间接正犯的正犯性及认定路径丨刑法问答

前言

间接正犯是共同犯罪中的重点内容。理解间接正犯时，首先要明确间接正犯是正犯，从而思考间接正犯的正犯性来源于何处、正犯和狭义的共犯的区别等问题，进一步可以引申出间接正犯的类型的问题。其次应关注间接正犯不是直接正犯，分清间接正犯和直接正犯的关系，从而引申出间接正犯的构成要件符合性、间接正犯的认定路径等问题。

问题

共同犯罪——间接正犯——间接正犯与共同正犯的结合

有如下例子：甲命令乙（10岁）进入超市行窃。乙在超市里遇到好伙伴丙（8岁），乙提议丙和自己一起行窃，丙答应。乙窃得3000元物品，丙窃得5000元物品。乙和丙在客观违法阶层是共同正犯（只是未达到责任年龄而免责）。根据“部分实行，全部负责”的原则，乙对丙的盗窃结果要负责，也即窃得8000元。由于甲是乙盗窃的间接正犯，对乙的盗窃所得要负责，所以盗窃数额也是8000元。也即实际上对丙的盗窃结果负责。

在上述例子中，甲为间接正犯，丙受乙的提议参与犯罪，为何甲仍要就丙的盗窃数额负责？

部分思考：

甲命令乙进行盗窃，乙自作主张邀约丙共同盗窃。

（1）从因果关系来分析，甲命令乙的行为与实害结果8000元之间存在丙加入盗窃这一介入因素，丙的出现并未在甲的意料范围中，较为异常。

（2）虽然秉持“部分实行，全部负责”的原则，并且从“工具理论”出发，乙实际可视同于甲犯罪的工具。但邀请丙加入犯罪确实不是出于甲的意思表示，而是由乙做出的。为何甲要对乙做出的意思表示承担违法责任？（乙做出邀请丙加入未受到甲的任何控制和支配，具备完全的自主表示的能力）

（3）我认为，甲的承担限额仅为5000元（3000元？），多出的由丙盗窃的3000元（5000元？）甲并不知情，应当被阻却掉。丙与甲形成无意思联络的共同犯罪，与乙形成共同犯罪。如乙如实告知甲丙加入犯罪，那么甲才应当承担8000元的数额责任。

参照皇太后解释如下：“既不能否认乙的利用行为与被害人价值1.1万元的财产损失结果之间具有因果性，也不能否认乙对该财产损失结果具有故意”如何理解这两个否认？

解答

一、问题本身

（一）间接正犯的正犯性和间接正犯的认定路径

师弟/师妹的思考似乎言之有物，非常具有迷惑性，但得出的结论令人难以接受，造成无人对5000元财物被盗的法益侵害结果承担刑事责任的结果。出现问题的原因在于师弟/师妹的思考存在一些问题，笔者将之分为三个要点分别予以纠正。

师弟/师妹否认甲对丙盗窃5000元财物的结果承担责任的第一个理由是“丙的行为属于甲命令乙盗窃这一因果链条的介入因素，较为异常，且不在甲的意料范围内”。师弟/师妹这一论证的目的无非是说明在客观上甲与丙的行为之间不存在因果关系。

但首先，这一论证路径在方法论上就存在问题，间接正犯的认定并不从因果关系着手。诚然，使利用者对被利用者造成的法益侵害结果承担正犯责任的前提是被利用者对构成要件的实现应当归属于利用者的行为，这从表面上看与因果关系的判断相关联，但这种形式的理解没有把握到间接正犯的本质。从“间接正犯”这一概念本身入手，应把握“间接”和“正犯”两者，就前者而言，不同于直接以自己的身体动静实施刑法分则规定的构成要件的直接正犯，间接正犯是利用他人实施犯罪的情形，利用者只实施了利用行为，而没有直接实施符合刑法分则规定的构成要件行为，构成要件的实现是以被利用者的行为为媒介实现的。当然这种区别不影响两者同属于正犯类型的本质上的相同之处。

