一篇民法哲学论文：《论先占原则》

此文是我的本科毕业论文，发表于徐国栋主编：《罗马法与现代民法》第一卷。这次贴上来，与fish学友共勉（尽管现在我很少看法学书了）。 论先占原则 一行 本文所要进行的是一种与布莱克斯通在《英国法律评论》中作出的事业相似的努力。这种努力的性质并非寻求改善现存制度的最佳设计方案，而是挖掘现存事物中包含着的合理性。这不应被视为在建造将简单事物复杂化的学术迷宫，相反，本文试图表明：一种清晰的揭示现存制度的基础的分析有可能使人们对法的根据、对理性同历史的关系、对人性的可能性和边界获得一种更透彻的理解。 作为本文论题的先占原则，是指先占人以支配和管领之意思，先于他人占有无主物从而取得该物所有权的法律制度。作为被古罗马法、日尔曼法和现代大陆法系国家普遍采用的关于无主物所有权之原始取得的基本原则，先占原则本应受到基于反思理性的深入考量。遗憾的是除了经典思想家们之外，其它的论文大多停留在浮惑不根的争论之中。这些论文过于注重技术性问题（如动产和不动产的先占问题），偏爱在不同结论中作出自己的任性选择，却疏于考虑各种意见后面的根据，因而摇摆与各国法典条文之间变成一种毫无智性的条文列举。本文试图以一种理性的立场重新考虑先占原则的基本问题。本文所说的理性不仅意味着纯粹的思辩理性，由于法学从根本上说是实践（不等于应用）学科，因而它必定包含着一种实践性的与可变物周旋的智虑；另外其结论还有待直觉和常识的参与和辩驳。学术无非就是更深刻的回到常识的努力。因此，这里的"理性"同罗尔斯的"反思的平衡"大致相近。 A先占原则思想史 历史的道路最长，也最短。简略梳理一下先占原则进入人的自我意识的脉络，可以迅速发现其症结所在。古圣先贤从先占原则中看到了什么问题？他们提出了何种解决（解释）方案？他们的解释有存在怎样的问题？我们只有把自己嫁接到更伟大的知识之树上才有可能开出自己的花来。 通过先占而取得无主物之所有权，大概是所有民族在原始共同体解体之后的共同选择，只要我们把个体、家族、村落甚或国家都视为广义的先占主体。如果我们不将"所有权"狭隘地理解为私人的，那么我们无疑会发现不同的民族在应对相同问题时的相似方法。可以肯定这种应对稀缺资源的策略并非人们预见到了它的后果而作出的理性选择，而是在长期的互动中自发形成的习惯和默契。为什么会存在这种策略的一致性？是否这种一致性本身就证明了先占原则的合理性？也许我们在东方法制的嫡庶之别中可以领会先占原则的某种宗教上的神秘意图（当时物权制度依附于身份制度）；由于嫡子先出生，他比在其后出生的庶子们获得了绝对优势的法权和财产。这也是一种"先占"，其中是否包含了古人对天命之"先"的某种敬畏2？为何时间上的偶然在先就获得了权力和心理上的优越？也许我们还可以从人性的角度来解释，古语说"先入为主"，人们总是觉得先在性可以成为辩护的充分理由。一种制度的合理性虽然不能归结为设计者或行为者的动机和意图，但我们不要忽视这种基本人性中可能包含的某种更高的智慧。 先占原则从习惯法变为成文法进入人的理性的思虑范围，首先发生在古罗马法中。法学家盖尤斯在《法学阶梯》中对此作出了解释：对于无主物，"按自然原因" 应归于其先占者所有3。后来格老秀斯也认同此种解释。通观盖尤斯举出的例子（如土地、动物的先占获得）和格老秀斯的说法，他们都把人对无主物的先占同于动物对地盘或捕获物的先占，仿佛"茹毛饮血"之类都奉行先占原则。这一选择存在如下问题： 1.什么叫"自然"原因？按查士丁尼《法学阶梯》所言："自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有的，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。"4 显然，罗马法意义上的"自然"与现代自然法意义上的"自然"有很大的差别：前者是指自然本身的秩序，为一切动物共享；后者则仅为"自然状态"中理性生物所能意识到的法则。盖尤斯在前者基础上使用"自然"一词，但先占原则并不是"自然"中的普遍法则，在动物中奉行的是强权原则。盖尤斯看来是把人类的法则一相情愿地投射到动物身上了。 2. 盖尤斯显然认定法律只是"自然"的摹本，因此法律条文不能成为权利的根据（现代学说与此相反），而只有权利在"自然"意义上确立时才能获得法律意义。但在他所举的例子中权利的获得仅仅只有权利人单方面的意志和行为规定，仿佛某人对某物实施占据并宣告该无主物"是我的"就行了。盖尤斯似乎认为在鲁滨逊一个人的岛上也可以存在"所有权"这样的东西。由于未能区分法律意义上的所有权与自然意义上的拥有或占据，致使先占原则丧失了从自然状态进入法律状态的基本内涵（先占是一种自然行为，但其后果是法律意义上的权利）。