马默：什么是法律与什么算法律？语境中的分离论题
20.1导言
分离论题(Separation Thesis)有巨大的争议。这个论题可以追溯到奥斯丁。他说法律的存在是一回事，法律的优点是一回事。奥斯丁创立了一个法律实证主义传统：法律和道德没有必然(necessary)联系。当然，不否认它们之间有一些关键(essential)联系。但如果承认这些关键联系是必然联系，则分离论题是错误的。加德纳为这个论题提供了一个很好的说明。我从他的说明开始，来做出一些修正和阐明，并表明主要的哲学挑战是什么，以及为什么这个论题重要。
20.2法律性的形而上学基础
分离命题等同于主张，法律有一个基本面向，其存在不取决于道德(morality)。那么这个基本面向是指什么？法律如何独立于其优点“存在”？在我看来，加德纳正确指出，分离论题仅关涉法律的一个面向：法律有效性的条件(the conditions of legal validity)，我更愿意说，法律性的形而上学基础(the metaphysical grounding of legality)。加德纳的这个想法，可以表述为如下命题：
(LP) 在任何法律体系中，给定的一个规范是否在法律上有效，因而是否属于该体系的一员，取决于其来源(source)，而非其优点(merit)。
LP需要两点调整，一个是加德纳提供的，一个是他遗漏的。他所遗漏的是在法律有效性和法律体系成员身份之间的区分。LP蕴含，如果一个规范在一个法律体系S中法律上有效，则它就是S的一部分。但拉兹指出，这不是真的：成员身份比法律有效性更严格，证据是，有时候法官会采用其他国家的法律规则来判决。我将把这个问题略过不问。
另一个是与分离论题的恰当措词有关。我将使用一个不同的例子，但反映的精神与加德纳的相同。考虑一个小型部落社会，其中的人们相信，他们受到且应当受到他们的祖灵的指引。他们相信，大萨满是唯一与祖先沟通的人，因而将大萨满的指示视为他们的法律。现在，当考虑将LP应用于这个社会，你可能会认为存在问题。毕竟，对于这里的人们来说，大萨满是祖灵的通道(conduit)。换言之，大萨满的指示是法律，当且仅当大萨满传递了祖灵的意志。所以，如果对之存在任何疑问，比如如果人们开始懂得，大萨满是个骗子，人们就不会将他的指示视为在法律上有约束力的。他的指示不再会是法律。或者假设一种不同的怀疑逐步发展：假设人们开始怀疑他们是否受到祖灵的意志的约束，或者甚至怀疑祖灵是否存在。你可能会认为，这导致他们怀疑大萨满的权威。然后他们可能不再认为大萨满的指示是在法律上有效的。这会是对LP的反驳吗？毕竟，我们似乎看到，关于正当性(legitimacy)的信念如何影响到法律有效性，而前者似乎取决于优点而非来源的考虑。
这个问题，一般说来，就是，法律权威的道德正当性是否与法律有效性的条件相关。依照加德纳，不相关。除了来源，法律有效性的条件不取决于任何东西。优点的考虑，无论是具体规范的优点还是发布规范的权威的优点，都与规范是否在法律上有效的问题无关。因此，加德纳重新表述LP以捕捉这一想法：
(LP#)在任何法律体系，给定的一个规范是否在法律上有效，因而是否属于该体系的一员，取决于其来源，而不是其优点(其中的“优点”，在相关意义上，包括其来源的优点)。
LP#有正确的地方也有棘手之处。一方面，它看起来正确主张，只要相关的人群(relevant population)认为(regard)大萨满的指示是法律，那它就是法律，不管他们有没有这样认为的理由。如果出于任何理由，相关的人群不再认为大萨满的指示是法律，则大萨满的指示不再在法律上有效。换言之，法律有效性并不取决于人们(people)认为其在法律上有效的理由。这个观点得到了如下想法的大力支持：一项规范或指示的法律的有效性，并不必然蕴含，该规范应当被服从。法律有效性不保证道德合理性。这些我们都能同意。[前面“相关的人群”不同于后面的“人们”，前者是社会中的一小部分人，后者是社会中的大部分人，前者是法律的制定者，后者是法律的受众。——译者注]
