趋向种种相反的方向，并且不受任何协议或合同的约束。”[64]显然，休谟对于道德学有别于传统的基于善恶的理解，以他之见，正义优先于善良，是一个社会得以存续在的基础。政治社会之所以能够存续，并不是因为那里的每个人都是善良之辈，也非上帝先天的就为每个人分配好了各自的权利，而在于通过一种正义的人为设计，特别是通过一整套正义的法律规则和制度框架的措施，使得这个社会的存在成为现实。在这样一个政治社会中，即便每个人都可能是恶人，但也并不影响这个政治社会的存续，并不影响正义所支撑起来的文明社会是一个较之自然社会来说对人更为有益的社会或一个最不坏的社会。由此可见，休谟在此所说的正义，是一种消极性的规则正义，而不是权利正义，[65]正是通过这种规则正义对于道德良善的优先性，就打破了那种动机论的循环推理，也打破了权利论的先天假设，从而为人类的政治社会提供了一个现实的依据。
问题在于：这样一种正义究竟是如何产生的呢？休谟在此提出了他的共同利益感的学说，他认为正义就是这样一种共同利益感的表达，只有建立在共同的利益感上，这种正义才成为可能，才成为影响着人类社会的最根本的因素，从而塑造出一个文明社会的规则与秩序。关于共同利益感，休谟是这样看待的，他说人由于本性上的自私、贪欲，以及有限的慷慨，所以在与他人的社会关系中，就会不自觉地达到一种利益上的协调与平衡，既然财产的稳定性占有对于人来说是十分必要的，那么人们在比较中会逐渐认识到，与其相互之间为了眼前的利益争斗不休，导致所有人的财物占有的不稳定和不安全，还不如大家共同地创造出一种人为的措施，确立一种人们共同遵守的协议和规则，这样岂不对所有的人来说更为有益？因为每个人从自己的利益角度出发，都会不自觉地感到有一个近期利益与远期利益的比较，虽然人们总是贪图眼前的利益，总是企图掠夺他人的财物为自己享用，但是这样的结果，同时也会带来对自己的更大的伤害，因为其他人也会同样如此去做，而如果人们如果能够暂时放弃眼前的利益，选择一种更为长远的利益，他们就会相互达成协议，共同地创造出一种大家共同遵守的规则，并以这种规则来保证长远的更大的利益。
休谟写道：“我们只有通过这种方法才能维持社会，而社会对于他们的福利和存在也和对于我们自己的福利和存在一样，都是那样必要的。这种协议就其性质而论，并不是一种许诺（promise），因为甚至许诺本身也是起源于人类协议，这点我们后来将会看到。协议只是一般的共同利益感觉；这种感觉是社会全体成员互相表示出来的，并且诱导他们以某些规则来调整他们的行为。我观察到，让别人占有他的财物，对我是有利的，假如他也同样地对待我。他感觉到，调整他的行为对他也同样有利。当这种共同的利益感觉互相表示出来、并为双方所了解时，它就产生了一种适当的决心和行为。这可以恰当地称为我们之间的协议或合同，虽然中间并没有插入一个许诺；因为我们双方各自的行为都参照对方的行为，而且在作那些行为时，也假定对方要作某种行为。两个人在船上划桨时，是依据一种合同或协议而行事的，虽然他们彼此从未互相作出任何许诺。关于财物占有的稳定的规则虽然是逐渐发生的，并且是通过缓慢的进程，通过一再经验到破坏这个规则而产生的不便，才获得效力，可是这个规则并不因此就不是由人类协议得来的。正相反，这种经验还更使我们确信，利益的感觉已成为我们全体社会成员所共有的，并且使我们对他们行为的未来的规则性发生一种信心；我们的节制与戒禁只是建立在这种期待上的。”[66]
休谟所谓的共同利益感，实际上是一种个人利益与公共利益的平衡，在休谟看来，这种平衡并不是一种理性的分析或计算，而是一种内在的感觉，虽然人们对此并没有清晰的理性观念，但凭着一种内在的感觉，指导着各自的行为，达到一种对于大家均有利的可以预期结果。不可否认，休谟的财产权的产生机制摆脱不了与利益问题的密切关系，休谟认为：“如果我们考察用以指导正义和规定所有权的特定的法律，我们仍将得出同一结论。增进人类的利益是所有这些法律和规章的惟一目的。为了社会的和平和利益，所不可或缺的不单是人们的财产应当被划分，而且是我们作出这种划分所遵循的规则应当是那些最能被发明来进一步为社会的利益服务的规则。”[67]由此可见，休谟并不讳言他的学说涉及利益问题，甚至把它视为重要的标准。不过，休谟强调的是共同利益感中所形成的规则，因此，不是一种内容的功利主义，而是一种规则的功利主义。[68]
当然，有关个人利益与公共利益的复杂关系，并不是休谟最先阐述的，根据哈耶克的研究，早在文艺复兴时期伊拉斯谟和蒙田等人的思想中就不乏一种特殊的智慧，即他们竟然在人们自私的动机中看到了料想不到的有益于社会公益的结果，不过，对于这个问题最具有精僻认识的当推17世纪的曼德维尔，相比之下，上述诸人的观点只是蒙胧地感受到了私利与公益之间的隐秘的令人难以接受的关联，但近代思想中是曼德维尔第一次完全站在一个全新的高度对于所谓私利与公益之间的内在联系提出了不同于道德主义的看法。例如，曼德维尔在那篇有名的《蜜蜂的寓言》一书中所提示出的观点，“人性之中的普遍动机——自爱，可以获得这样一种取向，它追求个人利益的努力，也会促进公众的利益。”足以令当时的欧洲思想界感到震惊。曼德维尔的观点可以说是斯密、休谟等苏格兰启蒙学派的先声，“曼德维尔的直接继承者是休谟，……如果我的解释是正确的，休谟的发展起点就是曼德维尔的作品。”[69]休谟写道：“正义法则乃是在一种较为间接而人为的方式下由自然原则发生的。利己心才是正义法则的真正根源；而一个人的利己心和其他人的利己心既是自然地相反的，所以这些各自的计较利害的情感就不得不调整得符合于某种行为体系。因此，这个包含着各个人利益的体系，对公众自然是有利的；虽然原来的发明人并不是为了这个目的。”[70]
如果说曼德维尔对社会自生秩序的抽象规则的揭示还是或明或隐的，那么，这种作为个人自私行为副产品的抽象规则和制度模式在斯密的经济学理论中却得到了更为丰富的论证，斯密有关市场经济活动中的“看不见的手”的隐喻，不过是自由市场秩序中的抽象规则之形象化的表述。以斯密之见，每个人看似都在追求着自己的经济目的，都在为着自己利润与财富的最大化而奔波，从事生产和交换，但是，在人们的经济活动中，一个抽象的市场秩序却出现了，这个构成市场秩序的规则体系虽产生于人们的经济活动，但却并不是他们在经济活动中有意识的主动设计，而是无意中创造出来的，或者说是作为个人追求利益最大化的经济实践中的副产品而出现的。不过，这个规则体系却并非德国思想中的那种实体性的规律，而是一种抽象的普遍适用于社会任何个人的规则系统，每个人只有遵循着这套规则，才能够在社会中得到预期的最大化满足，无论是有意识的还是无意识的，谁遵循了这套规则就能够获益，不遵循这套规则就将受损，规则在此犹如冥冥中的无形之手在调配和指导着复杂社会经济事务中的各种关系，从而实现各种利益间的调配，既可以导致某个人收益的最大化，也无形中促进了社会的整体繁荣与进化。对此，斯密曾这样写道：“由于他管理产业的方式目的在于使其生产物的价值能够达到最大程度，他所盘算的也只是他自己的利益，在这种场合，像在其它许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去努力达到一个并非他本意要达到的目的。这并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比他真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”[71]从这个意义上来说，抽象规则显然是一种社会公益，它对于每个人都是有益处的。
由此可见，抽象规则与制度模式这个市场活动的副产品，却在人类社会生活中扮演着极其重要的作用，它甚至取代了个人私利行为的地位，成为社会运行与文明进化的核心内容。休谟从一个历史学家的角度将斯密所揭示的那种市场秩序中的“看不见的手”所扮演的规则功能，进一步归结为一套法律规则和法律制度，特别是集中落实为个人的财产权制度上面。在休谟看来，人们的追求尽管在社会生活中是多种多样的，其中不乏自私自利的成份，甚至我们可以假定每个人都追求着自己的私利目的，但是，在人们追求个人利益的社会活动中，一种法律规则的体系不期而然地出现了，这种法律形态的突出标志是私人的财产权制度。在休谟的理论中，财产权显然是一种来自个人私利但又超越了个人具体目的的公共的产权规则和制度，正是这种抽象的财产权制度对个人的合法权利提供了强有力的法律保护，并由此构成出一个公正的社会秩序。
所以，休谟指出：“单独的正义行为，单就其本身来考虑，对私利也并不比对公益更有助益；我们很容易设想，一个人如何可以由于一个非常的正直行为而陷于究困，并可以有理由地愿望，正义的法则对那个单独的和为在宇宙间暂时停止作用。不过单独的正义行为虽然可以违反公益或私利，而整个计划或设计确是大有助于维持社会和个人的幸福的，或者甚至于对这两者是绝对必需的。……因为如果没有正义，社会必然立即解体，而每一个人必然会陷于野蛮和孤立的状态，那种状态比起我们所能设想到的社会中最坏的情况来，要坏过万倍。”[72]“但是法律和正义的整个制度是有利于社会的；正是着眼于这种利益，人类才通过自愿的协议建立了这个制度。当这个制度一旦被这些协议建立起来以后，就有一种强烈的道德感自然地随之发生。这种道德感只能由我们对社会利益的同情而发生。对于有促进公益倾向的某些自然的德人们所有的一种尊重心理，我们就无须再找其他方法来加以说明了。”[73]
