【考研专业课】法大考研民法学主观题总结（4）

41 质权与抵押权的区别 质权是指债权人于债务人不履行到期债务或发生约定的情形时，得就债务人或第三人转移占有或经登记而供作担保的动产或权利之变价价值优先受偿的权利。 抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而供作债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或当事人约定的情形发生时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。 （1）成立要件不同 抵押权的成立一般需要登记，无需将抵押物交付债权人占有。质权的成立则以出质人将质物转移于债权人占有为必要。 （2）担保标的不尽相同 抵押权的标的为不动产、动产、不动产用益物权。质权的标的为动产、不动产、用益物权之外的财产权利。 （3）担保机能不同 抵押权是非占有性担保，以优先受偿效力来发挥担保作用， 质权质权除了具有优先受偿效力外，具有对标的物或权利凭证的占有、留置效力。 （4）实行方式不同 抵押权人行使抵押权时，如果不能与抵押人协商一致，就要申请法院拍卖、变卖抵押财产，抵押权人不能强行夺取抵押财产并变卖。 质权人由于事先占有标的物，可以不经司法程序得径直参照市场价格变卖质押财产，或以其它方式处分质押财产并就其变价价值优先受偿。 42 营业质权与普通民事质权的区别 营业质权是指以质押借贷为营业而适用当铺业管理规则的特殊质权。 （1）二者的目的不同 营业质权人以质押借贷为经营活动的主业，并在此营业活动中获得利益。 普通质权人只是一般债权人，其取得质权只是为债权设定担保，并不以此牟利。 （2）二者的主体不同 从事营业性质质押借贷业务的当铺属于非银行业金融机构，需要具备特定的资质。 普通质权人无主体范围和资质限制。 （3）二者形成的法律关系不同 营业质权中，借贷与质押密不可分的形成一个整体法律关系。普通质权是从属性法律关系，依附于所担保的主债关系。 （4）权利义务具体内容不同 有些国家不禁止营业质权中规定流质条款，而普通民事质权中流质条款为各国法律禁止。 43 留置权与动产质权的区别 留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，于债务人为按照合同约定的期限履行义务时，对其占有的债务人的动产予以留置并就其变价优先受偿的权利。 质权是指债权人于债务人不履行到期债务或发生约定的情形时，得就债务人或第三人转移占有或经登记而供作担保的动产或权利之变价价值优先受偿的权利。 （1）产生依据不同。留置权是法定担保物权，依法律规定产生。 质权是意定担保物权，依当事人的协议设定产生。 （2）取得占有的原因不同。留置权，债权人占有债务人的动产是履行合同所必需的。 动产质权，标的物是专门因为担保债权而转移给债权人占有的。 （3）目的与功能不同。 留置权的目的在于担保与留置物有牵连性的特定债券获得清偿，纯属保全性担保物权，不具有金融媒介功能。 质权说担保的债权不需要与担保物有任何关系。质权的设立不仅有确保债权实现的作用，而且具有融通资金的媒介作用。 （4）标的物的范围不同。留置权的标的物一般与留置权人的债权之间有牵连性。 质权的标的不要求与担保的主债权有牵连关系。 （5）实现条件不同。 留置权的实现分为留置和变价两个阶段。但合同约定的期限届满，债务人未履行债务时，债权人可以留置标的物，经催告后债务人在一定期限内还未履行债务的债权人才可将标的物变价以受偿债权。 动产质权，于债权已届清偿期而未获清偿时即可实行，无需实现催告。 （6）消灭原因不同。 留置权在债务人提供担保并为债权人接受的情况下归于消灭。 动产质权则不因债务人另行提供担保而消灭。 44 留置权与同时履行抗辩权的区别 留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，于债务人为按照合同约定的期限履行义务时，对其占有的债务人的动产予以留置并就其变价优先受偿的权利。 同时履行抗辩权是指在为约定履行顺序的双务合同中，一方当事人在他方未为对待履行之前，有权拒绝其向自己提出的先予履行的权利。 （1）性质不同。留置权属于担保物权，可以对抗合同对方当事人以及合同当事人以外的任何人。同时履行抗辩权是双务合同的一种效力，是债权性权利，只能向合同相对人主张。 （2）目的不同。留置权以担保债券实现为目的。 同时履行抗辩权只能消极地阻止对方的请求。 （3）适用范围不同。留置权是法定担保物权，只能用于法律明确规定的特定债权。 同时履行抗辩权适用的合同债权的种类并无限定。 （4）标的不同。留置权的标的限于动产，而且该动产不属于权利人的所有。 同时履行抗辩权中拒绝履行的标的不限于物，还可以是金钱、劳务。 45 留置权与抵消权的区别 留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，于债务人为按照合同约定的期限履行义务时，对其占有的债务人的动产予以留置并就其变价优先受偿的权利。 抵消权是指当事人双方互负债务，且其债务的标的物种类、性质相当的，相互主张不再交互履行而予以抵偿的权利。 （1）性质及目的不同。 