另一方面，它有一点复杂的地方。考虑许诺的类比：一个许诺是有效的，道德上有约束力的，无论许诺者做出许诺的理由是什么。如果你做出一个许诺，你就有理由兑现，即使你做出这个许诺的理由不是一个好的理由。但这有一定的限制。如果许诺是在胁迫或者欺诈的情况下做出的，那么它就不是有约束力的。所以，说做出许诺的理由总是与它是否有效或有约束力无关，就不是完全准确的。如果许诺的做出被某些道德污点所损害，或者没能成功满足某些道德条件，那么它就不再是真正的许诺。为什么法律的情形会不同呢？我们难道不能说，如果一个推定的法律的做出没能成功满足特定的道德条件，那么它就不是真正的法律？
答案是：许诺不像法律，许诺完全在道德领域。确实，做出许诺和做出法律这两种情形中，通常都做出一个有待完成的言语行为(speech act)。为了使这些言语行为成为相应的许诺或法律，必须要满足某些条件。但我们将特定的言语行为视为做出许诺的理由，是道德的理由，对其嗣后的处理取决于所应用的道德考虑。法律要复杂得多。毫无疑问，存在拥有法律的道德理由，且这些理由与我们期待法律要完成的事情有关。这无论是对于一般法律还是具体法律而言都是真的。但法律不像许诺那样，是一种道德实践；法律是一种制度性实践。正是法律的这一社会性的、制度性的面向，造成了在法律有效性和道德有效性之间的裂隙。一个有效的许诺不能够是别的什么东西，只能是道德上有效的许诺；一个法律上有效的规范或指示却不可能是道德上有效的。换言之，许诺完全是一个道德实践，而法律则是一个带有道德面向的社会实践。
当然这并不证明，LP#是正确的。事实上，它至少面临这个方面的压力。让我们先将它们摆出来，然后再详细阐明。第一个方面，对于在任何给定法律制度中确立法律来源的事实，除了说它们不是基于优点的，加德纳没有告诉我们，它们会是什么种类的事实。加德纳说，一项规范是在一个体系中法律上有效的，如果在某一点上“某些相关的机构或人员宣布它、实践它，调用它，实施它，赞成它或者以其他方式从事它”。这我们都能同意。法律，正如我在别的地方说详细指出的，是一个人工制品(artefact)，它必须被创造，它作为法律持存取决于实践，取决于人群如此这般对待它。用加德纳的话说，法律是人们活动的产物。但我们仍然需要回答一个问题，是什么使得在一个给定社会中特定的人类活动有法律意义而其他则没有？换言之，什么构成(constitute)了法律的来源？法律实证主义者在这个问题上的回答各不相同：有些人建议，这是社会规则或社会惯习问题，其他人则对基于规则/惯习的说明持保留意见。但或许这都对理解分离论题不重要。加德纳明白指出，法律实证主义者唯一共享的，且至少共享的体现在分离论题中的唯一承诺是这样一个想法：使得某物算作法律的东西并不基于优点。
LP#的这个核心想法依赖于来源和优点的二分法。按照加德纳的观点，一项规范的有效性，要么基于来源，要么基于优点，二者是互不相交的(jointly exhaustive)有效性条件；这种想法有些教条。压力来自两个方面。一个是，存在一个条件性联结(conditional link)：基于来源的规范可能会指引我们将其他规范建立在它们的优点的条件之上。这是所谓柔性或包容性实证主义的所持有的立场。这一观念主张，法律有效性在根本上是基于来源的，但允许某些法律的子集的有效性建立在基于优点的条件上。这个问题，被称为吸纳问题(the question of incorporation)，我将在20.5节处理。现在让我们考虑第二个压力方面，也是更重要的方面，这个二分法本身的合理性问题。按照某些批评，这个在来源和优点之间的区分并不像LP#所认为的那样可以维持。