这种法律意义上的权利是人与人之间的关系，而非个人能单独确立的状态。因此，这里暗示着需要一个公民社会作为先占取得所有权的前提，以超越动物中的战争、强权的自然状态。 ３. 什么叫"占有"？它仅仅是一个经验的实证概念（亦即实际接触、控制、管领）么？盖尤斯说，某些习惯于迁徙的动物在我们的领地中时归属我们，而在它们出离领地后又成了无主物5。这样看来，他仅仅把占有理解为经验上的实际支配或控制状态。按这种逻辑，一旦被我先占取得的物不在我的控制之内（例如遗失、离开）时又成了无主物。然而，所有权的绝对性意味着：即使物不在我的管领之下，他人也无权占有或使用它。这需要一个与"自然的"经验性占有完全不同的占有概念。事实上，盖尤斯本人的权利概念也要求这一点，因为他显然不会认为当我离开家宅时他人就可以占据、使用它。 现代民法所有权根据的学说有一部分来自于洛克《政府论》。我认为洛克是真正有原创性的对先占原则的探询者之一。虽然在有些人看来他是"劳动说"的支持者，但我们是否可以把通过劳动而获得看成一种广义的先占形式？这不仅是因为任何先占行为必然包含一定劳动，而是因为：对于自在的无主物，我通过劳动（筑篱笆、拾起）使它成为我的存在物，这是狭义的"先占"；对于尚未存在的物，我用劳动把它创造出来。但按亚里士多德，人作为有限存在其劳动与神的劳动是不同的，人的劳动并不能创造对象本身，而只能创造对象的"形式"，其质料仍由自然赐予，因此可以看成另一种对"自然"的先占；而私有产权根据洛克所言在于我的劳动是我私人的6，进一步（以黑格尔方式）追溯，在于"我"先于任何其它意志占有了我的身体（因此奴隶不是权利主体），这是"劳动说"的"先占说"根基。可见洛克"劳动论"实质上是先占原则的一种特殊形式的解释。这一点从洛克的现代弟子诺齐克关于"历史性原则"的解释中也可以看出。洛克另一原创性论点在于先占原则的限制问题，也即后来被诺其克和高蒂尔（见《无政府，国家与乌托邦》和《协议而致道德》）反复思考的"洛克条件"，这留待后面讨论。 康德《法的形而上学原理》的特殊之处在于回答了以上我们向盖尤斯提出的问题，亦即提出了一种非经验性的占有概念。先占行为当然首先是一种经验性的实际支配，但它必须同时具有超出经验的意义才能成为一种对恒定权利的获得。"一个外在物是我的，只有当这个外在物事实上不是在我的占有中，如果别人动用它时，我可以认为这是对我的侵害，至此，这个外在物才是我的。" 7因此把占有仅仅理解为感性占有是会自相矛盾的。由此康德提出了理性的占有概念。康德认为，权利是理性的纯粹实践概念，因而对象在法律意义上是被纯粹的理性方式占有。人的自由和普遍性就在于这样一种超经验占有的可能性。这种占有"必须抽掉和撇开构成经验占有基础的一切感性占有条件，为的是把法律占有的概念范围扩大到超出经验领域之外，这也是为了可以运用这个公设，即每一个我意志的自由活动的外在对象（我已经把它置于我的强力之内，虽然我没有实际占有它），可以在法律上被认为是属于我的。" 8这种占有之所以可能的条件，除了理性的自由本质（即超越经验直观到普遍的东西）和实践理性的公设之外，从自然状态进入文明状态也是一个历史必要条件。这里将引发后面我们关于先占原则根据的讨论中的一个重要问题。 从费希特发展到黑格尔的自我意识学说，对于先占原则问题也有思考。费希特把人的本质和使命规定为人的自相一致及使周围事物与自身的感性一致9，这为黑格尔打开了思路。黑格尔《法哲学原理》把所有权列入抽象法的第一章，理性在其中是自在的尚未自我意识到的。先占原则之所以成立，无非是因为个体的自我意识设定自身在物中，而这种设定是单一的、排他的（因此才是没有普遍性的）10。对象被意志打上烙印以后，对象便从意志中认出了自身11，所谓"在整个对象世界确证自身"。（马克思《1844年经济学哲学手稿》），劳动首先是这种意志的外化和确证行为。后来马克思从这里发展出一套异化及自我扬弃的理论，恰恰是循着黑格尔的达到普遍性之路否定私有财产本身，因而也否定了先占原则。我们在古拉格群岛和牛棚中看到了这种以人类社会（"我们的"）否定市民社会（"我的"和"你的"）的基本历史后果。 B、先占原则的基本问题 从以上简略的思想史回顾中我们大致辨认出先占原则可能引起的重要问题，亦即先占原则的根据和可能性的条件。从盖尤斯"自然"的经验性占有，到康德的理性的占有概念；从洛克常识性的劳动先占，到黑格尔体系个体作为单元意志的赋予和外化，无非是围绕先占原则之所以可能的先验条件、历史前提和合理性根据这三个问题。本文试图在这些思想的基础上提出自己的回答。 第一个问题：先占原则如何在先验条件上是可能的？这是一个类似"形而上学如何可能的"典型康德问式。康德说这是因为占有的理性概念，亦即人能够自由地想象一种排除经验性占有的感性成分的占有状态，并把这种想象以实践理性的公设的形式付诸实现。