2．财产权的心理机制
综观休谟的财产权理论，我们发现，休谟是在两个层面上探讨财产权乃至正义规则的内在产生机制问题。首先是第一个层面上的一般的产生机制，通过休谟散见在《人性论》各处的有关财产权的论述，我们可以隐约看到，他实际上已经基于他的道德哲学提出了一个有关财产权产生机制的内在原理。他提出的共同利益感、协议以及人为正义的措施等，构成了他的财产权理论乃至社会政治理论的中心内容，在这个方面，他的观点既不同于自然权利学说也不同于道德动机学说，而是一种规则论的正义学说，他通过共同利益感的转化机制，把人对财物的稳定性占有提升到一种正义的法律规则这样一个层面上，进而在他的政府论中又把这样一种正义规则纳入到政治社会的组织建构上来，成为一个政治社会的制度或国家赖以存在的内在基础。在此，他提出了以财产权的确立为核心的包含着通过同意的财产转移以及许诺的履行等两个补充规则在内的所谓三个基本的正义规则，从而为文明社会奠定了规则论的法律基础。
如果进一步沿着共同的利益感追溯下去，我们发现，在休谟的道德或正义哲学的背后，特别是在涉及有关财产占有的现实分析方面，休谟又提出了一个基于想象力的财产权的主观心理机制问题。在此休谟所着重探讨的，并不是职业法学家们聚讼纷纭的有关占有物的数量上的以及形态上的区分与厘定，而是探讨占有的主观机制，在他看来，大陆法学家们之所以陷入诸如前述的例子中所表明的那些永远也说不清楚的占有难题，关键在于他们犯了一个致命的错误，那就是把占有视为一个客观的实体性的事实，这可以说是大陆罗马法的一个痼疾。休谟认为，确立现实的财产占有的规则存在着一个与想象力相关联的主观心理机制，其中的时间问题是与基于想象力的类比原则相关联的，而不是与一个所谓的时间实体相关联的，他不承认有一个实在性的时间实体，并以此客观地划分不同的占有方式。例如，休谟在谈到长期占有问题时，就认为时间上的确定性是难以最终保持的，“一切东西虽然都是在时间中产生的，可是时间所产生的一切东西确是没有一件是实在的；由此而得的结论就是：财产权既然是被时间所产生的，所以它并不是对象中存在着的任何实在的东西，而是唯一可以受时间影响的情绪的产物。”[74]
休谟提出的协议即共同利益感的财产权理论，与权利论的契约有着重大的差异，人们相互之间经相互同意而制定的契约，是一种基于理性的考虑，理性在其中扮演着重要的作用，而休谟的协议却不是理性的结果，并不具有必然性，而是一种感觉的协调。为了证明这一点，休谟在哲学上给出的一种新的论证，在他看来，人们相互之间有关情感的联系并不是一种客观的必然性的联系，而是一种建立在记忆、想象力等主观感受上的联系，为此，他提出了三个基本的联系方式，即类似关系、接近关系与因果关系，[75]显然这些关系原则不同于理性主义的实体原则、必然性原则等，而是一种感觉主义的联系方式，是一种建立在类比推理上的主观联系方式。在一个政治社会，人们凭着一种共同的利益感觉，就能意识到合作的必要性，特别是遵循规则的必要性，因为这里有一个心理的预期问题，人们感到只要是遵循着共同的规则，就能够实现预期的结果。休谟写道：“财富的本质就在于获得生活中的快乐和舒适的能力。这种能力的本质在于它的发挥的概然性，在于它使我们借一种真的或假的推理去预期那种快乐的真正存在。这种快乐的预期本身就是一种很大的快乐；这种快乐的原因既然是我们所享有的，并因而是与我们有关系的某种所有物或财产。”[76]
正是基于共同的利益感觉这一心理的发生机制，及其由此产生的协议和规则，就为财物的稳定性占有提供了“道德”的基础，休谟认为，正义恰恰是在这样的机制产生的，因此正义并不是正义的理性逻辑，而是一种正义的感觉。正义感不是由理性的提供的，而是由共同的利益感提供的，在遵循规则的心理预期中，个人利益与公共利益达到了平衡，从而产生了一种共同的利益感觉。这种共同利益感觉并不是实体性的公共利益，更不是霍布斯乃至后来的黑格尔所说的那种国家的主权利益，而只是一种利益感觉，这种感觉是没有实体依托的，它最终仍是服务于个人利益，正是在这样一种共同利益感的前提下，人们才主动地进行设计，从而建立起一整套的法律规则体系，财产权便是其中最根本的一种法律规则。“使我们确立正义法则的乃是对于自己利益和公共利益的关切；而最确实的一点就是：使我们发生这种关切的并不是任何观念的关系，乃是我们的印像和情绪，离开了这些，自然中每样事物都是对我们漠然无关的，丝毫都不能影响我们。因此，正义感不是建立在我们的观念上面，而是建立在我们的印像上的。我们还可以进一步证实前面的命题，就是：产生这种正义感的那些印像不是人类心灵自然具有的，而是发和于人为措施和人类协议。因为性情和外界条件方面的任何重大变化既然同样地消灭正义和非义，而且这样一种变化所以有这种结果，只是由于改变了我们自己的和公共的利益；因此，必然的结果就是：正义规则的最初确立是依靠于这些不同的利益的。但是人们如果是自然地追求公益的，并且是热心地追求的，那么他们就不会梦想到要用这些规则来互相约束；同时，如果他们都追求他们自己的利益，丝毫没有任何预防手段，那么他们就会横冲直撞地陷于种种非义和暴行。因此，这些规则是人为的，是以曲折和间接的方式达到它们的目的，而且产生这些规则的那种利益，也不是人类的自然的、未经改造的情感原来所追求的那样一种利益。”[77]
在此，为了更好地理解休谟的财产权理论，我们就有必要回到休谟的哲学上来。休谟在《人性论》的第一卷曾谈到有关以想象力为核心所形成的心灵问题，他认为所谓的因果必然性并不是两个对象之间必然的实体性的联系，而是一种借助于想象力的功能而产生的情感上的联系，因此是一个信念问题。“我们所谓的心灵只是被某些关系所结合着的一堆不同知觉或其集合体，并错误地被假设为赋有一种完全的单纯性和同一性。”[78]在他看来，财产权从精确性的角度来看，涉及的仍然是这个主观心理问题，财产占有的含义包含着一种因果关系，因为一切外界财物的占有是变化的和不定的，因此，最初的占有总是具有优先性的意义，但是这个占有如何在精确的层面上或在时间的层面上加以证成，就涉及因果关系。他写道：“不但当我们直接接触任何东西时，我们可以说是占有了它，而且当我们对那种东西处于那样一种关系，以致有能力去使用它，并可以随着自己现前的意愿或利益来移动它、改变它或消灭它的时候，也可以说是占有了那个东西。因此，这种关系是一种因果关系；财产权既然只是依据正义规则或人类协议而得来的一种稳定占有，所以也应当看作是同样的因果关系。但是在这里我们可以注意，随着我们所可能遇到的阻碍的概然性之或大或小，我们使用任何对象的能力的确定程度也就有大有小；而这种阻碍的概然性既然可以不知不觉地有所增加，所以我们在许多情形下就不可能决定占有是从何时开始，何时终止；我们也没有确定标准，可以根据了它来决定这一类的争端。”[79]
由此看来，在财产占有问题之所以会导致一系列的难点，是因为洛克特别是黑格尔等人没有考虑到财产权实际上是一种特殊的因果关系，而不是实体性的关系，这种因果关系的关键在于人的心理因素。从心理的联系方面来说，占有的时间变化实际上是根据心理感受力的关系而逐渐增强或减弱的，为此休谟划分了有关财产占有的一些具体形式，如占领、时效、添附和继承等。我们看到，休谟的划分不是根据理性推衍出来的，而是建立在一种特殊的因果关系上的，而这种因果关系的紧密程度又是与心理上对于利益和自由的感受程度而有所区分的，因此这是一个触及第一个层次的共同利益感上的财产权划分，而不是一种客观时间形态上的划分，如果单纯地按照时间的客观形态来划分的话，将会导致前述的一系列细节问题的困惑，但是，如果依据主观心理的感受，这些难题就会根据共同利益感的调节而得到解决。[80]
3．与洛克、黑格尔财产权理论之比较
前面我们曾经指出，财产权理论是近代思想的一个重要方面，特别是随着近代市民社会的产生和国民财富问题的凸显，有关私人财产权问题便一直是众多思想家们考察分析的一个要点。就思想渊源来说，近代的财产权理论可以上溯到古代的自然法观念，自然法是近代财产权理论的起点，不过从大的背景来看，英国与欧洲大陆的思想略显不同，英国思想家们对于自然法主要是唯名论的理解，而大陆的思想家们则主要是唯实论的理解。在有关自然法的理论中，财产权曾被视为一种与生命权和自由权相关联的自然权利，这种理论在17世纪以来的欧洲国家，特别是法国的启蒙思想家那里得到了强调，并在18世纪的英国的道德哲学也找到了回应，到了19世纪的德国古典哲学则上升为一种绝对的国家精神。从线索上看，自然法的理论经过大陆的荷兰、法国到英国再到德国，这是一条主线，与这个主线相关联的是法律意义上的财产权理论，它又有两个谱系，一个是罗马法的谱系，主要是在大陆国家乃至苏格兰占据着主导地位，另外一个则是普通法，在英格兰以及英属殖民地占有主导地位。就上述情况来看，有关财产权的理论背景与思想渊源是复杂的，例如在英国，尽管对于自然法的理解主要是一种唯名论的倾向，但也还产生了重大的区别，这种区别集中的体现为洛克的财产权理论与休谟的财产权理论的不同。而就更广阔的范围来说，以洛克和休谟共同构成的英国的财产权理论又与大陆国家的财产权理论，特别是德国的康德和黑格尔的财产权理论，则在另外一个层次上形成了不同。下面仅就休谟与洛克和黑格尔财产权理论做一比较分析，展示17、18、19世纪财产权理论的复杂性和深刻性，并反过来有助于我们理解休谟的财产权理论。