20.3来源和优点的区分
来源与优点的区分似乎与熟悉的在是(is)与应当(ought)之前的区分，或者描述(description）与规定(prescription)的区分非常接近。我们能够在描述世界的某些面向的命题内容和从某种规范性视角表达事物应当如何的观点的命题内容之间做出区分，这是无可争议的。前一种类的命题会因为世界中的事物而真或假。如果我断言“P是Q”，则该命题是真的，如果P的确是Q，该命题是假的，如果P的确不是Q。但如果我断言“P应当是Q”，那么P实际上不是Q，这个事实并不导致我的命题为假。我的后面这个命题为假，仅当P不应当是Q。换言之，来源与优点的区分严重依赖是与应当的区分，依赖描述事物是怎样的陈述和规定事物应当怎样的陈述的区分。然而请注意，LP#并不承诺休谟关于应当不能从是中推导出的著名论证。它只承诺潜在于休谟论证的那个逻辑区分，即是说，只承诺如下想法：在描述性种类的陈述和评价性种类的陈述之间存在区分。休谟的如下主张是否正确是相当可疑的，即没有评价性结论可能从任何单纯描述性的陈述中推出，但无论如何，这不是我们现在要处理的事情；为了使得LP#可信，休谟的论证是不需要的。
理解德沃金对法律实证主义传统的解释性反驳的一种方式，是将其看作对LP#所明白预设的在来源与优点之间的区分的直接挑战。德沃金的论证基于解释性推理(interpretative reasoning)的性质。解释(interpretation)，就其性质而言，不可避免涉及评价性的和描述性的东西。既然法律推理是深刻解释性的，任何关于法律是什么的结论都涉及基于来源和基于优点的混合。正如我在别的地方详细论述的，德沃金的结论，即在来源和优点之间的区分不能维持，建立在两个前提之上，但只有其中一个是合理的。德沃金相当正确地主张，典型的解释性推理依赖描述性的和评价性的考虑。但这不足以反驳LP#。仅当如下也是真的，分离论题才会成问题：解释性推理被用于识别或发现在解释性推理之前的法律。(The separation thesis is in trouble only if it is also true that interpretative reasoning identifies or discovers, as it were, what the law had been prior to the interpretative reasoning.)LP#的支持者能够承认，无论何时当法律需要解释(interpretation)，评价性考虑和判断都会发挥一定的作用。但解释是被法官和其他法律行动者用作具体化、扩展和修正法律的方式，以改变法律甚至创造新的法律，而不是识别法律的方式。法律是依照其来源被识别的，且当被如此识别的法律不足以清楚处理手头的法律问题时，或者留下其他没有解决的问题时，法官可能需要依照解释性推理来修正或者拓展法律。[请注意，explanation从来不是德沃金的关键词；与之相比，马默自己关注的是explanation而不是interpretation。——译者注]
这样，即使解释(interpretation)典型地涉及描述性的和评价性的考虑的混合物这一点是真的，它也不能推出，LP#是假的。仅当以下也是真的，分离论题才受到威胁：解释(interpretation)被用来得出在这个或那个问题上的法律是什么。但这完全是LP#所承诺的论题所拒绝的。换言之，德沃金和法律实证主义之间的分歧，不是关于解释(interpretation)的本性的，而是关于解释(interpretation)在决定法律是什么的问题中发挥的作用的。依照德沃金，任何关于法律在这个或那个问题上的法律是什么的结论都是这一或那一解释的结果。依照LP#的支持者，解释(interpretation)仅仅是人类修正或创造新法的活动的诸多方式的一种。当法官，依照其权能，解释法律并得出，对法律的正确解释是X，X可以是法律，但不是因为X是正确的解释；X成为法律是因为法官说(即法官主张)它是。