这是所有权的先验条件，动物并不具备这种想象力，因此它们面对稀缺资源只能以强权定夺其归属。这种想象力与康德《纯粹理性批判》中的"先验想象力"不同，它是一种实践的想象力，而非纯认识论的先验综合条件。套用马克思的句式，权利意味着人不仅能够想象真实的对象，而且能够真实地想象对象，意识到对象的现实的属己性。这种想象之所以可能，是因为人是自由意志的存在，具有将自己内在的本质设定外在物的能力。权利与其说是对物的占有，不如说是对自身一直力量的确认。经验性的占有不过是理性的占有在现象世界的表现形式。 第二个问题：先占个体的单方面意志和行为如何向他人主张权利的普遍性？这是先占原则确立的历史前提。私有财产如何不仅作为个体的意志而且作为社会的存在物得以确认？权利如何从主观的主张成为客观的实在？我的回答是：先占原则的确立有赖于社会长期的互动搏弈中形成的共识的支持，亦即社会从自然状态进入文明状态。"只有在一个文明的社会组织中一物才能被绝对地获得，而在自然状态中，获得只只暂时的。" 12这种公民社会的共识起初是不成文的默契，后来才成为明确的法律条文。追溯这种共识形成的历史不是本文能够胜任的，而且在其中有着不计其数的偶然和自发性。理性承认自身在这种偶然性面前的无知，它只是试图从现存的遗留物中发掘隐含的智慧。很显然，没有一个暗中存在的共识支持，先占原则只会被"一切人反对一切人"的战争或原始共同体的形态取代。 第三个也是最重要的问题：先占的偶然为何能变成权利的必然？先占原则的合理性究竟何在？我们分三步回答这一问题： 首先我们论证在资源稀缺但又超过能维持人们生存底线的世界中，绝对占有某些物对个人是必要的，或者说一定程度上的私人财产权是必要的。因为个体在能够生存之后，接下来就是要追求自己的特殊目的以获得自我意识，而一定的资源由他绝对支配是追求自己目的的前提。完全的国有或公有产权意味着不允许个体有自主选择和追求自身目的的独立性生活权利，因而是对个体存在的极端蔑视。其次，个体需要黑暗来掩蔽自身13，亦即用家宅、财产等构建一个私人领域，以获得自身的独立和尊严以及与他人的距离。因而，完全的公有财产意味着剥夺个体的私人领域，随时可能变为对个体隐私的剥夺，在这种制度中毫无安全感和尊严感。再次，完全的公有产权由于划界不清晰，不能在人们的行为中形成稳定的预期，统治只有靠恐怖和强制推行某种人为的纪律和计划才能实现。这些政策和计划缺乏长期性（如卡尔·波普尔所言：长期的整体计划从认识论上说是不可能的），而人的行为的做出总是以对他人如何行为的预期为前提，因而这种制度积累着深层的不稳定因素，迟早要冲破专政强制爆发为社会的大规模动荡，因为人们的行为与预期的经常性脱节带来的连锁效应使社会的博弈均衡成为不可能。最后如常识所说，人们只对于完全属己的东西才会珍视，因而公有产权意味着巨大的浪费；公有产权在信息收集和激励机制中有致命缺陷，因而缺乏效率；更根本的，一个控制人们财产的国家必然倾向于控制和统一思想，造成人们消极服从的性格，因而使人在智识和道德上双重退化，从而失去自由创新的能力。 在论证人的私人财产权的必要性之后，第二步我们要论证在诸种原则的竞争中只有先占原则能作为在逻辑上和技术上一致并且有效的无主物所有权获得的原则。这一论证需要理性和常识的共同介入。人们一般认为，私人财产获得的可供选择的原则有强权原则、利他原则、平均原则、分封原则（采邑制）和先占原则。下面我们看看应在其中作出何种选择。 1、强权原则：首先我们引入罗尔斯"无知之幕"，如果人们不知道自己在某种态势中是"强"还是"弱"，亦即自己可能处于最弱势一方时，根据搏弈中的极大极小原则，他倾向于从最坏的可能考虑自己的行为，因而不会选择让强权决定自己的命运。尼采可能会说这只是胆小鬼的考虑，对于赌徒就不适用。但更重要的是，一个社会中强与弱的状况是相对的、不稳定的，生老病死和环境变动使强者不可能永远强大，因而用强权决定所有权不能保证绝大多数人对于基本安全价值的需求。基于自然差别的强权与权利在本质上是不兼容的，因为权利意味着安全、稳定和持存。绝对的强权（力）意味着绝对的无权（利）。 2、利他原则：很显然利他原则不能普遍化，否则将导致没有任何人取得任何物的境况，因此利他原则在逻辑上就不能成为社会的主导原则，而永远只是个别行为。在现实中，利他原则只是某些利己主义者利用他人的道德热情达到自己目的的工具；成为一种国家伦理的利他原则是意识形态要求人们放弃自身的权利的蛮横要求。而一种真实的利他行为虽然具备理想的普遍性，但却不具备义理的普遍性14 ，因而不能作为所有权取得的原则。 3、平均原则：首先，平均原则是难以用技术手段实现的。现存的手段无法作出一种完全平均的分配，因为事物的比价总在变动之中。