中央民族大学法律硕士考研资料【刑法学】

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第一章 导 论
第一章 导 论
1．刑法的定义和形式
答：刑法是规定犯罪及其法律后果的法律。目前中国刑法的形式有：刑法典、单行刑法、附属刑法。
【考察方式】选择题。
【特别注意】（1）刑法典，是全面、系统规定犯罪及其法律后果的内容的法典。我国刑法典是全国人民代表大会于1979年颁布的，在1997年进行了一次全面修订，之后全国人大常委会颁布了8个修正案，对修订后的刑法又进行了必要的修改和补充。
（2）单行刑法，是规定某一类犯罪及其后果或者刑法某一事项的法律。我国的现行有效的单行刑法是全国人大常委会于1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。
（3）附属刑法，是指在经济、行政等非专门刑事法中附带规定的一些关于犯罪与刑罚或追究刑事责任的条款。例：《专利法》67条规定：“从事专利管理工作的国家机关之工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
广义刑法包含上述一切形式的刑法，狭义刑法特指刑法典。刑法典也被称为普通刑法，单行刑法和附属刑法被合称为特别刑法。当犯罪行为同时触犯普通刑法与特别刑法条文时，应适用特别刑法优于普通刑法的原则；当犯罪行为同时触犯两个特别刑法条文时，应适用新法优于旧法的原则。
【实战演练】国务院行政法规中关于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，属于附属刑法，属于刑法的渊源。×
2．刑法的特征
答：（1）调整范围的广泛性。
（2）调整对象的专门性。
（3）刑罚制裁的严厉性。
（4）刑法发动的补充性和保障性。
【考察方式】选择题。
3. 刑法的机能
答：刑法有三种机能：（1）规制机能，即维持社会秩序的机能；（2）保护机能，即保护国家、社会和个人法益的机能；（3）保障机能，即保障公民不受国家刑罚权的非法侵害和犯罪人不受刑法规定之外的刑罚处罚的功能。
【考察方式】在选择题中，通过小案例的形式考察。
【实战演练】根据相关统计，自《刑法修正案（八）》实施 7个月来，公安机关查获的醉酒驾驶机动车案件数量较去年同期下降 43.7%。这一数据变化反映了刑法的保障机能，规制机能，还是保护机能？ 答：规制机能
规制机能通过立法的方式实现，保护机能通过惩罚犯罪实现，保障机能通过限制刑罚权，防止罪刑擅断来实现。
4．刑法的体系和解释
答：【刑法体系】刑法分为总则和分则两编，此外还有附则。（1）总则共分5章，各章内容依次为：①刑法的任务、基本原则和适用范围；②犯罪；③刑罚；④刑罚的具体运用；⑤其他规定。（2）分则总共10章：规定了各种具体犯罪的罪状和法定刑。总则与分则的关系是一般与特殊、抽象与具体的关系。（3）附则部分只有一个条文：规定了修订后的刑法典开始的时间和修订后的刑法典与此前单行刑法的关系。
【刑法解释】（1）刑法的解释按照效力可以分为三种：立法解释（全国人大及其常委会）、司法解释（最高法和最高检）、学理解释。前两者又称为有权解释，学理解释为无权解释。（2）根据解释的方法，刑法可分为文理解释和论理解释，文理解释是根据条文的字面含义进行的说明，论理解释主要是指目的解释、扩大解释、缩小解释、当然解释、比较解释和历史解释等。
【考察方式】在选择题中，通过小案例的形式，让你判断属于何种解释种类。
【实战演练】全国人大常委会有关解释规定：“刑法第228条、第342条、第410条规定的‘违反土地管理法规’，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。”这一解释属于立法解释、有权解释。——属于什么类型的解释，要看解释的主体。
5． 罪刑法定原则的基本内容 2008年法硕（非法学）辨析题
答：我国刑法第三条明文规定了罪刑法定原则，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”其基本内容是：
（1）法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律明文规定。这里的法律，指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。这里的法律通常是行为当时有效的法律；对于已废止的法律，根据“从旧兼从轻”原则，犯罪行为发生之后生效的法律，对其生效前发生的犯罪行为，只有在其处罚轻于犯罪行为发生时生效的法律的场合才能适用于处理该行为。