上面对于反驳德沃金的观点不是结论性的论证；它只是为了表明，德沃金的解释理论，即关于解释性推理所必然涉及的东西的理论，并没有触及LP#的真假的问题；它把关于该论题的论证留在了发现它的地方。但存在一个论证，在LP#的周围直接威胁着它。它是关于解释性推理在决定是否某物是一个特定类型的对象的问题中所发挥的作用的论证。这个一般的想法是：当我们处理“o是一个F吗”(Is o an F?)这类问题时，我们通常期待，答案是由o的相关属性与谓词或种类F的相关属性决定的。但有时候事情没那么简单；在一些领域中，回答这样一些问题必然涉及评价性考虑。是否o是一个F，这取决于，对于F我们所珍视、所欣赏或所关心的是什么。艺术领域能够提供一个很好的例子。[“x is a Y” 这样的句式，其中的“a Y”充当一个谓词，表示一个种类或类型，比如“ Human is an animal”，意思是，人类属于动物。——译者注]
假设你访问了一家当代艺术博物馆，发现一件相当不起眼的东西，比如一把椅子或一枚镜子，被作为艺术品展览，你想知道，这个东西真的是一件艺术品吗？o是一个F吗(其中F表示“艺术品”)？你能够看到诸多的论证，人们能够在两个方向调用它们。一些人可能主张，艺术品需要在其创造中表现某种特殊的天分或技能。另一个人可能回答说，许多种类的天分都可能在起作用；艺术天分可能包含看到某种其他人没有看到的东西的艺术能力，而不一定是要做某种其他人没能够完成的事情。如此等等，人们可能一直争论下去。但这样的争论当然与有关艺术的价值以及什么使我们认为艺术值得被我们欣赏的观点密切相关。那么当然，对于一个东西是否艺术品的问题，不同的关于艺术性质的评价性观点，会得出不同的回答。
我希望你能够看到，如果某种类似的东西应用到法律，分离论题会遇到的麻烦。LP#告诉我们，“o是一个F吗”(其中的o表示某个规范，F表示给定的一个法律体系中的法律)，这个问题能够通过追溯o的来源来回答，也就是不用考虑其优点。但是，正如我刚才所例示的，在艺术领域，o是不是一个F(其中的o表示一个物品，F表示艺术品)，可能取决于F的优点；它可能取决于关于什么使得F有价值或值得被欣赏的观点。如果这对于法律也是真的，那么LP#所预设的来源与优点的区分将不能维持。是否一项规范是一项法律，将部分取决于我们在法律中发现的价值，以及，取决于使得法律或法律这种东西值得被欣赏的东西。
LP#的支持者如何回应呢？有两种方式。一种相当明显的路径是抵制在法律和艺术之间的类比。我们能够说，法律不像艺术，至少在这一方面不像。另一个路径是区分什么是一个F(what is an F)和什么算一个F(what counts as an F)。这两个回答不是相互排斥的。
让我们回到是否一个东西是一件艺术品的问题。这里也许有一个简单的回答：如果人们坚持如下观点，即制度性承认、由博物馆和艺术画廊所展览、被艺术拍卖市场所支持，等等，对于什么是一件艺术品的问题而言是构成性的(constitutive)，那么你在博物馆看到一件东西被展览的这个事实，将会使得它成为艺术品。但这似乎是成疑问的。当博物馆人员挑选一件东西在艺术画廊展览，他们挑选它是因为，他们认为它是一件艺术品；他们不会认为，它是艺术品，是因为他们将其在画廊展览。而这正是在法律和艺术之间的类比的关键所在。