如果我们承认价值是主观的，因而每个人在不同时空点上都可能拥有不同的价值体系，那么要作出一种让所有人（或弱者多一些，大多数人）满意的分配是办不到的。其次，由于人在自然上和后天的体力与智力差距，起初的平均分配是必然导致不平等的发展状况，平均原则要么承认这种不平等从而不能首尾一致，要么贯彻自身变成大规模历史重建。这种重建在很大程度上是一种破坏，而由于现代社会系统的风险性质，这种破坏将导致无法预期的和无法控制的巨大混乱15。此外，平均原则在历史上导致资本无法集中从而难以产生规模效益，正如中国的平均继承制阻碍了资本主义发展那样。实质上，如舍勒所言，在平均原则背后是某种嫉妒和怨恨心态，而不是所谓道义。 4、分封原则：由于这一原则在东西方历史上都存在过一段时间，因此较诸其它乌托邦式的原则更能构成对先占原则的竞争力。但事实上，分封的前提是援土者已经先占了一块土地，分封只是次级制度，我们不妨将其视为土地同军功或血亲资源的交易。在历史上，分封或采邑是处于殖民和代替经营管理的需要，在封建法中，其所有权是划分的或共享的，而在现代民法中所有权被认为是不可分割的16。最后，分封必然演变为一种继承制度，因为土地是有限的，战争也是要结束的，不可能有无限的新大陆拿来分封。因此，分封原则不属于在此讨论的无主物所有权的原始取得范围。 5最后，我们拉看看先占原则。我们很容易以排队买票的例子来论证先占原则在逻辑上的首尾一致性。当然，排队买票是一种买卖合同，但只要我们在逻辑上设定那个卖票机构是自然或上帝就行了。这样它就是可以普遍化的。其次，在技术上，先占原则的实施也没有遇到象平均原则那样大的困难17；而且先占原则中的度量问题不象平均原则那样靠一个全知全能的上帝之手来划分和分配，而只是各个地域人们依据地方性知识及个人能力，在先占者的控制力和人们的默认范围内达致的平衡。这种平衡不一定要一次性地完成，而可能是在先占者和人们间多次讨价还价而议定的自发过程。这种对技术难度的分散和化解是其它各种原则难以办到的。最后，在道义上，如果我们把先占原则限制在后面所说的合理性范围之内，亦即让所有的人获得的平等机会，以及对公共利益（受到严格定义）进行必要的考虑之后，先占原则实际上是对每个人自身能力的尊重和发挥，它让个体在社会共识的允许下获得了一个绝对的私人空间，从而有追求自己独特的目的的可能。 第三步我们还必须诉诸历史，以历史来加强我们的论据。人类社会的各个文明形态，在走出原始共同体后几乎不约而同地选择了先占原则作为所有权原始取得的基本制度，并且一直存在至今18，这本身就意味着它的合理性。如果我们承认人们在应对不确定性的生存智能的重要性，承认人们能在不断试错中逐步择优汰劣，那么在历史的变动中生存下来的制度本身肯定具有某种生命力。由于历史是不同世代的人们想象力的结晶，它几乎必定比任何个体甚或一代人的想象力更伟大。同时，我们也必须意识到历史的路径依赖性可能导致人们的选择在劣等均衡下被锁定，因而不能放弃批判和反省的眼光：但这种眼光必须与带着敬意的理解达致某种平衡，不能变成大规模破坏历史的导因。 C、对先占原则的限制 先占原则不可能是无限制的，正如自由不是无限制的。对先占原则的限制主要来自以下几个方面，下面一一展开论述。 第一种限制是先占原则的概念本身造成的逻辑限制。首先，从先占的概念中可分析出不得先占有主物，但人们的认识困难回产生混淆或错误，把有主物当作无主物予以占据。因此法律需要明文列举出这些易于混淆的有主物，它们是：a拾得的遗失物，海上或江河中的无主财产；b 进入他人领地的半野生动物，如蜂群19；c 可以推定所有人的埋藏或隐匿物品。《意大利民法典》第924条以下分别列举了对这些物的法律规定20。其次是受先占者个人控制力局限带来的限制，个体显然不能先占自己无法实际控制的物，哪怕他作出如此宣称。 第二种限制基于不同历史时代的世界图景和传统作出。这一限制在西方先占制度的第三种形态的历史递嬗中可以清晰地辨认出。古罗马法的先占自由主义并不限制人们对无主不动产的先占，这一方面源自人们对先占是自然法则的信念（因而不可以人为划分动产和不动产而作出不同规定），另一方面它也起因于古代世界的基本图景（后面将有论述）。而日耳曼法的先占权主义把先占限制在法律规定的限制权的范围内，从中可以嗅出强烈的国家主义传统气息。现代大陆法系国家规定对无主不动产收归国有、对无主动产实行先占自由的二元主义制度，把个人先占限制在动产范围内，固然来自于现代民法理论对动产与不动产的性质的界分，但也隐含着整个"现代性"统治下的世界图景和社会结构。 对先占原则的第三种限制是现代国家根据公序良俗原则和国家利益而作出的对可先占的动产范围的限制。