关于洛克的财产权理论，我们在前面已多有论述，可以说休谟在财产权问题上受到了洛克的很大影响，他们都认为确立财产权不单独是一个狭义的法学问题，而是一个涉及国家制度的政治问题，把财产权视为政治理论和法律理论的出发点，这是他们两人共同一致的地方。在他们的著作中都十分强调财产权的绝对重要性，认为如果不先确立个人财产权的法律地位，那一个社会的政治秩序也就无法存续。这些观点构成了17、18世纪英国财产权理论的基本特征，也构成了近代市民社会和自由主义的政治理论的最主要的理论资源，它们实际上是在为近代市民社会的法律制度和政治制度，为新的市场经济和资本主义的自由商品贸易提供一种新的理论说明。但在这样一个相同的背景之下，我们又应该指出，他们两个人又呈现着巨大的差别，各自代表着17、18世纪英国古典思想中有关财产权的两种不同的理论路径。
洛克作为一个契约论的政治理论家，他认为财产权与个人的自由有着直接的关系，是个人自主性的直接体现。洛克认为，人自身通过掺入劳动就可以具有财产权，财产权对于人来说是一种先验的存在，早在社会的国家制度产生之间，人通过劳动及其占有就已经具备了享有财产的权利，因此财产权是与人的孤立存在相关的一种自然权利，而政府和国家的建立不过是把这种个人所本来具有的财产权转化为一种制度层面上的保障，变成基本的国家法律，所以，他的财产权是与他的社会契约论，与抽象个人的假定，与自然法的观念联系在一起的。休谟的财产权理论不同于洛克，他并不认为人在社会产生之前就具有财产权的自然权利，人也不是单独地通过自己的劳动就可以孤立地占有财产，财产权在休谟看来乃是一种社会关系的产物，依赖于社会的习惯，是在社会共同体中逐渐产生出来的。作为一种基本的权利，财产权是在个人对于财产的持续占有过程中逐渐得到承认的一种社会权利，涉及人与人之间的利益关系，涉及社会的习惯、传统，用他的话来说，财产权不是一种物的关系，而是一种道德的关系，一种与因果关系相联系的涉及预期的稳定性的社会关系。因此，休谟对于财产权的强调在于，他把人对于财产的拥有与人在社会生活中建立起来的法律制度联系在一起，人并不是先天地就具有财产权，它是在调整个人利益与社会共同利益的关系中逐渐培育和稳定下来的，没有它们，政治社会的持续存在是不可能的，没有它们，人们在社会生活中的预期也是不可能的。[81]
实际上，洛克与休谟两人的财产权理论又涉及到另外一个哲学问题，那就是他们对待理性的态度与作用问题的看法，特别是对待与此相关的法律规则的看法。尽管洛克也是一个哲学上的经验主义者，但与霍布斯一样，他们的经验主义哲学在转变为社会政治和法律的问题时，却体现出了一种强调理性作用的特征，在他们看来，自然法的普遍性是一种基于理性的普遍性，他们所理解的法律是以理性的本性为特征的法律观，强调的是一种国家立法的理性，而这显然与英国普通法的传统有所背离，与英国强调经验和技艺理性的普通法的法官传统有所不同。与此相反，休谟对于法律的认识一方面虽然也受到苏格兰市民法的影响，但是他更强调习惯、传统、惯例等在塑造社会的作用，强调具体的法律实践在确立财产权关系中的作用，这实际上又都具有普通法的特征。哈康森指出：“休谟的理论明显与普通法传统，与博克相一致，他发现与这些思想家们在强调正义的历史发展方面有着共同的基础。”[82]休谟认为理性在法律中的作用是非常有限的，法律的关键在于感性，在于人的情感和利益感，共同的利益感和正义感以及道德情感、同情心等是法律规则的哲学基础，也同样是财产权理论的哲学基础。因此，休谟把财产权理论所涉及的利益问题放到了一个共同的利益感的基础上来加以论述，认为这样一种法律的正义是一种基于共同利益感的情感正义，而不是自然法的那种普遍的理性正义。
波瑞在论述休谟与洛克的区别时指出了休谟与黑格尔的一致之处，他们都不像洛克那样设定一个孤立自主的个人，而是强调社会的关系，认为财产权是一种社会性的权利规则。不过也应该指出，黑格尔与洛克又有着很多一致的方面，如他们都承认实体性的权利，认为通过劳动的对象化可以实现自主的人格，而在这些方面，黑格尔与洛克的一致之处要大于他们的差异，[83]相反，他们又都与休谟形成了重大的区别，可以说休谟与黑格尔的相同点要远远小于他们的差异点。波瑞指出：“超出因果关系的更为根本性的区别是富有代表性的休谟与黑格尔哲学之间的基本区别，这在他们对于洛克的财产权理论的相关反应中可见一斑。两个人都拒斥洛克的极端个人主义。在休谟那里，财产权关系是人为的依赖于先在的社会习惯，即依赖于道德情感和正义的存在，它们给予了我们一种戒除一个物体的‘责任感’。在黑格尔那里，财产权关系内在地依赖于相互的承认。在休谟和黑格尔之间关于占有与财产权的区别是不言自明的，对于休谟来说，财产权是‘稳定的占有’，而稳定性是正义的结果，对于黑格尔来说，只有当占有赋予了我的意志，而且只有当我的意志在其中被他人承认的时候，才是财产权。”[84]
我们知道，黑格尔的财产权理论的一个最突出的特征，是实体化的权利转移和人格实现，用他的话来说，人通过对财产的占有而把自己的力量、本质和自由意志对象化了，这种对象化的劳动使得客观的财产具有了属人的特性，从而为人所拥有。因此，这是一种客观的权利学说，在那里，对象化的劳动与自由意志的对象化和财产的人格化达到了统一，从而获得了一种有效的财产权的理论证成，这一点是黑格尔《法哲学》一书中有关抽象法的一个基本原则。黑格尔认为通过人的主体性的活动和对于外部事物的占有，就把自己的单个意志实现出来了，从而达到了一种自我意识的同一性。他写道：“这里抽象的同一性构成了这种规定性。因此，意志就成为单一的意志――人。”“人格一般包含着权利能力，并且构成抽象的从而是形成的法的概念、和这种法的其本身也是抽象的基础。所以法的命令是：‘成为一个人，并尊敬他人为人’”。“法首先是自由以直接方式给与自己的直接定在，即占有，就是所有权。在这里自由是一般抽象意志的自由，或者，因而是仅仅对自己有关的单个人的自由――惟有人格才能给予对物的权利，所以人格权本质上就是物权。这里所谓物是指其一般意义的，即一般对自由说来是外在的那些东西，甚至包括我的身体生命在内。这种物仅就是人格本身的权利。”[85]由此可见，黑格尔虽然与洛克的理论有很大的区别，但是在承认权利的实在性方面，在从人格权到物权推衍的内在必然性方面，在劳动的物化以及自由意志的实现等方面，都存在着很多共同一致之处，而正是这些对于马克思的劳动价值学说产生了重大的影响。[86]
休谟与上述三人的观点有着重大的不同，他并不认为在从人对物的占有以及财物的转移等方面，存在着客观的实在性权利，而只是一种主观的建立在想象力基础上的因果关系，是一种根据人对于自由和利益的感受而逐渐联系起来的相互关系，在这种相互关系中，人对于财物的时间性的占有以及体现在其中的自由与利益的关系并不是实体性的关系，而更多的是一种感受性的情感关系，是一种共同利益感的内在主观机制在起作用。从这个意义上来说，建立在财产权基础上的人的自由和幸福，并不是客观对象化的劳动结果，而只是主观的心理平衡。在此，劳动的外化以及自由意志的物化并不占有核心的意义，相反，对于物品占有的情感上的感受程度以及能力才是根本的，因此，财富没有客观的尺度，依据的是主观的感受，自由不是客观的自由，而是主观的自由，而能力也并不与自由意志的学说相关。[87]
我们知道，黑格尔的财产权理论最终落实为一个“人格”，关于人格，休谟在他的哲学中也多有涉及，不过，他所说的人格问题，并不是实体性的人格同一性。休谟指出，我们经常虚构了一些灵魂、自我、实体的概念，混淆了同一性与关系性的不同，“同一性并非真正属于这些差异的知觉而加以结合的一种东西，而只是我们所归于知觉的一种性质，我们之所以如此，那是因为当我们反省这些知觉时，它们的观念就在想像中结合起来的缘故。……因此，同一性是依靠于类似关系、接近关系和因果关系三种关系中的某几种关系的。”[88]所以，休谟认为，财产权并不体现那种虚构的人格同一性，也不体现绝对的自由意志，而只是一种建立在类似关系、接近关系和因果关系上的唯名论的人格关系。
