“国家可以是压制者，但也可以是自由的来源”

来自: 熊阿姨 《言论自由的反讽》的评论 http://book.douban.com/review/5143449/ 　　 在关于美国言论自由的著作中，绝大多数都预设了一种前提性的观念，即国家是自由的天然敌人，是国家企图压制个人的声音，因而也正是国家必须受到制约。欧文·费斯《言论自由的反讽》这本小册子恰恰提出：国家的力量不可省。 　　 在这本一百多页的小册子里，耶鲁宪政学家欧文·费斯质疑了对自由主义古典式的解读，列举出美国现有言论自由标准所遗留的死角，把言论自由从个人自由上升到社群主义层面上，提出了国家在更高的民主意义上对推动言论自由的重要作用。 　　 　　 一、古典自由主义是否完美无缺？ 　　 　　 1、言论的“沉寂化”机制（silencing dynamic） 　　 芝加哥近郊的科斯基聚居了大量犹太人，1977年，美国纳粹党宣布将佩戴希特勒纳粹标志，在该村举行游行，科斯基当局下达禁令禁止游行，纳粹党和当局双方因此闹上法庭，最后联邦法院做出判决：游行合法，禁令违宪。 　　 这种对仇恨言论的宽宏大量只有在美国可以得见，相比于欧洲国家对这种仇恨言论的深恶痛绝，美国人简直有种天真的乐观主义，在费斯看来，这种判决就是对言论自由的误读。在仇恨言论、淫秽出版物和竞选捐款这三方面上，推崇单一的言论自由判断，会造成被评论方的价值沉寂——仇恨言论阻碍受害者参与公民社会活动，即使参加，他们的发言也缺乏权威性；淫秽出版物里女性被简化为性目标，不仅损害其声誉，更让女人变得顺从和沉寂；至于反反复复关于竞选捐款的条文修改，最后的开放是富人的福音，无钱赞助的穷人就此永远处于竞技场弱势，不得翻身。 　　 在这三种情况下，言论自由高擎的大旗下有着不可忽视的阴影，这个绝对政治正确的判断标准，实际上牺牲了被评论者的利益。 　　 　　 2.新闻媒体屈服于市场权力 　　 在民主社会中，媒体是建设民主社会最重要的机构，在美国的媒体生态中，自主性的保持有两项保障：一是高度商业化下的经济独立，另一个是1964年纽约时报诉沙利文案中确立的司法优势。 　　 但在经济和司法自治性之外，市场对于媒体是最大的制约，受制于节约成本、推动广告、吸引目标受众的自身使命，面对公共问题，媒体对于资本的受制，很可能使其无法履行自己保持公共知情的职责。 　　 　　 在既有社会环境中，言论的沉寂化和媒体自身的弱点，让古典自由主义的解读并非无懈可击。 　　 　　二、言论自由的两个层面：个体自由、公共自由 　　 第一修正案的原文既古老又简单，按照安东尼·刘易斯的说法，这几行文字是当年修订者们制造的活体，它们以法令的性质对国家权威划定一个严格的边界，但这个边界的确切位置随不同的时代、不同的最高法院甚至不同的大法官而变化。费斯认为，这个位置总是反映着互为冲突的两种利益的平衡：一方面是自由表达的价值，一方面是国家为支持管制而推进的利益。 　　 在费斯的解读中，过去在言论自由圭臬著作《论自由》中，密尔所说的是一种个人发展层面上的自由，但在美国宪法的领域里，言论自由不是一种哲学原理，而是体现在创建政府结构过程中的一种法治，它更具政治性意义。民主需要的是“不受禁止的、强健的，以及完全开放的”辩论。这种辩论创造的是公共意义上的自由。 　　 这种公共意义上的自由主义则有两个目标：自由、平等。 　　 　　 在此基础上，费斯就过去的价值观发出质问：当发言者的利益与发言者所讨论的那些人的立意发生冲突的时候，为什么应该将前者的利益置于后者的利益之上，或者谁必须听从这个言论。——“我们没有理由偏重自由甚于平等，没有理由偏重第一修正案甚于第十四修正案。”——平等一直被我们忽视了。 　　 　　