首先，对于尸体，按照善良风俗的要求，不得适用先占，应归其亲属处分；其次，国家规定予以保护的珍贵动植物和文物，包括埋藏物中具有较高学术价值的物品，不适用先占；第三，国家法定的不融通物，如枪支、毒品、伪币等，不适用先占；第四，无人继承的遗产，由国家所有，不得先占；第五，对某些特定地域特定产业中他人享有独占性权利的物品，如对某一水面享有渔业权人专门捕捞的鱼类，非独占权人不得先占21。 第四种限制是国际法上基于人类利益对先占实行的限制。例如对南极洲和月球，国际法约定归人类共同所有，不适用先占原则；再如，对于海底锰结核等公海海底的重要资源，国际法规定由人类共同开发，发达国家在开采时必须与不具备开采技术和资金的发展中国家共享利益， 以上是先占原则受到的实然的法律限制，本文还想讨论两种基于合理性的法理限制，亦即"洛克条件"和时效制度。这两种限制根源于前述先占原则的历史前提即公民社会的存在，亦即个体权利必须在与他人的关系中以共识来维持。当先占原则超越出了社会共识的界限，当然要被拒绝和抵制。 我们仍以排队买票（卖票机构是自然）为例说明。虽然先占原则（先来先买）在逻辑上是无矛盾的，但是我们可能面对这种情形：某人在轮到他买票时一下子把绝大部分票全部买下，以致后面的人无法买到足够的票。我们假定票数是足够多的（因为资源稀缺到一定程度时就不可适用私人所有权），那么这个人的做法显然是对他人的侵害。在现实中我们会发现后面的人群起而攻之，要求他放弃一部分票的所有权，而这种要求往往都能奏效。 这里出现了对先占原则的第一种理性限制：先占者占有后，必须留下足够多同样好的东西给其它人。这就是有名的"洛克条件"22。在道义上，由于人人都有用自己的能力获得的平等机会，因此对这种机会的垄断同时也是对他人权利的剥夺。在经济上，个体垄断票数通常是为了转手倒卖以赚取差价，这是对他人的一种掠夺。在理性反思中，由于"先"的时间性是一种偶然的东西，因而属于制订规则时必须悬搁的特定状况，我们就需要引入"无知之幕"，使个人不能预见他是先来还是后到。这样个人基于理性必然设想最坏的可能亦即他是后到者，从而希望任何人在买票时留下足够的票数。很显然，洛克条件的实现在现实中是以共识的形式存在的，这也进一步论证了公民社会共识对先占原则的前提地位。 我们还可能在排队买票中遇到第二种情形：某人买到一张位置较好的票后却不行使其权利，使其座位在影片放映中一直空着。不管此人是否恶意，他在事实上都构成了对位置较差者的权利的侵犯。此时，我们看到在他久久不至之后，有人就坐到他的位置上。此种现象不仅不受指责，反而被认为是对怠于行使权利者的警戒，并且能用来对抗所有人的权利。 这里我们看到了对先占原则的第二种合理性限制：时效。这一限制并不针对可先占对象的范围，而是针对先占取得所有权的效力。罗马法中规定，任何人在占有某物后怠于使用超过一定期限，可被视为自动放弃所有权。从而该物又变成无主物可被任何人先占。同理，任何人在占有他人之物超过一定期限而原所有人未提出任何权利主张时，物归实际占有者所有。洛克把时效原则归结为上帝创造自然物是为了让人享用而不是让人浪费的，因此时效是对浪费的防范23。我们则认为这是为了公共利益不受个人怠行所有权侵害而设置，它保证了稀缺资源的有效配置。在此意义上，所有权不仅是个体的权利，而且行使所有权也是个体对社会的义务。但我们必须看到，柏克"任何所有权都是时效的他主占有"这句话不能无慎思地乱用，否则很可能回变成以公共利益为名对个人权利的极端践踏。 D．从先占自由主义到二元主义：自然、习惯与设计 先占原则作为公民社会的共识是一项约定制度，而非自然法规则。约定可分为习惯和设计，由于历史中先占原则的具体形态之间的差异，笼统地说先占原则属于习惯并不恰当。如果说先占原则的最初形态亦即先占自由主义是完全习惯产物，而现代民法的先占二元主义中显然包含了理性主义启蒙后的设计因素，那么问题就在于这种从习惯向设计的转换是如何以及为何发生的，以及更根本的，在这一历史演变的过程中，究竟是什么在决定民法的制度和原则。此外，终极而言，"自然还是约定"是法哲学的根本问题，它关系到法的合理性或正义性的来源，因为正义必定要求超出约定而追溯到自然。正是由于"没有自然正义是不可能的"，那种情形下的法不过是统治技术和控制工具，或者更坏。因而一种约定法也必须在某种程度上源于自然。因此，需要考虑的是自然同约定亦即与习惯和设计之间的关系；习惯和设计是否源于以及源于怎样的自然？ 我们先来看第一层问题。首先我们需要注意先占自由主义和先占二元主义的基本区别，亦即是否划分动产和不动产并予以不同的规定。应该说，动产和不动产的分类可以追溯到罗马法，但众所周知在罗马法中此种分类是不重要的，其重要的分类是所谓"要式转移物"和"略式转移物"。