在休谟看来，人就其本性来说总是舍远求近，贪图眼前的利益，忽视长远的利益，因此，为了保障人获得充足的利益，必须建立起一种人为的措施，通过这些措施来改变人的自私人性，使他们能够在眼前利益和长远利益之间达到一种平衡，这样一来，财产权理论以及其他的与此相关的法律规则与人类制度也就出现了。在此，也就触及一个政治社会问题，也正是在这个方面，休谟和黑格尔的财产权理论显示着某种一致之处。他们两人都认为，有关财产和利益问题不是孤立的，而是与市民社会相关联的，是一个社会中的财产权问题。黑格尔在《法哲学》中把财产权视为市民社会赖以建立的法律基础，他认为财产权涉及个人利益与公共利益的关系，个人利益只有在社会利益中才能得到调整，财产所关联的并不是绝对的个人利益，必须与社会的普遍利益联系在一起加来考察。
但是，应该指出，休谟与黑格尔思想中的一致性只是相对的，这种相对性主要体现为在休谟看来并不存在一个高于市民社会之上的伦理国家，恰恰相反，市民社会所构成的政治社会是以市民社会为基础的，并且是在市民社会的框架内而存在的。休谟认为，政府也起源于正义，只不过作为更大范围内的更具有制度性的整体设计，政府的职能是在更高的政治层面上实施以财产权原则为核心的正义规则，因为正像休谟所指出的，人的本性总是自私的、贪欲的，因此，为了维护一个正义的社会，就需要一种公共权力机构。但是，需要特别指出的是，政府本身并不具有实体性的目的，这一点是他与黑格尔政治理论最根本性的差别，因为在他那里并没有一个高于市民社会之上的伦理国家，因此，国家的最终目的不过是通过一种公共的权威来实施以财产权规则为核心的法律规则，从而保障个人利益与社会利益的平衡，实现一个政治社会的有效运转。
与此相反，黑格尔在承认了市民社会的相对地位之后，又提出了一个更高的伦理国家的政治实体，认为国家政权的基础并不是基于个人财产权，而是基于更高的国家利益，或基于一种绝对的国家精神。依照他的理论，财产权只是在抽象的市民社会作为抽象法的一个核心内容而支撑着社会的正当秩序，但对于市民社会之上的国家，财产权就失效了。他写道：“国家，即表现为特殊意志的自由独立性的那种自由，既是普遍的又是客观的自由。这一现实的和有机的精神，（甲）其关于一个民族的，（乙）通过特殊民族精神的相互关系，（丙）在世界历史中实现自己并显示为普遍世界精神。这一普遍精神的法乃是最高的法。”[89]斯提欧曼指出，黑格尔的政治哲学是建立在财产权的基础之上的，但这仅仅是因为这样可以使之能够超越财产权，用黑格尔的话来说财产权必须被“扬弃”，即同时得到保留和超越。在通过持有某物而赋予自己意志以具体定在的抽象法的层次上，黑格尔似乎主张财产权，但他到了家庭这个环节时，财产本质上变成了共同拥有的财产，而到了国家这个地上的伦理实体，则财产权就转变为国家的财产权，虽然黑格尔并没有明确地提出“国家财产权”这个概念，但对他来说高于市民社会之上的国家，乃是个人的一切权利（当然也包括个人财产权）应该被纳入进去的绝对共同体。[90]黑格尔认为，国家的真正责任与职能乃是实现一个高于个人财产权的更高的国家目的，而且为了这个国家目的，可以以牺牲个人的基本权利，当然也包括财产权。因此，黑格尔的有关财产权的理论是一种以国家为主体的积极正义的理论，他希望通过国家的自身目的来建立一个最高的正义的完美社会。显然，黑格尔的政治哲学与18世纪英国的社会政治思想最终是有着根本区别的，由于休谟、斯密，甚至包括洛克，他们都不承认一个伦理国家的存在，都认为财产权是一个社会的最核心的支柱，因此，基于财产权的正义只能是消极的正义，[91]它体现为国家或政府只能是通过自己的权力职能来保障个人的财产等权利不被侵犯，正是通过这样一种消极的正义，或许可以防止国家主义的实体性扩张，从而建立起一个自由的以个人财产权的保障为最终目的的自由制度。[92]
三、人为正义问题
17、18世纪的英国古典社会思想有别于古希腊，[93]它从情感的道德学所开启出来的乃是一个关于政治社会的公共领域，所以，善恶问题让位于正义问题。正义问题实际上一直是西方乃至人类思想史上的一个最关键的问题。到底什么是正义？什么是非正义？这是一个让思想家们绞尽脑汁的千古难题，休谟的以财产权为核心的正义规则理论同样是基于这个问题的考量。仔细研读休谟的思想，我们发现，关于正义问题在他的理论中一直存在着主副两条线索，主线是他所创建的人为正义的政治理论，作为主导思想支撑着他的整个理论体系，副线是自然正义的传统政治理论，它作为休谟思想的一部分，总是或隐或显地出现在他的思想之中。两条线索有时是平行的，[94]但有时又并非是平行的，而是隐含着巨大的张力，这是休谟思想中的一个难点，[95]我们下面的分析将会触及这个问题，由此足见休谟的上述线索具有着深厚的思想背景，与西方源远流长的自然法传统有关，更与休谟的理论革新[96]有关。
1．自然法问题
我们知道，自然法思想在西方有古代与近代两种形态，以斯多亚学派为代表的古代自然法观念，经历了中古基督教神学的洗礼之后，在16世纪以来随着近代满足国家和市民社会的兴起，得到了一次重大的复兴，从格劳秀斯、普芬道夫、霍布斯、洛克、哈奇逊等人有关自然法的思想理论中，可以看到它在欧洲当时的普遍影响。[97]尽管对于自然法存在着不同的理解，但思想家们对于自然法主要原则的认识仍然是大致相同的。第一，自然法观念来源于西方古典思想中的理性主义传统，相信在宇宙之中存在着一个普遍的法则或逻各斯，斯多亚的思想家们认为这种自然法体现了宇宙中的理性的实在性。当然，经过了中古教父神学的改造，近代以来的自然法又有唯实论与唯名论两种形态，相比之下，英国一脉的自然法思想更多地受到了唯名论的影响。第二，自然法又体现为一种道德性的法则，或者说具有着一种正义的价值，由于它的先社会性，因此往往又被视为一种自然正义。自然正义并非不承认宇宙的差别和等级秩序，而是认为每个事物都依照自己的本性归属于这个圆满的秩序，对于人来说，自然正义就是自然权利，[98]人按照自己的本性先天地就具有要求平等对待的权利，这些权利具体地表述为生命权、自由权、财产权等。[99]
问题在于人是一种生活在政治社会的存在，因此，从自然法到实在法，从自然正义到法律正义，两者之间是如何过渡的，是否存在着不可跨越的裂痕？对于英国的古典政治思想来说，虽然它们总的来说仍属于经验主义的大背景，确实又内在地具有不同的路径。列维斯顿曾经指出：“诚然，在他们那个时代的认识论争论中，洛克、贝克莱和休谟采取的立场是与笛卡儿、斯宾诺莎和莱布尼茨的思想相对立的，如果我们喜欢也可以称之为经验主义。但我们必须注意清除这个术语后来带有的意识形态的涵义，这项工作在休谟那里尤为困难。同时，我们也必须留心一个共同的‘经验主义’是如何内在地显示为洛克的自然法的斯多亚主义、贝克莱的基督教的柏拉图主义和休谟的西塞罗的人道主义的。（尽管）上述所有的经验主义没有一个包含了实体性的内容，并且通常冠之以‘休谟的经验主义’。”[100]
总的来说，17、18世纪英国的社会政治思想大致分为两个部分，一个是以英格兰思想为主体的强调理性作用的政治哲学，尤以霍布斯、洛克为代表，另外一个则是苏格兰的启蒙思想，他们强调情感、习惯和传统的重要作用，以休谟和斯密为其代表。前者认为自然法是一种理性的法则，从自然状态到自然法，到自然正义到政治社会，理性在其中发挥了主导性的作用，通过理性立法，自然状态与政治社会的裂痕就可以沟通和克服。我们看到，从自然状态到国家理由，这是霍布斯的理性推理的一种必然结果，这种国家理由（理性）可以上溯到马基雅维里，他认为一个国家的合法性是基于国家理性这样一个内在的基础之上的。因此为了确保国家的统治，国王有义务基于理性的考虑而设计出一套法律制度和政治设施，从而有效地治理国家，因此，国家理性是国家作为一个政治实体赖以存在的理由。上述思想后来对实证法学和分析法学产生了重要的影响，他们认为，国家具有正当的理由制定法律，实施对社会的统治，国家的意志经过立法程序的过程之后就变成了实在的法律，国家的成文法是比习惯法更为高级的真正的法律。[101]在他们眼里，所谓的自然正义不过是属于神明的东西，在现实社会并不存在，一旦国家形成了，自然的正义也就消失了，所谓的正当性即在于理性，或更本质地说在于国家理性，其基础是建立在理性之上的社会契约，在此之外没有正义可言。[102]由此一来，就导致了国家与道德的分离，政治无道德，这是上述理路的一个基本论点，这实际上就为后来的自由主义的理论与实践开辟了一条道路，现代自由主义的主流政制基本上延续了这一路径，它们之间争议不休的主要是在分配领域的道德基础问题。[103]
从霍布斯的自然法、洛克的自然正义到现代自由主义的法律制度与价值无涉（value-free），这是自由主义政治哲学的一条曲折但又明显的路径，它的胜利与它的危机同步并行，直到今天依然如此。但需要指出的是，在英国的古典政治思想中，还有另外一条路径，那就是以休谟和斯密为代表的古典自由主义的理论思想，它们并不是简单地把政治与道德区分开来，而是探讨一种不同于自然法的政治社会的道德基础，它集中地体现在休谟有关人为正义的理论之中。休谟在《人性论》一书中提出了一个自然与人为德性两分的观点，[104]他认为德性有两种，一种是自然的，一种是人为的。自然的德性系于直接对自己和他人有利并使自己和他人愉快，对于这类德性，休谟认为它们固然好，但并不重要，因为它们只能存在于一个自然的状态，而一旦进入社会就会失效。休谟并不赞同霍布斯或洛克等人提出的所谓自然状态，在休谟看来，自然状态不过是人的理性假设，在自然状态下生活的是动物，不是人，人必定要进入社会，人是政治社会的动物。为此，休谟提出了一个自然向人逐渐演进的观点，认为人为的德性将有助于政治社会的形成与完善，在诸多德性中正义是最重要的一种人为的而非自然的德性。