就正犯而言，间接正犯既然是正犯的一种类型，就应明确间接正犯的正犯性来源，使之与狭义的共犯中的教唆犯、帮助犯相区别。说明正犯性，也就是说正犯何以成为正犯，这实际上要求正犯与狭义的共犯具有本质上的不同。关于正犯和共犯的区分标准，可分为客观说和主观说两大阵营。主观说以因果关系理论中的条件说为基础，认为正犯行为与教唆、帮助行为都是为法益侵害结果设定条件的行为，所有条件都是原因，所有条件均属等价，因此从客观上不能区分正犯和共犯，只能从主观方面寻找二者的区别。但主观说存在区分标准的恣意、实际运用的不可操作性等明显缺陷，可能造成以行为人的口供决定其刑事责任的有无、大小的结果，因此较客观说而言存在明显劣势。客观说又可分为形式客观说（实行行为性说）、实质客观说（主要是重要作用说），犯罪事实支配理论可以和实质的客观说的重要作用说作同一把握。形式客观说认为，完全或部分实施了构成要件行为的是正犯，实施构成要件外的行为的是共犯。按照形式客观说的理论，其无法说明没有直接以自己的身体动静实施构成要件行为的间接正犯、共谋共同正犯如何成为正犯，因此目前的多数观点是犯罪事实支配理论或实质客观说的重要作用说。根据犯罪事实支配理论或实质客观说之中的重要作用说，正犯是具体犯罪事实的核心角色，是支配犯罪实施过程的人，共犯虽然对犯罪事实存在影响，但却不是能决定性地支配犯罪过程的人。间接正犯之所以是正犯，就是因为其能够通过意思的支配操纵他人的行为，从而支配犯罪实施过程，这种利用者所具有的对被利用者的行为的支配性、操纵性是能够将被利用者的行为归属于利用者的实质理由。

如果按照师弟/师妹的理解，将利用者和被利用者的关系简单化为因果关系的有无，则无法说明间接正犯的正犯性来源于何处，无法说明为何间接正犯和直接正犯同为“正犯”，只有说明了利用者通过支配被利用者的行为从而支配犯罪实施过程，才能在规范上将间接正犯与通过直接实施构成要件行为从而支配犯罪过程的直接正犯同等对待。而且这样也无法将间接正犯与狭义的共犯尤其是教唆犯相区别，这是因为在共犯的处罚根据中，根据作为通说的惹起说（因果共犯论）的观点，处罚共犯是因为其通过介入正犯的行为引起了法益侵害，也就是说共犯和法益侵害结果之间存在因果关系，而按照师弟/师妹的理解，甲的行为与乙造成的结果之间也只是因果关系的判断问题，那么如何认定甲构成间接正犯而不是教唆犯呢？只有说明间接正犯的正犯性，认清其通过支配、操纵他人直接引起法益侵害的本质，才能将之与间接引起法益侵害的共犯区分开来。换句话说，间接正犯是一次责任类型，共犯是二次责任类型，这是二者区分的关键。