而在现代民法中，动产和不动产的区别是关键，导致了民法和冲突法规则的若干重要部分。我想我不用在这里重复民法理论中动产和不动产的诸多区别了，任何一个学过民法的人都能倒背如流，并从中找到为先占二元主义辩护的合理性根据。 问题在于，我们找到的这种法理上的根据（"不动产关涉社会和他人的利益，是最重要的财产"）很可能并非现实法律的基础，而只是人们为维护现存制度发现的借口。更重要的是，民法法理本身也是现代民法制度的产物，是在现代性的世界图景中构造出的一种知识理念。正如罗马法的自然法理隐含着那一时代的世界图景，在现代民法理念背后是现代性的基本结构要素。 我们不能不注意到，在古代，不动产（主要是土地）一般还处于自然的，未设定所有权的状态，在这种状态下，根本无须限制个人对土地的先占，那样只会妨碍大片荒地的开垦和耕作。并且，先占自由主义在古代国界模糊的情况下有益于帝国或共和国的殖民和领土扩张。打一个比方，美国内战中林肯政府规定个人在西部拓荒只要交纳很少的钱就可以成为所有者。这一"自由主义"推进了美国的领土扩张和开发。因此理念意义上的自然法理在客观上支持了一个帝国的殖民计划。而在现代世界，民族国家的疆界早已精确划定，除了新出现的地面（如新生岛屿）之外，土地几乎全都设定了所有权，无主不动产一般只是无人继承的不动产。如果允许个人先占这些不动产，可能导致人们抢占它们，从而败坏本来淳朴的民风。因此，需要一个公共机构出面处分或拥有该不动产，以避免允许个人先占带来的种种问题。 但是，这个"公共机构"为什么一定是国家？为什么不能是市民社会自身的公共组织？让国家取代市民社会的公共组织来获得无主不动产的所有权显然不只是出于技术上的原因，而意味着在现代社会结构中国家成了一种独立于市民社会的经济和权利实体。在私法中出现这样一种权利主体是耐人寻味的，它表明市民社会在把本属于自身的权利让渡给国家。民法本来是市民社会调整自身关系的法律，但它现在要有国家来制定和颁布，并规定种种国家作为抽象主体的权利。这种吊诡意味着一个事实：无论人们愿不愿意接受，现代民族国家的力量在市民社会中已经根深蒂固，因此社会在明知国有财产利用效率低下，国有财产大量浪费流失时也对国家拥有无主不动产无可奈何24。 正如布罗代尔反复告诫我们的，五个世纪以来，现代性中的国家与市民社会的分化过程，实质上是民族国家形成过程的伴生物，是市场制度在国家的制度安排下形成的过程，而根本不是哈耶克所谓"自生自发"的生成过程。市民社会一出生就带有民族国家的胎记，这一胎记也同样烙在现代民法中。古代国家因其力量有限，无法控制底层社会人们的日常生活，因此私法那时是人们生活互动中的习惯积淀而成的琥珀；而现代国家随着征税税率的提高，获得了一种把手伸向社会每一角落的力量，私法中日益渗入国家对社会的强加性规定。现代民法关于先占的二元主义制度，无非是国家和市民社会二元偏正结构（其中国家处于优位）的证明。 在习惯的"衣服"上不断打上设计的"补丁"也许是现存所有制度的共同形成过程，我无意在此否定一切设计，而只是试图表明先占二元主义这样一项特定制度的起源。那么，在习惯和设计而来的制度中又是否包含了怎样的"自然"倾向？这就延伸到更深一层的"约定中的自然"的追问，在此追问之前，我们先来看看"自然"一词的根本含义。 "自然"一词在古希腊语中是："physis"《奥德赛》卷十赫尔墨斯请奥德修斯观看"一朵花的自然"，这里的自然并不是物的表象，而是花的活动方式。据海德格尔考究，phsis在古希腊是指生长、涌动本身25。这同中国"自然"一词"本然"含义相似。因此，自然之物是非人为、非神创的生成物，而一物的"自然"即其活动方式- 火星四射、树木生长、狗会吠叫、人会说话，各物有各物的自然，然而人会说话是自然，各种族部落说着不同的语言却是约定和人为26。因而自然与约定的第一层关系是：约定是对自然的限定。这就是柏拉图"给不确定以确定"的根本含义。 苏格拉底是第一个关心"人的自然"和"城邦的自然"的人。他不研究神和物，而把目光投向"认识你自己"这一神谕。他在辩论中反复问的是：正义是什么？美是什么？知识是什么？这种"这是什么"的提问方式按海德格尔的说法乃是哲学的根本特征，因为"什么"正是在问一物的"自然"27。人的自然亦即人的本性，但在古希腊思想中，"本性"不只是现代意义上的现实性，而且包含了可能性--正是如此我们才能理解为什么古典哲学始终把人定义为"政治动物"（理性、美德的人）而不是现代意义上的"社会动物"，因为社会不过是人的现实性，而政治和哲学是人的可能性和更高的本质。因此整个现代思潮（尤其是马基雅维里以来的政治哲学）不仅没有扩展对人的考量的视野，反而一再地缩小视野。这种对可能性的遗忘正是西方危机的根源，亦即海德格尔所谓"对存在的遗忘"的基本含义。