留置权是担保物权，目的在于担保债权实现。 抵消权在性质上是形成权，目的在于使当事人之间对立的债务在等额上归于消灭，节省交互履行债务的成本。 （2）适用条件不同。 留置权是在主债权基础上产生的担保权，产生的过程中只存在一个合同关系。 抵消权则适用于当事人之间互有债权 互负债务的情形，存在两个以上债的关系。 （3）效力不同。 留置权具有物的支配效力、对抗力和优先力。 抵消权没有这些效力。 46 留置权成立要件 积极要件 （1）债权人因合法原因占有债务人的财产 （2）债权与债权人占有的动产之间有牵连关系，但企业之间的留置除外 （3）债权已届清偿期 消极要件 （1）行使留置权违反公序良俗的 （2）合同约定排除留置权的 （3）行使留置权与债权人所承担的义务或合同的特殊约定相抵触的。 47 债权与物权的比较 （1）在权利的作用上，债权为非支配权，具有请求权的特点。债权的实现必须借助于他人的意思和行为。物权是支配权不是请求权，通过对标的物的直接支配享受其利益。 （2）在权利性质上，债权是相对权，物权是绝对权。债权只能对特定的义务人行使。物权可以对一切人主张。 （3）在权利效力上，债权具有相容性，一个标的物上可以成立内容相同或不同的多个债权。 物权具有排他性，同一个物上不能存在内容或性质相抵触的物权。 （4）在权利实现上，债权不具有优先力。一个物上存在多个债权时，不问其成立先后，均可同等受偿。一个物上存在债权与物权时，物权的效力优先于债权。 （5）在追及效力上，债权不具有追及效力。追及效力是物权的独立效力。 （6）在客体上，债权的标的为债务人的特定给付。物权的客体是物。 （7）在权利发生上，债权的发生为非法定主义，合意债权的发生及内容实行任意主义。物权为法定主义。 （8）在权利满足上，债权原则上因消灭而得到满足。物权原则上因存续得到满足。 48 债权人代位权的成立要件 债权人的代位权是指，债务人怠于行使其到期债权，债权人为保全其债权不受损而以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人所怠于行使之权利的权利。 （1）债权人对债务人的债权须合法或不属于自然债权。 （2）须债务人怠于行使其到期债权。 （3）债务人的债权已到清偿期。 （4）债权有不能实现的危险。 （5）债务人怠于行使的权利有可代位性。与债务人的人格、身份有关的债权不可代位。专属于债务人的财产权不可以代位。 49 债权人撤销权的成立要件 债权人撤销权是指，债权人对于债务人损害债权的行为，有请求法院对该行为予以撤销的权利。 （1）债务人有无偿转让财产或以明显不合理低价或高价转让财产的行为。 （2）债务人的行为对债权造成损害。即债务人处分财产足以导致债务人对其债务履行不能或者履行有困难。 （3）债务人损害债权的行为须在债券发生之后有效成立并且继续存在。 （4）债务人有偿转让财产的情况下，须受益人是恶意的。 50 债权让与合同让与债权的成立要件 债权让与是指不改变债的内容与客体，债权人移转其债权于他人的处分行为。处分债权的合同通常称为准物权合同。 （1）有有效债权的存在。 （2）让与人与受让人就债权的让与达成合意 （3）债权让与合同移转的债权须属于让与人 （4）让与的债权是可让与的债权。 （5）债权让与须通知债务人。否则该转让对债务人不发生效力。除经受让人同意外，债权转让的通知不得撤销。 51 （免责的）债务承担的要件 债务承担是指不改变债的内容，由第三人承受债务人的部分或者全部债务的法律行为。 （1）有债务存在 （2）有债务承担合同。 承担人与债权人或债务人订立债务承担合同。 （3）债务承担合同的标的应具有可移转性。 （4）债务承担须经债权人同意。 52 债权债务概括承受（合同）的要件 债权债务概括承受是指债的当事人的债权与债务一并转移于第三人。 （1）有合法有效的转让协议存在 （2）所承受的合同是双务合同 （3）原债的关系当事人与承受人有协议。 （4）经承受人同意 53 提存的要件 提存是债务人移转交付不能的标的物与法定机构，以代替债权人交付从而消灭债务的行为。 （1）须有提存的原因，原因通常是由于债权人的原因，使债务人交付不能。 （2）须具备提存资格的人为提存。也就是履行清偿义务人。 （3）在清偿所在地的提存机构为之。 （4）提存物须为债务人依债务的规定应当交付而交付不能的标的物，并以物的交付为限。 （5）提存人应以法律规定的方式提存。 54 抵消的要件 抵消是指二人互负债务时，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务在对等额内相互消灭的行为。 （1）抵消人与被抵消人之间互负债务，互享债权。 （2）抵消的债务是同种类的给付 （3）双方债务均已届清偿期 （4）双方适用抵消额债务是能抵消的债务。 55 无因管理的法律要件 无因管理是指没有法定或者约定义务的人，为了他人的利益免受损失而自愿为他人管理必要事务的行为。 （1）客观要件：无因管理必须是管理他人的事务 （2）主观要件：管理人有为他人管理的意思 （3）无因管理行为需法律上无义务。 56 不当得利的法律要件 不当得利是指无法律上的原因而受利益，致他人受损害的事实。不当得利的性质属于事件。 （1）一方受有财产上的利益 （2）使他人受有损失 （3）受损人的损失与受