（2）明确化，即对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的法律后果，都必须作出具体的规定，并用文字表述清楚。根据法定化和明确化的要求，禁止采用习惯法、类推解释、行为后的重法（对被告不利的法律）、不明确的罪状、不确定的刑罚等。
（3）合理化，即罪刑法定原则要求合理确定犯罪的范围和惩罚的程度，防止滥施刑罚，禁止采用过分的、残酷的刑罚。
6. 刑法适用平等原则的含义
答：我国刑法第四条明文规定了刑法适用平等原则，“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”其基本含义是：对所有的人，不论其社会地位高低、民族、种族、性别、职业、宗教信仰如何，在定罪量刑以及行刑的标准上都平等地依照刑法规定处理。不允许有任何歧视或者优待。
【特别注意】（1）适用刑法人人平等原则是宪法中法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现。
（2）平等是司法使用上的平等，在立法上不平等。
（3）适用刑法人人平等原则在刑事司法活动中具有全过程性，不仅体现在定罪、量刑上一律平等，而且在行刑上也一律平等。
（4）适用刑法人人平等原则并不意味着没有必要的差别，即并不意味着同罪同罚，问题在于导致差异的原因是合法的。
（5）适用刑法人人平等原则，刑法只规定了对犯罪人适用上的平等，但没有规定对被害人保护上的平等。
（6）在刑法立法上，要求尽可能减少权利配置上的不均衡。例如，刑法修正案八规定盗窃金融机构，数额特别巨大的财物，和盗窃普通人的财物适用相同的法定刑，就体现了这一点。
7. 罪责刑相适应原则的含义与体现
答：我国刑法第五条明文规定了罪责刑相适应原则，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪刑和承担的刑事责任相适应。”其基本含义是，（1）刑罚的轻重与客观的犯罪行为及其危害结果相适应，就是按照犯罪行为对社会造成的实际危害程度决定刑罚轻重。（2）刑罚的轻重与犯罪人的主观恶性的深浅、再次犯罪危险性的大小相适应。
刑法充分体现了这个原则：（1）刑法分则对每一个罪都根据其犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度规定了相应的法定刑，体现了对重罪适用重刑，对轻罪适用轻刑。
（2）刑法总则中规定量刑原则：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法有关规定判处”。体现了在裁量刑罚时，应尽量使刑罚与具体犯罪行为的社会危害性相适应，罚当其罪。
（3）刑法总则还规定：对累犯从重处罚、不得假释、不得缓刑；对未成年、又聋又哑的人、限制刑事责任能力人、自首、立功的人从宽处理；对中止犯处罚明显宽大于未遂犯、预备犯；对过失犯处罚明显宽大于故意犯等，体现了刑罚与犯罪人主观恶性、人身危险性相适应。
【知识扩展】我国刑罚的轻重，既要考虑客观上的危害，又要考虑主观上的恶性，既要考虑行为的社会危害性，又要考虑行为人的人身危险性。行为的社会危害性即“已然之罪”，针对“已然之罪”的刑罚是惩罚之刑，要求同罪同罚，行为人的人身危险性即“未然之罪”，针对“未然之罪”的刑罚是预防之刑，要求同罪异罚。其中，行为的社会危害性即“罪行”的大小，决定了是否成立犯罪，成立何种性质的犯罪，以及对应的法定刑；行为人的人身危险性是刑罚个别化的根据，影响对行为人的量刑。
刑法典第5条，从静态的角度揭示了影响刑罚轻重的因素，而刑法典第61条，从动态的角度揭示了量刑的过程。两者是相辅相成的关系。
当然，当时的社会形势，也会影响犯罪的社会危害程度，进而对量刑的轻重也有影响。例如，汶川地震和玉树地震后，最高人民法院均下发通知，规定对抗震救灾和灾后重建期间发生的相关犯罪行为应依法从重处罚。以及2010年的《人民法院量刑指导意见（试行）》都规定了，对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪的，根据案件的具体情况，可以增加基准刑的20％以下，这都说明了社会形势对刑罚轻重的影响。正因如此，黑格尔所说的“有时对偷窃几分钱或一颗甜菜的人处以死刑，而有时对偷窃百倍此数甚或价值更贵的东西的人处以轻刑，都同样是正当的”，也就不难理解了。
8．刑法的空间效力
国
内
犯 属地原则
（第6条） 适用对象：中国人、外国人
  适用条件：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
1．“领域”：包括领陆、领水和领空，船舶和航空器属于拟制领土，但不包括国际列车，国际列车上的犯罪，应当根据双边协定来处理。我国驻外使领馆内犯罪的，我国也有管辖权。