苏格拉底要求超出色拉叙马霍斯的法的约定论去追问法的自然，最后追溯到了理念和由认识理念的哲学家统治的城邦。--这个城邦在他看来是人的最高可能性。因此，我们得到了自然与约定的第二层关系：自然是可能性，约定是现实性。约定表现了对人的规制，而自然包含了自由。 然而，"自然"的上述含义在理念论本身中就包含了自我颠覆的危险。因为"理念" 不再被理解为问题（"什么？"）和可能性，而被理解为答案和恒定本质。这种理解最终导致了自然被视为对象的态度。由于希伯莱神创论对"自然"的中断，西方开始了雅典与耶路撒冷的周期性冲突。神创论和理念论或"第一存在"的最终合流使 "自然"的源初含义被遗忘殆尽。待到文艺复兴之时复兴的希腊罗马其实是别样的希腊罗马。这种复兴带来了把人框定在现实性中的人文研究（马基雅维里）。现代自然学法说虽然寻求理性法则，但其对人性的设定却是自保（霍布斯、洛克）和同情（斯密）等现实性。 因此，对"自然"和"约定"的追究必须超越现代自然法理论，回到古典。我们很快便看到了两类"自然"：一种是人的现实性的自然，亦即自我保存、自爱同情、喜好群居等"本性"；另一种是人作为人的可能性的自然：语言、信仰、理性和参与公共生活的美德。因而我们也可以分出五种约定法：一是根源于人的现实性自然的习惯法；二是根据人的现实性自然设定的制定法；三是与可能性自然相对应的理性法；四是非自然的工具法和技术法；五是反自然的恶法。很显然，先占原则最初属于习惯法，但现代先占二元主义中包含了非自然的设计而来的工具法因素，为现代国家这一庞大的官僚机器服务。 最后，我们来考虑先占自由主义所属的习惯法的自然根据。除了长期的基于现实性自然的互动之外，习惯法是否还有某种更高的自然性？在近现代以设计出的" 自然法"或工具法取代习惯法的潮流中，习惯法要维护自身的正当性，仅仅以符合现实性自然为由已不可能。因此，习惯法要为自己辩护，就得拿出更强硬的证据来。这种证据就是被柏克称为"自然法的重要原则"的时效28。由于时效在此涉及到制度本身的合理性，因而属于一种公法原则。 在对先占原则合理性的历史基础的论述中，我们已经提到了法实际上是一种应对不确定性的策略。由于人们在不断地试错中逐步择优汰劣，因而那些长期检验过的策略更能应对新的不确定性。更根本地说，即使这些策略和规则并不是最优，但由于它们在长期流传中已内化为绝大多数人的行为和思想的"前理解"，亦即在互动中形成了一种稳定、协调一致的预期体系并支持着整个社会的秩序。因此，任何大规模否定这种规则体系的做法（哪怕用最优策略和规则）都意味着对人们预期的打乱，从而使人们之间的行为无法协调一致，造成不能控制的社会混乱29。这种混乱的损害远远大于次优策略的负面效应。所以，习惯法必须得到尊重，哪怕这种习惯法并非最优选择。 这并不是在否认从边际上改良习惯法的可能性和正当性，也不是在诋毁从"公共理性"（康德《何谓启蒙》）上反思和批判习惯法中的不合理的做法。然而改良的前提是带着敬意的理解，在习惯法中打上工具法的"补丁"时也要考虑这一设计是否会带来更大的负面效果。现代理性设计主义轻视时间的力量，轻视秩序的必要性，轻视工具的负面效应，对本世纪人类的苦难负有直接（但不是主要）的责任。 甚至习惯法之外的约定法要真正发挥作用也得跨过时间这道门槛。设计法也只有成为一种习惯，成为社会互动中人与人之间的预期体系时才能变得有效，否则不过是一纸空文。在此我们才理解了柏克为什么要把时效引入公法原则之中，因为时间才是最终的决定力量。这种时间并不是钟表中的物理时间，而是人与人之间关系展开的地平线（甚至钟表的发明也只是为了使人们之间的步调一致）。在时间中，所有任意和偶然性的变化逐渐剥落，从而形成稳定的预期和规则。正如《奥义书》所说的：时间使万物成熟，在此期间，时间本身也成熟了。懂得了这一点，就懂得了吠陀--明，知识。 一行1999年6月于武汉 1、本文集中讨论有关先占原则的法哲学问题，因此文中有意略过了部分对此原则的技术性研究和各国法典条文的规定介绍，读者可参见梁彗星主编的《中国物权法研究》（法律出版社1998年版）中"先占"一节，该节对这些问题有非常完备的介绍。本文对此的略过不应被视为轻视技术性问题，而只是强调，对技术性问题的法律研究不能取代对原则问题的法哲学探讨，并且一篇文章的价值在于它的新创性和深入性的部分之中。 2、王国维：《殷周制度论》把嫡庶制之确立归结于设计者"息争"的意图。（见王国维：《观堂集林》第二册，北京，中华书局1984年版，第451-480页），但这种功能论解释的效力殊值怀疑，因为他把一种制度的客观合理性与行为者的主观动机混淆了。套用巴什拉：《火的精神分析》中所言，对于生活在与现代完全不同的知识类型中的古代人而言，"有用的人"必须被"敬畏的人"所取代，功能主义的解释必须让位于精神分析的解释。