在休谟看来，在自然界里存在的只是人的避苦趋乐的基本趋向，从这个意义上来说，凡是符合这个基本的趋向就是符合自然的正义原则，这其中使人感到快乐的便是善，使人感到痛苦的便是恶，这是一种自然意义上的善恶观。但是，政治社会形成于一个公共的分工与合作领域，在此就出现了一个关键问题，那就是如何处理人在社会中依照苦乐原则追求各自利益时的关系问题。显然，自然正义在对于社会公共问题的解决上是无能为力的，所以，休谟并不是坚决反对自然法，也不是拥护自然法，他只是提出这样一个问题，即自然法或自然德性如何有助于政治社会。为此，休谟发现了另外一种东西，即社会的正义美德，那是与自然正义大不相同的人为设计和制作的产物。休谟是这样说的：“为了避免得罪人起见，我在这里必须声明：当我否认正义是自然的德性时，我所用自然的一词，是与人为的一词对立的。在这个词的另一个意义下来说，人类心灵中任何原则既然没有比道德感更为自然的，所以也没有一种德比正义更为自然的。人类是善于发明的；在一种发明是显著的和绝对必要的时候，那么它也可以恰当地说是自然的，正如不经思想或反省的媒介而直接发生于原始的原则的任何事物一样。正义的规则虽然是人为的，但并不是任意的。称这些规则为自然法则，用语也并非不当，如果我们所谓‘自然的’一词是指任何一个物类所共有的东西而言，或者甚至如果我们把这个词限于专指与那个物类所不能分享的事物而言。”[105]
显然，休谟的“人为的”说法具有特定的含义，是指通过人的有意识的设计而建立起来的，但这种设计又并不是随意的，也不是任意的，而是有意识地主动围绕着一定的意图展开的。这里涉及有关自然的两种理解，一是有规则的持续稳定的自然，一是无规则的任意或偶然。休谟的“自然”对应着的第一种，而与第二种相异。我们看到，休谟在这里实际上是通过一种概念的巧妙偷换，绕开或回避了有关自然与人为的本质性的对立，因为传统自然法或自然正义的自然，关键并不是他所说的那种与偶然、无规则相对立的自然，休谟试图用一种修辞学的把戏化解这个人为与自然的本性上的对立，实际上是不可能的。好在他并不是一个乐于思辩的理论家，他感兴趣的不是穷追两者之间的逻辑关系，而是基于“经验”和“观察”[106]发现了一种沟通自然与人为的现实途径，那就是习惯。他一再指出，人为的设计不是基于理性，而是基于人的情感和意愿，是在传统习惯中逐渐形成的。人的行为在很大程度上是可以预期的，在时间中呈现出一定的可遵循的规则，为此休谟强调教育的作用，认为通过教育人类社会和人的习惯能够获得重大的改变，并形成持久性的制度。
针对休谟的上述观点，哈耶克给予了进一步的深化，他把休谟自然与人为的两分转化成三分，即自然的、人的理性设计的、人的行为但又非人的刻意设计的。我们看到，这种三分法通过划分出一种虽然出于“人的行为但又并非人的刻意设计的”类型，就使得本来在休谟两分思想中隐含着的一些困难得到了解决，排除了理性建构主义的弊端，把休谟理论中有关习惯、传统的作用强调了出来，从而揭示了一种人类社会制度产生的自生机制。[107]从某种意义来说，在休谟自然与人为的两分之间确实隐藏着一种缝隙，他没有说清楚“人为的”又可以分为理性建构的与渐进理性的，而哈耶克通过导入人为的而又非理性建构的，从而把休谟尚未揭示的东西明确地表露出来。由此看来，休谟所谓的人为正义，之所以不同于霍布斯及至大陆理性主义的那种绝对化的实体理性，关键的一点在于休谟并不认为人能够事先就有一个完全清楚的意图和目的，并且为了这个意图和目的而系统地建构出一套正义的说辞，这也正是休谟反对理性目的论的一个要点。[108]
在休谟看来，自然正义的范围是非常有限的，因为人不可能脱离政治社会，脱离与他人的现实利益关系而存在，只要人生活在社会之中，就必然涉及他人，就必然产生我与他的界限，甚至人的一系列快乐与痛苦的感觉[109]也是由这种社会性所导致的，这样一来，法律作为一种调整社会关系的规则，确立你、我相互之间的界限的尺度，就成为必不可少的。就此而言，法律规则是维系一个政治社会的人为设计或制造的产物，因此，法律规则就与正义有着密切的关系，或者说法律规则又可以称之为正义规则。应该看到，休谟的这一人为的正义规则的观点在政治思想史上具有重大的转折意义。
英国的古典政治哲学在休谟、斯密，乃至他们之前的霍布斯、洛克那里，总的说来都属于经验主义的哲学谱系，并与大陆的唯理主义相对立。因此，他们的政治哲学中实际上都面临着这样一个问题，那就是如何从感性自然推演出一个政治社会的正义德性。由于古希腊的政治思想基本上是理性主义和目的论的，所以，由理性以及目的导出一个政治正义的实在性，在逻各斯上是自恰的。但由于英国的思想是非主智主义的，强调的是感性经验的印象、观念，是自然的苦乐、欲望、同情，因此如何从它们中推出一个政治正义，这确实是一个难点。从这个角度来看，霍布斯和洛克实际上都存在着一个哲学上的断裂，他们通过理性的强制之手，以契约或国家主权为理由进行了一番对于人的苦乐感和利益感的整合，从而建立起立法的法律规则。但是，他们的政治理论却留下了一个难题，那就是在他们的哲学认识论中处于次要地位的理性，为什么在他们的国家或政府理论中反而变成了主导性的呢？他们在从自然状态向社会状态的推演中把理性放到了一个重要的位置，并且认为国家的正义基于这种理性的作为，所以他们的哲学实际上是分裂的，他们无法解决理性究竟如何产生的问题，更无法解决理性如何从属于情感的问题。而在这一点上恰恰是休谟与斯密完成了一种英国古典思想的正义论的经验主义论证。哈康森分析道：“休谟在《人性论》第三卷提出的人为正义的理论，试图为前述的两种哲学传统提供一种联系的中介。当然，休谟对于经院哲学的本质不感兴趣，他的自然主义排斥绝大多数新教自然法的神圣的唯意志论的作用。休谟的个人既不期望内在的构造，也不需要超验的指导。唯独霍布斯像休谟那样彻底地从形而上学和宗教上把人性分离出来了，不过，两位思想家关于人类的状况却得出了不同的结论，仅仅是休谟对于人性的慷慨给予了相当的信任。休谟对于人与人之间的社会关系给予了理论的阐释，在此他分享了霍布斯的个人主义的自然主义，然而在更广阔的意义上，休谟并不是一个霍布斯主义者。”[110]
2．正义规则
休谟认为，理性的作用在于发现真或伪，真或伪在于对观念的实在关系或对实际存在和事实的符合或不符合。所以，以“应该”为主要关涉点的道德并不在于知性所能发现的任何事实，而在于正义。在他看来，正义不是别的，只能是一种基于法律规则的正义，所谓的正义规则，并不是先有正义而后产生规则，而是一种在规则中的正义，或规则的正义。[111]从英国的政治传统来说，休谟强调法律规则的重要性，主要有两个方面的渊源。就休谟的生活环境以及他在《人性论》和其他著作中所采用的法律文献来看，他所说的法律规则有着明显的大陆法系的特征。这一点不奇怪，在苏格兰合并进英格兰之前乃至以后的相当长的一段时期，苏格兰市民法受到了法国法制的影响，基本上属于大陆的罗马法系，并不属于英格兰传统的普通法体系。上述情况对于斯密也同样如此，斯密在《关于法律、警察、岁入及军备的演讲》中所论述的法律理论，基本上也是以大陆法系为参照，按照公法、私法的分类体系而展开的。不过，也应该指出，休谟所理解的法律规则，又包含着很多英国普通法的内容或因素，他并不像职业法学家那样局限于不同法系的门户之见，他关心的乃是这些法律规则对于塑造一个市民社会所具有的规范意义，因此，他把苏格兰的市民法与英格兰的普通法结合在一起，直接提出了三个基本的正义规则，并且认为它们是一个政治社会的基石。哈康森指出：“休谟的稳定的政府行为的基本理想，隐含在正义规则的司法范畴之中，这些规则涵盖了自然法体系之中的私法部分的核心内容。它们包括那些对于自然的和获得的权利的保护，特别是诸如财产权、继承权、契约乃至不法行为的真实的人格权利的保护。”[112]
我们知道，实证法学拒斥法律之外的正义对于法律的决定性影响，认为只有法律才可能导致正义，甚至否认法律自身的正义价值，在它们看来，法律不过是依据国家权力而制定的一系列行为规范，是由国家颁布出来的，法律的基础在于国家的权力或依据人民的同意。因此，如果说有所谓法律的正义的话，那也不外乎存在于两个方面：一是依据正当的法律程序而产生的程序正义，另一是在实施法律时所具有的合法律性（legality）的正义。近代一来实证法学一直受到挑战，特别是遭遇到以复兴自然法为目标的新自然法学派的强有力的反对，20世纪持续相当一个时期的以富勒乃至罗尔斯等人所代表的新自然法主义，与凯尔森、哈特的分析法学的争论，实际上便是围绕着法律是否存在着正义、法律的正义究竟是否以道德为基础这样一些问题展开的。应该指出，休谟所代表的传统的英国古典政治思想既不是自然法学派的路径，新老自然法学的强调道德与法律的内在关联的自然正义理论，并非休谟所支持，当然，休谟也没有开辟出法律实证主义的一脉，边沁、凯尔森、哈特等人所主张的形式法学，也非休谟所赞同。[113]休谟与上述两种路径均有着很大区别，也就是说在自然法学派和实证法学派之外，休谟开辟出来的正义规则的理论乃是一派独创性的理论路径。这一派所具有的意义直到今天仍然为人们所忽视，这派理论中的主要内容曾被哈耶克冠之以古典自由主义而发挥，但需要指出的是，哈耶克等人的发挥是不全面的，甚至是片面的，因为他们丢弃了休谟和斯密思想中有关德性正义以及道德情操等问题的丰富论述。[114]