2．“领域内犯罪”：犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪（遍在说）。犯罪行为包括实行行为和预备行为，共同犯罪行为有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪，在犯罪未遂的情况下，包括希望结果发生地。
国
外
犯 属人原则
（第7条） 适用对象：中国人
  适用条件：（有限制的属人管辖原则）
特定身份者犯罪一律适用我国刑法；
普通公民犯罪一般适用我国刑法，但犯轻罪的（法定最高刑为三年以下）可以不予追究。
 
保护原则
（第8条） 适用对象：外国人
  适用条件：（有限制的保护管辖原则）
1.侵犯的是我国国家或公民的利益；
2.行为人的行为是重罪（法定最低刑为3年以上）；
3.双重犯罪原则；（我国和行为地都认为是犯罪的）
 普遍原则
（第9条） 适用条件：（有限制的普遍管辖原则）
1.中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行；
2.中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权
  适用法律：中国刑法
 对外国判决的承认
（第10条） 消极承认。虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
  承认条件：领域外犯罪；经过外国审判；中国认为是犯罪
适用
顺序 属地原则——属人原则——保护原则——普遍原则
【实战演练】1. 我国客轮停靠在美国纽约港时，德国人甲在轮船上窃取我国公民乙价值4000元人民币的财物。对本案确立我国刑法效力的依据是属地原则。——在刑法上，航空器和船舶被视为“拟制的领土”，这是属地管辖原则的延伸。
2.如果某犯罪案件不是发生在中国领域，且该案犯罪人不是中国公民，被害人也不是中国国家或者中国公民，但中国对此案仍能行使刑事管辖权的，是基于普遍管辖原则。 ——属地主义→属人主义→保护主义→普遍管辖主义具有适用上的先后顺序。
3. 丙乘坐外国轮船前往中国，在公海上与同行的旅客斗殴，致其重伤，该旅客被送入中国医院后经抢救无效死亡，应当认为丙在中国领域内犯罪。——犯罪结果发生地在中国。
4. A国公民甲在我国境内抢劫 A国公民乙后逃回 A国，被 A国法院判处监禁。甲刑满后来我国，我国法院对甲的上述抢劫行为行使管辖权，是基于属地管辖原则。 ——属地主义→属人主义→保护主义→普遍管辖主义具有适用上的先后顺序。
5. A国驻华金融机构工作人员甲策划、参与了由中国向A国走私文物的犯罪活动。对甲应当适用我国法律追究其刑事责任，而不是通过外交途径解决其刑事责任。 ——A国驻华金融机构的工作人员不属于享有外交特权和豁免权的人。
6. 根据我国《刑法》规定，下列情形都适用属地管辖原则：
（1）外国人甲在中国境外打猎，因疏忽大意击中中国境内的外国公民斯某，致其重伤。——结果发生在中国。
（2）外国人乙乘坐外国航空器，当该航空器进入中国领空时在该航空器上实施犯罪。——结果发生在中国。
（3）中国人丙乘坐中国民用航空器，当该航空器进入外国领空时在该航空器上实施犯罪。——拟制领土
（4）中国人丁在中国境内打猎，因过于自信的过失造成中国境外外国公民布某重伤。——行为发生在中国。
9．刑法的时间效力
答：刑法的时间效力，是指刑法在什么时间生效、失效以及对刑法生效以前的行为是否具有溯及力的问题。重点应当掌握刑法的溯及力的问题。
刑法的溯及力问题，指刑法对于生效以前的行为是否适用的问题。我国《刑法》第12条对刑法溯及力采取从旧兼从轻原则。即对于现行刑法生效以前的未经审判或者判决尚未确定的行为，适用行为当时有效的法律。但是按照现行有效的法律不认为犯罪或处罚较轻的，适用现行有效的法律。依据行为当时有效法律已经作出的生效判决，继续有效。所谓“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。一般而言，法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。
对刑法溯及力采取从旧兼从轻原则是罪刑法定原则派生的要求之一，具有普遍的效力。
     
旧刑法不认为是犯罪，适用旧法
案件 新刑法不认为是犯罪，适用新刑法
旧刑法认为是犯罪 新刑法处罚重，适用旧刑法
                         新刑法认为是犯罪 新刑法处罚轻，适用新刑法
                                           新旧刑法处罚相同，适用旧刑法
【特别注意】犯罪活动跨越旧法与新法的继续犯、连续犯，新旧刑法都认为是犯罪的，不管新法重还是旧法重，都适用新法。
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