（见巴什拉：《火的精神分析》，北京三联1992年版，第24-36页） 3、盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，100页，第66 条。 4、查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1993年版，第6页。 5、同3，第100页。 6、洛克《政府论》："然而人既是自己的主人，自身和自身行动或劳动的所有者，本身就还具有财产的基本基础。"（《政府论》下册，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第29页。 7、康德《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1997年版，第54页。 8、同上第63页。 9、费希特：《论学者的使命-人的使命》，商务印书馆1997年版，第10-11页。 10、黑格尔说："所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。""在所有权中，我的意志就是人的意志；但人是一个单元，所以所有权就成为这个单元的人格的东西。""但是最先一个人就是合法所有人，其理由并非因为他是最先一个人而已，而是因为他是自由意志。"见《法哲学原理》商务印书馆1995 年版第50-59页。 11、同上第63-66页。 12、同7，第79页。 13、汉娜-阿伦特：《公共领域与私人领域》，载汪晖等编：《文化与公共性》，北京三联1998年版，第57-124页。 14、何怀宏：《良心论》，上海三联书店1994年版，第267-268页。 15、见A·C帕纳林：《追回失落的现实：论政治学的后古典方法》，载《哲学译丛》 1998年第二期，第26-27页。 16、何怀宏：《世袭社会及其解体》，北京三联书店，1996年版，第57-64页。 17、动产的先占似乎很好度量，而不动产（如无主土地的先占就没那么好说了。先占人取得的是他宣称或认为已经占有的物还是他实际控制的物，抑或人们默许他取得的取得的物？在土地的先占中会遇到类似国土疆界划分的争论和纠纷。这也构成现代民法将无主不动产收归国有的一个技术性原因。 18、例如我国从《唐律·杂律》开始就对先占原则有明文规定，直到中华民国的民法体系；而在此之前或之后，先占原则都作为实际的习惯法存在于人们的日常生活中。见叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版。 19、动物可分为人工饲养动物和野生动物，前者已设定所有权，而后者为无主物。此外尚有一种所谓"半野生动物"，包括鸽舍里的鸽子、兔园中的兔、蜂巢中的蜂群、鱼塘里的鱼，一般认为它们已经设定了所有权。见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版。第224页。 20、《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社997年版，第257- 258页。 21、可参见梁彗星主编：《中国物权法研究》上卷，法律出版社998年版，529、 531、532页。 22、洛克《政府论》下册，商务印书馆1996年版，第22页。 23、同上第25-26页。 24、事实是，收归国有的不动产被官员们用来"寻租"，或任意荒废和闲置。 25、海德格尔：《形而上学导论》，商务印书馆1996年版，第16页。 26、见列奥·施特劳斯和约瑟夫·克雷波西合编：《政治哲学史》上卷"绪论"，河北人民出版社1993年版，第1-6页。 27、海德格尔：《什么是哲学？》，见孙周兴编：《海德格尔选集》上卷，上海三联书店1996年版，第592-593页。 28、同26，下册，第835-838页："虽然社会是人们之间契约的产物，但如果人们自由地在每一代人之间都制订一个新的契约，那么他们就不能自由地生活。每一代人都必须将其自由视为'限定的遗产'，犹如对财产的看法一样，这是明确地因为，他们的自由不是他们自己创造的。"后来潘恩在《人权论》中攻击柏克此种观点，但明智的读者会理解那一个更接近真理。 29、贡斯当在《征服的精神》中说："人类很会适应那些他发现已被建立起来的制度……他会根据这类制度的缺陷调整它的利益、它的构想和它的全部生活计划。这些缺陷会逐渐得到弥补，因为一种制度若能持之以恒，制度本身和人的利益之间就会出现某种交易。人与人之间的关系和人所怀抱的希望，无不以现存事物为转移。要改变这一切，即便是出于好意，也会对他造成伤害。"转引自《读书》1999年第5期，第131页。