由上述理解出发，间接正犯的认定路径，或者说认定间接正犯的重点不是利用者的行为与法益侵害之间是否存在因果关系，狭义的教唆犯的认定路径才需要审查直接实施者的行为和利用者之间是否存在因果关系。因为根据限制的从属性原理，教唆犯的成立以正犯实施了符合构成要件的违法行为为前提，教唆犯的违法性首先来源于正犯的违法性，教唆犯是附从于正犯的犯罪参与类型，因此在认定教唆犯时，首先要判断正犯的行为是否具有构成要件符合性和违法性，在得出肯定结论之后，再判断直接实施者的不法行为是否是由教唆者的教唆行为引起的，即两者是否存在因果关系。而间接正犯作为正犯，其认定路径更类似于直接正犯的认定，即判断利用者的行为是否符合刑法分则规定的构成要件，与直接正犯不同的是，由于间接正犯是通过支配、操纵被利用者的行为造成法益侵害结果，所以不能单纯判断利用者的身体动作是否符合构成要件，而要将利用者和被利用者实现的构成要件事实作为一个整体，按照单个人犯罪那样判断构成要件符合性。例如在问题所述的案例中，在不法阶层可以肯定乙的行为符合盗窃罪的构成要件，认定甲对乙的支配性，从而可以将乙的行为及结果归属于甲，因此可以认定甲成立不法层面的间接正犯。总的来说，虽然间接正犯的认定也包含因果关系的要求，但这不是认定的重点也没有把握间接正犯的本质，需要师弟/师妹谨记。

其次，即便从因果关系的角度来看，师弟/师妹认为丙的行为与甲之间不存在因果关系也只是事实层面的直观理解，而没有经过规范评价的抽象思考，实际上丙的行为及结果可以归属于甲的行为。如师弟/师妹提及的《刑法学》上的解释所见，在不法层面，乙与丙是共同正犯，基于部分实行全部责任的原则，应将被害人8000元的全部财产损失归属于乙的行为；又由于甲支配了乙的犯罪过程，成立间接正犯，甲应对被利用者乙造成的法益侵害结果承担正犯责任，所以甲盗窃的数额是8000元而非3000元。可见，将丙的行为及结果归属于甲的行为是经由共同正犯、间接正犯的处罚原则这样的规范评价实现的，这确实好像并不符合“事实的因果关系”，但刑法上的因果关系本就不是一个纯粹的事实判断问题，而需要经过因果关系（基于存在论的事实判断）、结果归属（基于刑法目的的规范判断）的二元判断。

最后，师弟/师妹需要注意的是因果关系的判断不需要考虑故意、过失等责任要素，所谓“丙的出现并未在甲的意料范围中”和因果关系的认定无关。如果师弟/师妹是想说明丙的出现比较异常的话，应当注意介入因素异常与否并不取决于行为人的认识内容，而仅需要以当时的客观事实为判断资料，行为人的认识内容是在认定具有因果关系之后在责任层面才需要考虑的问题，切忌将两者混为一谈。

（二）犯罪事实支配的类型

师弟/师妹否认甲对丙盗窃5000元财物的结果承担责任的第二个理由是“乙邀请丙加入未受到甲的任何控制和支配，是独立作出的意思表示。”

首先需要纠正的是表述的准确性问题，意思表示是民法上的概念，刑法上并不使用这一术语。

其次，乙实现的是甲盗窃财物的意思，不是乙独立自主的意思，实际上乙也不存在规范意识。师弟/师妹基于“工具理论”的观点对上述理由作出论证，但这一立场本身就存在问题。工具理论认为直接实施者如同刀枪棍棒一样，只不过是幕后者的工具。但是被利用者是有意识的人，和工具存在本质的区别，在间接正犯的情形中，被利用者不是不能有自己的行为意志，实际上除了身体的反射动作、睡梦中的举动等少数情形外，直接实施行为的人都是基于自己的意志实施行为的；也不是只要被利用者有自己的意志就否认间接正犯的成立、否认利用者对被利用者造成的法益侵害结果承担正犯责任，实际上在间接正犯的类型中，大多数情形中被利用者都有自己的行为意志甚至犯罪故意，例如在利用被利用者欠缺故意的间接正犯的类型中，医生指示不知情的护士给患者注射毒药，护士注射毒药时有自己的行为意志，并不是无意识的举动，只是没有刑法上的故意（但可能有过失）。又如A对B说C欠其100万，唆使B扣押C，A在B扣押C之后对C的亲属实施了勒索行为。在此情形中B有非法拘禁罪的故意，只是没有非法占有目的，A构成绑架罪的间接正犯。笔者不一一列举，师弟/师妹可以自己下去多加思考。因此，工具理论存在明显的缺陷，已经被淘汰，现在的通说是犯罪事实支配理论。师弟/师妹的立场存在问题，如果你坚持工具理论的观点，在考试答题时必须合理地解释如何解决工具理论的缺陷。