正义的关键不是诸如现代法学中所争论的法律与道德的关系问题，而是古典政治哲学中的法律与正义问题。休谟认为法律的重要性并不在于理性的国家建构，而在于正义规则的自我生长，在这个问题上，哈耶克的发挥是有贡献的，他认为正义之法律指的是那些在社会演进过程中发挥作用的习俗、传统和惯例，当然也包括一些国家制定的法律，这些“阐明的”和“未阐明的”法律规则是在社会发展过程中逐渐演进产生的。[115]从这个角度看，哈特与富勒之间的究竟法律是源于自然权利还是国家权力的争论，或许并不重要。把法律问题与道德问题，把正义与否的问题与道德善恶的问题联系在一起，结果只能是把主观动机这个有关善恶的标准问题和自然正义这个有关自然法的先验问题突显出来，如此只会导致法律的两难，因为本来法律是调整社会现实利益关系的，一旦进入动机或先验的领域，就会出现法律失效的问题，它们的争论是永远无法解决的。但是，如果我们把它们不再视为法律与道德的问题，而视为法律与德性的问题，也就是说视为法律规则是如何具有着正义德性的，那么人为的正义德性就比善恶动机的道德更具有了政治社会的意义。尽管英国古典思想也强调道德情感和苦乐感觉，但是它们之所以通过德性的政治化来把这个问题纳入到社会理论之中，是由于法律规则所调整的乃是政治社会的问题，是一个社会利益问题。休谟提出的人为的正义规则，实际上恰恰是摆脱了后来的实证法学派的路径，而开辟出了一条通过法律规则运送正义的新路线，这样一来，休谟也就最终得出了正义实质上是一种制度正义的重要观点。
特别值得指出的是，休谟把有关财产权的论述与法律规则的抽象性联系起来，并由此揭示出财产权制度的正义本质。他认为财产权作为一种制度化的规则，其关键并不在于简单地确立对于个人利益的维护，而是一种抽象性的法律制度，它维护的乃是社会中任何一个个人对于自己财产的所有权，其突出特征乃是抽象性，抽象性的法律制度才是具有最大公益性的制度。他写道：“所有调整财产权的自然法和私法都是一般性的，它们只关注案件中的某些基本的情势，而不会考虑相关人士的声望、地位以及人际关系的问题，也不会考虑这些法律在任何特定案件中的适用所会导致的任何特定后果。如果一个人因过错而获得（亦即因没有充分的资格而获得）某些财产，那么，即便他是善意的，这些法律也会毫不犹豫地把他的这些财产全部剥夺掉；甚至还会把这些财产给予一个已经积累起巨额资产的自私自利的吝啬鬼。公共利益要求用一般且确定的规则对财产进行调整；而且，尽管这些规则是作为最有助于公共利益这一共同的目的而被人们采纳的，但是它们却不可能消除所有特定的苦难，也不可能使每一个案件都产生有益的后果。如果整个计划或整个架构乃是支撑市民社会所不可或缺的基础，如果善也因此而在一般意义上大大压倒了恶，那就足够了。”[116]
如此看来，正义既不存在于自然的苦乐原则之中，也不存在于抽象的理性观念之中，它只存在于制度之中，是人的社会制度中的正义性的价值，或者说是一个政治的美德。依据休谟的观点，马基雅维里特别是霍布斯的路径是不可取的，因为他们没有解决如何从人的自然本性转向国家制度的正义本性的问题，后来的实证法学派或者把正义问题视为一个法律之外的问题而不予以讨论，或者把正义简单地等同于法律的制定与实施，沦为法条主义，同样也把制度正义的价值抛弃了。而苏格兰的思想家们却力图在人为的法律规则中寻求一种制度的正义价值，这样一来，规则与制度及其价值问题也就发生了变化，他们笔下的政治社会已不是霍布斯意义上的“利维坦”或古代的城邦国家，而是一个社会的政治共同体，一个市民社会的制度体系。休谟指出：“法律和正义的整个制度是有利于社会的；正是着眼于这种利益，人类才通过自愿的协议建立了这个制度。”[117]为此休谟曾经使用了一个非常形象的比喻，他说正义的法律制度对于文明社会来说就尤如支撑着整个文明大厦的拱顶，只有这个支柱建立起来了，其他的德性作为一砖一瓦才具有意义，如果一旦拱顶倒塌了，那么其他的德性再多也是毫无意义的。“人类的幸福和繁荣起源于仁爱这一社会性的德性及其分支，就好比城垣筑成于众人之手，一砖一石的垒砌使它不断增高，增加的高度与各位工匠的勤奋和关怀成正比。人类的幸福建立于正义这一社会性的德性及其分支，就好比拱顶的建造，各个单个的石头都会自行掉落到地面，整体的结构惟有通过各个相应部分的相互援助和联合才支撑起来。”[118]
3．规则之治
无论是大陆法系的法律典籍还是普通法的司法实践，都存在着大量的具体的法律规则，尽管它们依据不同的分类标准可以划归不同的序列，分成若干不同的等级。但值得注意的是，休谟并没有选种其他的法律规则，惟独选择确立财产权的规则以及依据同意而进行的财产转移和许诺的履行这三个规则，把它们视为基本的正义规则，休谟的这一看法显然不是随意的，而是蕴意深刻的，值得我们深思。
休谟一再指出，对于一个政治社会来说，人为地设计一种法律制度的措施乃是十分必要的，可他并没有像霍布斯等理论家们那样选择国家法或公法中的一些法律规则作为政治社会的治理依据。例如，与休谟的思想十分接近的斯密，在他论述法律的演讲中就是从公法开始的，并且认为公法的重要性高于私法。[119]但是休谟的思想却与他们不同，虽然他并没有建立一个较为系统的法律理论，[120]也没有对具体的法学问题给予专门化的研究，但是他的核心的法律理论却是十分明确而又十分突出的，就此来说，他的法律观直接与他的政治哲学密切相关，或者说本身就是他的政治哲学的一个重要部分。休谟强调的是法律的政治意义，因此，他才在众多的法律规则中优先选择确立了三个私法原则作为首要的、根本性的法律规则，并把它们视为整个人类文明社会的正义基础。为什么休谟要选择以财产权为主的三个属于私法内容的法律规则作为政治社会的法律基础呢？休谟在这个问题上采取了一种新的论证途径，在他看来，确立财产权既不是一种理性的命令，也不是天生的权利，而是符合人性的共同利益感的主动设计。也就是说，财产权并非只是意味着对于财物的占有，而是一种法律意义上的占有财产的权利，是一个有关经济行为的法律上的确认，所以，财产权是一种法律上的规则。
哈耶克认为休谟的正义规则理论是他的思想理论的核心内容，“他在对决定着主要法律制度的环境进行分析时，揭示了为何只有在某些类型的法律制度得到发展的地方，才能够生长出复杂的文明，从而为法理学做出了一些他最重要的贡献。在讨论这些问题时，他的经济学说、法学和政治学说是紧密联系在一起的，休谟当然是少数这样的社会理论家之一，他们清楚地意识到了人类所服从的规则与由此产生的秩序之间的关系”。[121] 我们看到，从休谟到哈耶克有一条基本的线索，那就是他们在强调私法，特别是财产权对于一个正义的市民社会或经济社会的形成的认识方面具有很大的一致性，他们都不赞成有关自然法的先天性观点，都反对理性建构在法律形成中的主导地位，认为法律是人为的后天的产物，人类社会的和平与安全所必须依靠的这三条基本法则并不是自然的德性，也不是从人的情感中自发地推导出来的。就人的情感来说，休谟并不认为人能够从自己的内心直接拥有上述的正义规则，它们是后来的，是人类所发明的，是人在从自然向社会的演进中逐渐积累起来，经教育、习俗、惯例等塑造而成的。“使最初的利益成立的，乃是人类的自愿的协议和人为措施；因此，在这个范围内来说，那些正义法则应当被认为是人为的。当那个利益一旦建立起来、并被人公认之后，则对于这些规则的遵守自然地并自动地发生了一种道德感。当然，这种道德感还被一种新的人为措施所增强，政治家们的公开教导，父母的私人教育，都有助于使我们在对他人的财产严格约束自己行为的时候，发生一种荣誉感和义务感。”[122]
我们看到，在休谟的政治思想中还有一个重要的方面，那就是他在论述了财产权之后，随即展开了有关政府的政制理论，并认为“建立政府”是人的“一个新的发明”。[123]如此看来，以财产权为主的三个法律规则是人的一个首要的“发明”，关于它的意义已如前述，但问题在于人并不能完全依靠自然的约束力服从、遵守这三个规则，如果那样的话，一个美好的社会也就指日可待了。所以，为了实施正义的规则，人才又一次发明了政府等制度性的政治措施，“我们的政治义务是和我们的自然义务联系着的；而前者的发明主要是为了后者；并且政府的主要目的也是在于强制人们遵守自然法则。”[124]休谟认为，财产权需要尊重，而政府也需要服从，“尊重财产对自然社会固然是必要的；而服从对于政治社会或政府也是同样必要的。前一种社会对人类的生存固属必要，而后一种社会对人类的福利和幸福也是同样必要的。”[125]政府来源于人们的公共意见，“所有的政府以及少数人赖以统治多数人的权威都是建立在关于公共利益的看法、关于权利之权的看法和关于财产权的看法基础之上的。确实，还有些别的重要因素，诸如自我利益、恐惧和感情等等可以为上述几种信念增添力量，并可确定、限制或改变它们的作用。但可断言，如果没有上述公众信念，其他这些重要因素不能单独起作用，因此它们只能说是次要的而不是首要的政府建基原则。”[126]