三、达到平等的方式——国家权力的行使 　　 是时候让国家力量出场了，这里所讲的国家干预，目标是培育全面、公开的辩论，这种辩论确保公众听到所有应该听到的声音。 　　 具体的做法，一是对弱势赋权，二是压制强势声音。 　　 如同在公共广场辩论中，给声音弱小的人分发扩音器，国家向来有”配给者”这一身份，就像过去对待公共教育和公共图书馆那样，弱势的、远离商业的公共性议题需要国家的支持。以NEA（国家艺术基金会）对于受资助的艺术家的选择过程为例，NEA制定了“正派”和“艺术品质”两项选择标准，对需要资助的艺术作品进行综合考量，并引入公众监督，将配给性过程化为一个三角式的结构，尽可能完善选择机制，把国家的资助资金分配到最需要的艺术领域里去。 　　 这种资助在按照第一修正案的要求，保证配给公平合理的情况下，又进一步推进了第一修正案的内在价值。 　　 　　 至于压制强势，在对第一修正案的绝对主义解读中，对任何言论进行国家管制都是不可忍受的。费斯援引亚历山大·米克尔约翰的论调：第一修正案禁止的是剥夺言论自由的法律，而不是表达言论的自由。费斯认为，这里的“自由”包含着什么应当被容纳以及什么应当被排除。在过去的判断中，法庭过于坚持“内容中立性”，这一原则本是防止国家的力量令辩论倾斜，但放在仇恨言论，淫秽品和政治开支的情形中，正是私人派别在使辩论倾斜，而国家管制却推进了自由和公开的辩论。 　　 　　四、实际操作中的作用与尴尬 　　 在新闻市场中的国家作用，分为配给性措施和管制性措施两种。前者不再赘述，在后者管制型措施方面，FCC(联邦通讯委员会)制定了公平法则，要求广播传媒报道具有公共重要性的问题，并以均衡方式呈现出一个故事的双方（或故事所有可能方面）的立场。给政治候选人、受到人身攻击的人回复权。 　　 这种配给性和管制性的权力实施，可以说是费斯所希冀的理想形式。但在实际操作中，并非能轻易实现平衡。 　　 1969年“红狮案”里，在一件批评事件里，法院支持了FCC的公平原则，要求红狮广播公司给被批评的作家一个在节目里自我申述的机会。但在1987年，FCC自己为“红狮案”翻案，宣布公平法则是违宪的。管制措施确实过度管制、导致自我审查等弊端，但这种翻案更多是一种关于意识形态和原则的斗争，此后几桩类似案件最终默认了“违宪”的判断倾向。对新闻媒体自主权的限制还是被以自由的名义终结了。 　　 “自由的新闻媒体也将被化约为自由企业，而我们的民主命运也将完全落入市场的掌控之中。”费斯的不满之情溢于纸面，言论自由的绝对市场主义是危险的——这是费斯写这本书的初衷，也正是这本书所置身的社会现实。 　　 　　 隔岸观火 　　 《言论自由的反讽》这本书出版于1996年，它完全建立于美国完善发达的言论自由保护机制之上，背后是高度完善的法治社会做依托。国内我所见的论文多是引介使用，反驳和发展的论调并不多，正如贺卫方在此书中译本的前言中所提，之于我国，国家权力的法律限制仍是一个需努力达到的目标，费斯的忧虑用于中国可能会出现某种类似“直把杭州作汴州”的时空错位。就在最近，安东尼·刘易斯的《Make no law》被何帆译成《批评官员的尺度》在国内出版，媒体上的大热很难说不是中译名讨巧的推动。之于我国，类似于第一修正案和言论自由的信仰刚刚起步，尚属于亟需大力推行的常识，但费斯的忧虑缺亦不可缺，对于自由和法律严密的思辨，背景中法治社会的成熟程度，立法司法与现实社会的博弈调整，这亦是另一本高超的教材。 　　 　　参考资料： 　　《言论的边界》安东尼·刘易斯 　　《批评官员的尺度》安东尼·刘易斯 　　《言论自由与国家的新角色——欧文·费斯<言论自由的反讽>介评》曹旭东