师弟/师妹从工具理论出发，认为乙是基于自己的行为意志邀请丙一起盗窃，未受到甲的任何支配和控制，这可能源于对犯罪支配类型的误解，认为只有被利用者如提线木偶一般完全按照利用者的指令行事才属于受到支配。实际上，基于犯罪事实支配理论，犯罪事实支配存在三种类型：第一，行为支配。这是指直接正犯亲自实施符合构成要件的行为从而支配犯罪事实；第二，意思支配。间接正犯就是通过意思的支配从而支配他人实施犯罪行为、进而支配整个犯罪事实的；第三，功能性支配。这是指共同实施犯罪的多个行为人通过共同的犯罪计划、共同参与犯罪的实行，从而使多人的行为相互协调形成一个整体、共同支配整个犯罪事实的情形，即共同正犯的情形。针对直接正犯的行为支配和共同正犯的功能性支配容易理解，也不是本文讨论的重点，问题是如何理解间接正犯的意思支配？

意思支配包括以下类型：一是通过强制达成的支配。这是指利用者通过迫使直接实施者实施符合构成要件的行为，从而达成对犯罪事实的支配。其中的强制，既包括完全压制了他人反抗，使他人丧失自由意志的情形，也包括并未压制他人反抗，但使他人面临紧迫的危险，不得不按照利用者的意志实施犯罪行为的情形。二是通过错误达成的支配。即幕后者通过隐瞒犯罪事实或者虚构事实，从而欺骗直接实施者并且诱使对真相缺乏认知的实施者实现其犯罪计划，从而达成对犯罪事实的支配。利用他人错误主要表现为导致被利用者没有责任的情形，又可分为①利用缺乏故意的行为，如医生利用不知情的护士给患者注射毒药、猎人甲利用不知情的猎人乙将人当成野兽开枪打死；②利用缺乏目的的行为，如甲以牟利目的利用没有牟利目的的乙传播淫秽物品、A利用没有非法占有目的的B以实力控制C；③利用无责任能力者的行为，如利用幼儿、精神病患者的身体活动实施犯罪；④利用他人缺乏违法性认识可能性的行为，如司法工作人员甲利用乙不可避免的违法性认识错误使之捕猎国家珍稀鸟类；⑤利用他人缺乏期待可能性的行为。在问题中，甲利用无责任能力的乙实施盗窃行为就属于通过错误达成的意思支配，因为乙不具有规范意识，不具有辨认控制能力，乙在实施盗窃的过程中实现不是自己的犯罪意思，而是在甲的意思支配之下实现甲的犯罪意思。因此，乙邀约丙一起盗窃既不是独立自主作出的意思，也不是实现自己的意思，而仍然是实现甲的犯罪意思。或者可以这样理解，甲基于一个总括的盗窃的犯罪意思指示乙盗窃，只要求通过乙的行为实现盗窃财物的结果，至于乙具体实施盗窃的方式、是自己实施盗窃还是邀约丙一起盗窃在所不问，因为都可以囊括在总的犯罪意思之内。从这一理解出发可以明白《刑法学》上“不能否认乙（利用者）对财产损失结果具有故意”的含义，因为利用者对财产损失结果具有概括的故意，被利用者实际造成的财产损失数额在利用者故意的认识范围之内。