法治思想是休谟社会政治理论中的一个重要内容，现在的问题是，他的财产权理论与他的法治观有何关系呢？显然，这也是一个休谟所要解决的关键问题，而正是在这个问题上休谟显示了思想的原创力，他提出了一个有别于传统理论的新的法治理论，即一个双层的法治理论的雏形。一如前述，休谟的财产权规则，是一种私法意义上的规则，在休谟看来，这是一个政治社会必不可少的人为的设计或发明，他有时称之为“首要的”发明，关于确立财产权规则的正义意义，以及它的共同利益感的主观发生机制等，在此不再赘述。按照休谟的理解，法治的第一层含义原本是这种私法意义上的规则之治，通过确立财产权规则等，人类的文明社会就形成了，它提供了一个正义的社会基础，虽然这个社会可能不是最美好的道德之邦，但却可以是一个最不坏的正义之邦。可问题在于，人的自然本性并非如此理智，他们并不总是能够接受这个实际上对于他们大大有利的发明，休谟一再指出，人总是如此愚蠢、可笑与自私，总是只顾眼前利益，放弃长远利益，总是难以遵守财产权的规则。于是为了人的长远的更根本性的利益，为了维护一个政治社会的存续，所以，人类又再一次发明了一个新的东西，那就是政府等国家制度。“再没有什么东西比这种发明对社会更为有利的；这种利益就足以使我们热忱而敏捷地采纳这个发明。”[127]而国家这个庞然大物一旦出现，就使得社会问题复杂了，显然曾经存在的财产权等规则已经难以约束这种制度性的力量了。
政府拥有权力，这是不争的事实，它要求树立权威，要求人民的服从与尊敬，这也是必不可少的，休谟对此并无疑义，他在《人性论》中对此给予了充分的说明。然而，政府一旦产生，如何限制政府的权力使其不被滥用，就成为政治社会的一个头等重要的事情，在此休谟提出了法治的必要性。也就是说，必须重新人为地制定出相关的法律规则，使统治者的统治有法可依。在这一点上，休谟与霍布斯、洛克等人不同，他不特别强调国家法的重要意义，也不认为政府制定的实在法在法律制度方面占据首要的位置，而是把一个看上去与政治制度没有直接关系的私法，特别是涉及保护财产权的法律规则放在首位，认为政府实施的法律统治说到底乃是为了落实私法的执行，即提出了一个通过公法形式来实施私法的法治理论，这实际上恰恰是揭示了近代社会有别于古代社会的法治的实质所在。休谟对于法治的强调是由来已久的，早在他写《人性论》时就提出了财产的稳定占有、同意的转让以及承诺的履行三个基本的正义规则，这三个规则虽然来源于民法，但休谟在政治哲学的意义上已经把它们由民法规则提升到一种政治学的制度框架之内，构成了他所理解的自由政体的基本法律制度，具有了政治学的意义。在休谟看来，正义三规则是一个社会治理的合法性依据，也是其正当性的基础，统治者无论是国王、贵族或人民推选的执政官，他们都必须遵循法律规则，通过正当程序而加以统治。英国的政治制度之所以保持着文明、温和而又自由的特征，实乃因为在英国一直存在着一种遵重古老的法律制度的政治传统，并且根植于人民的德性之中。从十三世纪的自由大宪章，乃至更远古的来自黑森林的法律制度，直到18世纪英国的社会现实，即便是经历了光荣革命的动荡，但其立足于社会内在精神的古老的法律传统却一直没有消逝，而且随着立宪君主制的建立，这种尊重古老传统的政治德性与社会习惯，又与自由的宪政制度结合在一起，从而使得英国的政体垂于久远。[128]哈康森指出：“政府理念或‘法治’在英国的政治辩论中往往与‘自由政府’相联系，无论是意大利的城市共和国或荷兰的联省自治那样的纯粹的共和国，还是英国的‘混合政体’。在这场辩论中休谟最富有争议的贡献之一便是，他把政府的稳定性和本性的问题从政府行为的稳定性和本性的问题中部分地分离出来。他指出，第一，像法国那样的绝对君主制在一定情况下是能够实施法治并且服务于公共利益的。第二，像英国那样的‘自由’政体也包含着趋于无政府、进而导致专制并且损害公共利益的势力。”[129]
细究起来，休谟的法治实际上是一个双层的法治理论，在他看来，由于人类进行了两次重大的发明，所以在政治社会便相应地出现了两种法律规则，一个是首要的以财产权规则为主的私法规则，另一个便是政府制定的国家法律，而法治显然也就不可能是单独一种法律的统治，只能是两种法律的混合之治，即通过政府的权威强制实施以保障财产权为主的私法之治。我们看到，休谟的这一法治思想在20世纪的政治思想家哈耶克那里得到了系统的发挥，哈耶克的所谓“普通法的法治国”理论显然是从休谟的思想中获得了灵感。在此，比较一下洛克与休谟对于哈耶克思想的影响是颇有意味的，显然，洛克对于哈耶克的影响是巨大的，这一点无可争议。在哈耶克的主要著作中，特别是在他的《自由秩序原理》一书中，哈耶克多次引用了洛克的著述，洛克有关“生命权、财产权和自由权”的论述在哈耶克的思想中留下了明显的印痕，洛克基于自然权利理论的《政府论》对于哈耶克一个时期的宪政思想无疑也是意义重大的。但是，值得注意的是，洛克的政治法律思想很难说是源于纯粹的英国普通法传统，他更多地表现出欧洲大陆启蒙思想的色彩，特别是他的有关天赋人权的观念虽然属于早期自然法的思想谱系，但与普通法的规则理论仍有区别。[130]而休谟对于普通法的认识与洛克不同，哈耶克指出：“早期自然法所代表的更为古老的传统，主要是英国普通法学者，尤其是埃德华?考克和马修?黑尔这两位培根和霍布斯的反对者那儿继承了下来，他们有能力把对制度之成长的理解传递给后人，而在其他地方，这种理解已经被竭力重建制度的主导欲望所取代。”[131]休谟作为一位历史学家，同时也是法律和政治哲学家，他的思想传承了上述英国法的思想传统，他强调的是法律规则的抽象性、正当性，及其与经济活动的关系。例如，财产权在洛克那里主要是作为一种权利而被捍卫，而在休谟那里则主要是作为一种抽象的规则或私法制度而在社会的自生演进过程中调适人与人、人与社会之间的关系，因此，休谟对于英国的政治制度和基本原则的阐释往往比洛克的著作更符合英国传统自由主义的本质。在哈耶克的后期理论中，当他逐渐形成了自己的以正当行为规则为核心的法律思想时，洛克和休谟在他思想中的位置就发生了很大的变化，如果说在哈耶克思想的相当一段时间洛克的影响强于休谟，那么，在他的后期思想中，特别是在《法律、立法与自由》一书中，洛克的影响明显减弱，而休谟在哈耶克思想中的地位大幅度上升，休谟有关正义规则的观点，以及他对于私利与公益、法律与经济的关系看法，对于社会秩序自生状态的识见等，都对哈耶克理论的成熟与最终完成起到了十分关键的作用。[132]
我们看到，休谟的通过法治限制国家权力过分恣意的思想，在斯密的经济学中得到了落实，《亚当?斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》曾明确规定了国家行为的权限，他指出：“按照自然自由的制度，君主只有三个应尽的义务——这三个义务虽很重要，但都是一般人所能理解的。第一，保护社会，使不受其他独立社会的侵犯。第二，尽可能保护社会上各个人，使不受社会上任何其他人的侵害或压迫，这就是说，要设立严正的司法机关。第三，建设并维持某些公共事业及某些公共设计（其建设与维持绝不是为着任何人或任何少数人的利益），这种事业与设施，在由大社会经营时，其利润常能补偿所费而有余，但若由个人或少数人经营，就决不能补偿所费。”[133]应该承认，从休谟、斯密到哈耶克，存在着一个一脉相传的理论路线，对此，哈耶克不无自豪地指出：“休谟不但在其哲学著作中奠定了自由主义法学的基础，他还在《英格兰史》（1754-1762）一书中，把英格兰的历史解释成一个法治逐渐出现的过程，并将这种思想传播到了英国之外。亚当?斯密的决定性贡献，是对一个自发生成的秩序作出了说明：如果个人只受恰当的法律规则的约束，这一秩序便会自发地产生。他的《国民财富的性质和原因的研究》大概比任何其他一本书都更好地标志着近代自由主义的发端。它使人们了解到，基于对任何专横权力的彻底不信任而对权力采取限制措施，是英国经济繁荣的主要原因。”[134]
4．公正的旁观者
