刑罚，债与侵权——从“革正团”谈起

本篇是《灼眼的夏娜》觀看結束之後，在網上搜集評論時偶然發現的。頗為有趣，從另一個側面反映了這部“史詩級”輕小說中所涵蓋的種種爭鬥的複雜性和“縱深感”。
在這裡，大家不妨一讀。
猛擊原文：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4a523b860100wkmk.html
　　话到中途，苏菲忽然发出了仿佛泄气一般的叹息。
　　“请问，发生什么事了吗？”
　　与之前不同，意识到话中重量的席拉蒂将隐藏于面纱之下的脸转了过来。
　　“不，只是趁着这个势头想象了一下，如果没能让他们覆灭的话，到时候会不会派上用场。明明将数百年来的友人杀害，最为他们所恨的人就是我。”
　　“在那个时间点，【革正团】必须被毁灭。”
　　建御雷神的话语没有丝毫模糊，他一如既往地以毫不留情的明确口吻说道。虽然被杀死的人对于他来说也是朋友，但一事归一事。
                               ——《灼眼的夏娜XXII·幕间2》
    历来损害他人身体、名誉、土地、房屋、奴隶和其他动产——现在可能没有了奴隶，但包括了发明、著作、机会等等——是要承担责任的。这种责任最初总是依据现实的力量对比被征讨。A损害了B的孩子眼睛，B就要同样损害A的孩子眼睛。如果A没有孩子，那么A的侄子就可能成为替罪羊。这就是同态复仇和血亲复仇。
    后来，在“霍布斯丛林”（无秩序的状态）中诞生了组织。阶层制的组织将组织以外的一切存在标志为具有敌性。这种组织渐渐被成为国家，有了完整的立法、司法机制。出于社会效益的考量，短视的直接依据现实力量对比的复仇模式被逐渐抛弃。举例而言，如果上述B没有A有力，就无法实现复仇，只有寻求家族、朋友的帮助。进而，这种帮助直接由组织——国家提供。这种帮助就表现为法律的运行。
    中国历代，长久以来民刑不分。某种意义上，说是没有法律也不为过。在古罗马的“十二铜表法”中，同样没有严格区分民事法律与刑事法律。所有的侵权都可能遭受刑罚。然而，这是不效益的，国家无力承受这负担。法学家们将类型化的轻度侵权独立为私犯。似乎是盖尤斯，又将其扩大为准私犯。
    出于经济成本的考虑，暴力的复仇逐渐为金钱性的债务所取代。与其让仇人成为敌人，不如让其成为债务人。
    在罗马法中，债的效力是可以及于当事人人格的。债务可能导致人格的减等，甚至丧失人格（成为奴隶）。在早期罗马法中，债务甚至可以引发杀身之祸。比如“十二铜表法”规定，债权人有权将欠债不还的债务人绑至集市，以债务等值价金售卖。如三日不能售出，则债权人有权将债务人杀死。有多个债权人的，债权人得就债务人的尸体参与分配（分尸）。据意大利学者考证，这种残忍的方式有悖债权人的荣耀，因而很少被践行。如同仪式一般的债务消灭方式往往与“拟诉弃权”有关，稻草人可以作为债务人的身体被毁灭，标志债权的消灭。
    受到近代启蒙思想影响，人的意志成为主导法律行为的核心。罗马法的许多仪式被抛弃（事实上在拜占庭时期即已趋被遗忘），私权自治成为近代法的核心理念。民事责任与依靠公权、严格限定的刑事责任被严格区分。近代罗马法学者将私犯与准私犯的共同要素抽取出，提炼为“不法行为”的构成要件。民法与刑法的区分在贝卡利亚之后也愈发严格。民事责任被严格限定为财产性的及少量人身性给付。刑事责任也从各类酷刑演变为自由刑与财产刑为主。死刑显然是历史的遗留物。
    东方最初的翻译者——日本人使用了“不法行为”这一概念。并未理解近代民法概念建构的中国翻译家认为，“不法行为”是概括一切违法行为，而非民事债权的原因。故而翻译为“侵权”。事实上，“侵权”概念在罗马法中才是广义的，是引发刑事责任与民事责任、不法行为之债的共同原因。不法行为仅指产生民事债务的原因。特别是在总则式民法体系中，由于权利主体等要素被提取出来，不法行为仅在债法中有意义。中国近代民法沿袭德式，我国法学家所言“侵权”非指罗马式的“侵权”（普通法系之tortuos），而是等同于“不法行为”。此时，侵权仅为民事之债的原因，而不产生其他效果（如返还、排除妨害等），更不产生责任。法律所言“责任”，指未完成义务的法效果。我国所谓“侵权”当只产生给付之义务。而对权利的侵害不仅产生侵权之债，还产生物权或人身请求权。
    综上，犯罪（引发刑罚的法效果）与不法行为（我国所谓“侵权”）并无本质区别，仅仅是程度不同，并非主体与客体的天然差别。有人指出社会主义法律学中，将犯罪视为对社会公权的损害。此观点来源于费尔巴哈，萨维尼在他的《法学方法论讲义》中对此有精辟的批评。故容笔者不在此续貂。从整个历史趋势看，刑罚逐渐被限缩，被淘汰。而债逐渐成为有效的替代。对债的抛弃也逐渐依随债权人的恣意，无需神或他人的同意。在昨天可能导致被切断身体的行为，今天可能只是平等主体间的金钱债务关系。我不否认，直到今天，包括杀人在内的重犯罪仍然无法被轻易谅解。然而，也许明天的人会像看待中世纪的刽子手一样看待我们的审判。我毫不讳言自己对死刑的厌恶。
    本来只是从史诗巨制《灼眼的夏娜》中“革正团”一页引出的发想，竟忍不住谈到了《侵权责任法》。说来，我还是赞同王利明教授、杨立新教授对《侵权责任法》和《人格权法》的尝试的。尤其在法官严重缺乏解释法律的激励时。然而，在将来的民法典中，“侵权责任”或者“人格权章”都是令人无法容忍的。就像江平老师所指出的，民法典并非单行法的堆积，而是需要通过“建构”来实现。无论耶林怎样嘲讽普赫塔式的建构，注释法学的努力诚然是奠基性的。霍姆斯法官在《普通法》开宗明义：“法律的生命是经验，而非逻辑。”二战后，拉伦茨为首的典型德国学者也不得不承认法学与数学的迥异。然而，就像萨维尼所说，是逻辑将它们贯穿在一起。没有逻辑的经验，是法律的自我否认。