与此处紧密相关的一个问题是，利用无责任能力者的行为可以支配犯罪事实是否是绝对的结论，这种意思支配是否存在范围上的界限？具体来说，利用未达法定年龄的人实施犯罪是否均成立间接正犯？问题所述的情形是甲指使年仅10岁的乙实施盗窃，在此情形中甲成立盗窃罪的间接正犯没有疑问，但是如果将事实改为18周岁的甲指使15周岁的乙盗窃他人财物呢？显然，在利用未达法定年龄的人实施犯罪的情形中，间接正犯与狭义的共犯中的教唆犯在行为的外观上具有相似性，二者的根本区分标准是上述的犯罪事实支配理论，幕后者能够支配、操纵直接实施者的行为从而支配犯罪事实时是间接正犯，幕后者不能支配犯罪事实时只能是教唆犯。但意思支配的认定比较模糊、实践操作性不强，凭借这一抽象的理论不足以指导具体案件的处理，在具体案件中需要将被利用者是否具有规范意识作为认定意思支配存在与否的判断资料，也就是说在被利用者具有规范意识时，虽然其未达法定年龄，也不能认为利用者支配了犯罪事实，不能认定为间接正犯而最多只是教唆犯。简言之，必须以犯罪事实支配的有无为间接正犯的正犯性为判断基准，而规范意识的有无则为支配的有无提供了重要的判断依据。

（三）对其他问题的简要说明

师弟/师妹“丙与甲形成无意思联络的共同犯罪，与乙形成共同犯罪，如乙如实告知甲丙加入犯罪，那么甲才应当承担8000元的数额责任”的表述存在问题。

首先，什么叫无意思联络的共同犯罪？只有在片面的共同犯罪的情形中才可能存在共犯人之间无意思联络的情形，但刑法理论也对片面的共同犯罪成立与否、片面的共犯的类型具体为何存在激烈争论，而除此之外无意思联络不能成立共同犯罪。但问题所述的案例并不涉及片面的共同犯罪的问题，师弟/师妹这一说法令人不解。

其次，为什么“乙如实告知甲丙加入犯罪，那么甲应当承担8000元的数额责任”？在认定乙是在未受甲支配之下独立邀请丙参与盗窃之后，即认为甲与丙的盗窃行为和结果无关的前提下，甲只是事后知情并不足以导致甲与丙成立共同犯罪，使甲为不相干的丙的法益侵害结果承担刑事责任也无从谈起。师弟/师妹这一说法的逻辑令人困惑。

二、体系定位

刑法总论—共同犯罪—基础理论—正犯与狭义的共犯的区别—《刑法学》（第6版），P507-512

刑法总论—共同犯罪—间接正犯—间接正犯的概念、间接正犯的构成要件符合性、间接正犯的类型—《刑法学》（第6版），P523-525、P529-531

三、学习方法

间接正犯是共同犯罪中的重点内容。理解间接正犯时，首先要明确间接正犯是正犯，从而思考间接正犯的正犯性来源于何处、正犯和狭义的共犯的区别等问题，进一步可以引申出间接正犯的类型的问题。其次应关注间接正犯不是直接正犯，分清间接正犯和直接正犯的关系，从而引申出间接正犯的构成要件符合性、间接正犯的认定路径等问题。

四、问题点评

师弟/师妹在这个问题中进行了一定程度的深入思考，但要注意如下问题。第一，注意用语的规范、严谨。笔者可以理解书写中难免出现笔误的情况，但落实在纸面上的用语不恰当更多反映的是理解不够准确、知识掌握程度不深的问题。在法学诸多科目中，刑法尤其注重体系化、精细化，对这一问题需要更加重视。第二，注意树立体系思维，在分析具体问题时应严格遵循构成要件符合性—违法阻却事由—责任的审查顺序，不能将不同阶层的问题混为一谈。第三，注意从知识本身的逻辑去思考问题。诚然，在分析问题时联系不同章节的内容来进行思考是不错的方式，但不同章节内容也具有自己的相对独立性，有着自身的内在逻辑，在没有足够深入地理解知识内容时，把不同内容的知识搅和在一起反而会增加思考的复杂性。

2023年5月23日

知行法学刑法小组