前面我曾指出，休谟的政治哲学有一个重要的问题，即“自然的”与“人为的”之间的矛盾或张力关系，这个问题休谟一直无法解决。如果仔细追究休谟的论证，可以看出一种理论的不彻底性。一方面他认为财产权等法律规则乃是人为的主动设计，是有别于自然的另外一个发明形态，但另一方面他又并不否认存在着一些完全是自然的德性正义，它们也是一种具有着道德性质的品行。固然，很多人为的间接情感是通过法律规则及其秩序和制度的作用，经由教育、习俗、文化的影响和塑造而逐渐产生出来的，但是，它们又是如何与自然情感加以协调的呢？自然意义上的同情和共通感究竟与人为的正义感、道德情感是什么关系呢？如果说前者依据于后者，那么这类同情和共通感显然就无法为正义的制度提供人性上的心理依据，如果反过来后者以前者为基础，那么又何必需要一个规则和制度上的人为设计呢？从自然的同情心和共通感中不是也能够产生出正义的感觉吗？因此在休谟那里，作为中介的法律规则的正义实际上就面临着一个难题，它固然可以对直接的苦乐感加以调整，但它对于与苦乐感同时并存的同情却无法给予实质性的说明，从某种意义上来说，休谟只得把它归于某种不可知的领域，或用哈耶克后来的话来说，是人类理性不及的领域。[135]
实际上，休谟也意识到这个问题的严重性，他似乎猜测到一种新的解决自然正义与人为正义之裂痕的中介，那就是设定一个旁观者的角色，通过他来调解上述两者之间的张力关系。例如，休谟在《人性论》论述同情的机制时就曾经举出了一个光线反射的例子，他写道：“人们的心灵是互相反映的镜子，这不但是因为心灵互相反映它们的情绪，而且因为情感、心情和意见的那些光线，可以互相反射，并可以不知不觉地消失。例如一个富人由于他的财产所得的快乐，在投射于旁观者心中时，就引起快乐和尊重；这种情绪在被知觉到并同情之后，又增加所有主的快乐；在再一度反射之后，又成为旁观者方面快乐和尊重的新的基础。财富有使人享受人生一切乐趣的能力，由于这种能力，人们对于财富确实有一种原始的快乐。这种能力既是财富的本性和本质，所以它必然是由财富发生的一切情感的最初来源，这些情感中最重要的一种就是别人的爱或尊重的情感，因此这种情感是因为对于所有主的快乐发生同情而发生的”。[136]此外，在《道德原则研究》一书的附录三“对正义的进一步思考”中，休谟也曾谈到旁观者，“根据社会的法律，这件衣、这匹马是我的，应当永远为我所保有；我指望安然地享用它；你们将它从我这里夺走，就会使我的期望落空，就会加倍使我不快，就会触犯每一位旁观者。”[137]不过，休谟虽然不止一次地谈到旁观者，认为“旁观者只有借着同情才能发生兴趣”，[138]但总的来说，旁观者在他的理论中并不占有重要的地位，只是一种补充性的理论说明。
相比之下，旁观者在斯密那里却成为他分析正义问题的关键，斯密由此提出了一种旁观者的正义理论。斯密在对待正义问题时所采取的是与休谟不同的一种考察方式，他并不认同休谟的那种人为正义的观点，在他看来，人为正义无法摆脱前述的与自然正义的矛盾。与休谟不同，斯密对于自然有一种自己的独特理解，他笔下的“自然”显然不是生理学意义上的或动物学意义上的自然本性，斯密首先划清了道德哲学意义上的与自然科学意义上的自然之不同。在这一点上斯密比休谟清晰，休谟虽然也隐约认识到了，但他并没有明确地指出来，因此他的关于自然与人为的两种德性的划分，就容易导致一种语言上的混乱。哈康森指出：“一旦斯密消除了休谟关于功用观念的麻烦，并代之以他自己的恰当的合宜性观念作为道德判断的基本要素，那么他对于理性在人类活动中的作用和对于人的行为的理解就都有了更清楚的认识。与此相关，我们在斯密的理论中就从没有发现在休谟的理论中所出现的那种理性创造的与自发产生的两者之间的张力关系。斯密从没有陷入有关自然的与人为的之差别的争辩，而这据悉是解释休谟难题的一个要点。究竟是斯密对此有清醒的认识，还是争辩的逻辑促使他进入无意识的清明，我们不得而知。”[139]
我们看到，斯密与休谟一样也认为正义首先是一种法律方面的正义，与休谟提出的财产权的三个基本规则大体相同，斯密也写道：“最神圣的正义法律就是那些保护我们邻居的生活和人身安全的法律；其次是那些保护个人财产和所有权的法律；最后是那些保护所谓个人权利或别人允诺归还他的东西的法律”。[140]不过，值得注意的是，斯密进而提出了一个公正的旁观者的假设，这样一来，休谟的人为正义与自然感情之间的裂痕在斯密那里通过正义的旁观者这一视角而得到了克服。所谓公正的旁观者，指的是一种站在旁观的位置上通过共通感的同情机制而感受到其他人的行为，斯密写道：“对于人性中的那些自私而又原始的激情来说，我们自己的毫厘之得失会显得比另一个和我们没有特殊关系的人的最高利益重要得我，会激起某种更为激昂的高兴或悲伤，引出某种更为强烈的渴望和恶。只要从这一立场出发，他的那些利益就决不会被看得同我们自己的一样重要，决不会限制我们去做任何有助于促进我们的利益而给他带来损害的事情。我们要能够对这两种相对立的利益作出公正的比较，必须先改变一下自己的地位。我们必须既不从自己所处的地位也不从他所处的地位、既不用自己的眼光也不用他的眼光，而是从第三者所处的地位和用第三者的眼光来看待它们。这个第三者同我们没有什么特殊的关系，他在我们之间没有偏向地作出判断”。[141]斯密通过提出“公正的旁观者”这样一个关键的概念，从而解决了个人的自私情感与法律规则的内在矛盾。按照斯密的观点，我们在社会中实际上扮演着两种角色：一种角色是我们是一个利害相关者，在社会生活中追求自己的私利和欲望的满足，与他人的关系是一种以自己的利益和利害关系为中心的涉他关系；但是，单纯这样一个关系层面还是不够的，人的另外一种角色是旁观者，他又可以超然事外地看待社会中的各种利益关系，包括自己的利益关系。
细究斯密提出的公正的旁观者的观点，就会发现其中又包含着制度和情感两个层面的内容。首先就制度层面上来看，法律在于划定界限，在于确定每个人应得的利益的标准，限制人们仅仅为了自己的利益而去伤害他人。因此，一系列的法律规则的制定与实施为社会提供了一个正义的尺度和标准，法律不是为某一些人专门制定的，而是社会共同利益的承担者和载体，是服务于社会中的所有人的。这样，法律的这种普遍性也就使其具有了一种超越于每个人个人利益和情感之上的地位。所以，从种意义上来说，法律本身就是一种旁观者的体系，一套只在形式上对所有人都发生作用与影响的中立的规则。所谓公正的旁观者实际上也就是一种法律规则的中立性和形式性，英国普通法制度中的一系列体制，如陪审团、抗辩制等都可以说是采取了这种公正的旁观者的审判视角，以此调整人们之间的诉讼纠纷，从而达到一种正义的结果。与此同时，斯密的深刻之处还在于他又从另外一个层面上，即从情感的角度提出了一个公正的旁观者的作用，他通过让人设身处地地处于一个旁观者的位置来克服个人的自私和狭隘，从而打通休谟所面临的自然情感与人为正义之间的裂痕，为他所称之为“自然的自由制度”提供了一个情感心理学的基础。
公正的旁观者是一个假想中的人物，他代表全人类观察并评判每个人的行为，从这一视角做出的评判意味着没有人能够毫无正当理由地偏爱自己，为了自己的利益而例外于一般准则。在斯密看来，政治社会的目的不是在道德上完善人类的本性，而是力求保障人们社会交往中的公正，为此他提出了一个道德卫生学的理论，认为一切道德行为只是尽可能地避免罪恶，但是人并没有能力通过理性而完全克服罪恶，在彩虹尽头没有天堂。因此，斯密写道：“毫无疑问，正义的实践中存在着一种合宜性，因此它应该得到应归于合宜性的全部赞同，但是因为它并非真正的和现实的善行，所以，它几乎不值得感激。在极大多数情况下，正义只是一种消极的美德，它仅仅阻止我们去伤害周围的邻人。一个仅仅不去侵犯邻居的人身、财产或名誉的人，确实只具有一丁点实际优点。然而，他却履行了特别称为正义的全部法规并做到了地位同他相等的人们可能适当地强迫他去做、或者他们因为他不去做而可能给予处罚的一切事情。我们经常可以通过静坐不动和无所事事的方法来遵守有关正义的全部法规”。[142]
休谟曾经指出人的德性有一部分是自然德性，另一部分是人为德性，他认为前一部分固然是现实的，但并不重要，从属于人为德性，特别是从属于人为正义，因此在休谟的思想中，人为的正义是整个理论的基石。但休谟面临着一个困难没有解决，那就是他无法对从自然正义到人为正义的演变给出一个合理的说明。斯密或许正是看到了休谟的这个困难，他才从同情的机制中导出了一种旁观者的正义来，旁观者在斯密那里具有了超越自然与人为的特性，而成为一个纯客观的中立的角色。在斯密看来，基于旁观者的正义是一种自然的正义，但这种自然正义又不同于自然法意义上的自然，而是一种为人所特有的自然，因为在其中掺入了自由的因素。这样一来，斯密对于自然的理解实际上就与传统的自然观发生了偏离，他称之为自然的东西，从某种意义上来说恰恰是休谟称之为人为的东西，所以，从这个意义上来说，他们两人的差别并不具有根本性的意义，只不过把同一个东西赋予了不同的名称而已。所以我认为，对于休谟和斯密两人的正义理论以及他们由此建立起来的经济、法律与政治理论，应该放到共同的思想背景下来理解，否则就容易导致思想的混乱，以为在苏格兰启蒙思想中，在休谟和斯密两人之间有根本性的理论差别。实际上他们两人并没有实质的不同，他们都既反对把人的社会等同于自然的自然社会，也反对完全背离人的习惯与传统而建立一个纯粹的经济秩序和国家制度，他们政治理论的关键仍是在于一个共同的自由制度以及自由正义，只不过对于这个自由的政治制度，休谟更喜欢称之为人为的，而斯密则喜欢称之为自然的，因此也才有了休谟的人为的“政治社会”和斯密的“自然的自由制度”之差别。