在法律情形中，制度性实践对于什么是一项法律规范的问题而言是构成性的。立法者在颁布什么时，并不是因为他们认为它已经是法律；它们通过颁布它而使得它成为法律。类似地，依照LP#，当法官和其他官员修正法律或者以特定的方式适用它，他们对相关规范付出的努力使得它成为法律。所以，至少在这个关键方面，法律非常不同于艺术。[interpretation，至少是德沃金心中的interpretation，根本不关心构成性问题，构成性是因果范畴，只有explanation才可能会关心。——译者注]
这一反驳似乎到目前为止都是正确的。但它可能走的还不够远。可能在一种更深层的意义上，将一件东西识别为艺术品与将一项规范识别为法律非常相似。在这两种情形中，其中的命题采取的形式是“o是一个F”，其中的F(在一种情形中表示一件艺术品，在另一种情形中表示一项法律规范)，既不是纯粹描述性的，也不是纯粹评价性的，而不可避免是两者的混合。将艺术属性归属于一件人工制品不会是价值中立的，这个主张是相当有道理的；将某个东西视为艺术品也是依照某种肯定的眼光将其视为某个我们有理由去注意的，在某方面珍视的东西。但请注意，即使你认为你将其归类为艺术品的东西不是一个成功的范例，即是说，不是一个好的艺术品，以上仍然成立。有关使得一件具体的东西是或不是一件艺术品的论证，在某种程度上是一种合情理的论证(a sensible kind of argument)。它是合情理的论证，正是因为我们认为，即使这个东西不是好的艺术品，它成为艺术品这一点还是赋予了它某种价值，某种我们所欣赏的价值。这就是说，即使通盘考虑，这个东西不是在艺术上值得赞赏的，它还是有一定价值的。这样，人们不能轻易拒绝将一个相似的思路应用于法律。既然我们都承认，有好的理由拥有法律，有好的理由用法律手段来规制人类的交互，有好的理由偏爱法律规制而不是其他替代选项，等等，那么就存在某种东西，它可以被用来支持一种想法：在法律性本身之中存在某种善，即使在具体的场合，通盘考虑，法律不是善的。所以这个想法是，在特定的情形中，在“o是一个F”类型陈述中的F，既不是纯粹描述性的谓词，也不是纯粹评价性的谓词，而是一个混合谓词。而如果这不但对于艺术而且对于法律是真的，LP#将是假的。如果F有某种评价性面向，那么似乎，对“o是一个F吗”的问题的回答会敏感于与F相联系的价值。
LP#的支持者的明显反驳是再一次拒绝这一类比。就是说，拒绝：当以法律有效性来解释，F谓词有任何的评价性维度。按照这一观点，说一项规范在给定的一个法律体系中法律上有效，单纯只是指出一个社会事实，某事情恰好在某个时间和某个地点发生。它并不涉及任何肯定或否定的评价性立场；不像艺术，艺术可能固有是善的，而法律有效性不是。法律有效性仅仅是发生在社会语境中的某种事情，某种恰好那样发生的事情。
为了加强这最后一点，LP#的支持者经常思忖，一项规范的法律有效性并不蕴含服从它的一项道德义务。某些人可能会对此有争议，但我不；让我们假定，存在适用于X的一项在法律上有效的规范，要求X在这些情况下做φ，这个事实并不必然向X施加一个做φ的道德义务，即使是截至当前。这个事实给予X一个做φ的理由，但这不能说明什么；任何东西都能够算作行动的理由。支持我们去做某事的事情并不必定是我们所珍视的事情。我们可能珍视其他的事情，且相关的事实依照我们想要完成的事情或者其他我们需要做的事情而支持某件事情。就算这些都是对的，且即使我们假定，不存在服从法律的一般道德义务，某些法律哲学家仍然抵制如下想法：将法律性归属于一项规范或者一组规范，完全与道德维度无涉。我并不分享这一观点，但我将试图间接提出我的要点。换言之，我将试图展现，LP#的支持者并不需要关心如何去反驳在这个方面上的艺术和法律的类比。我们需要表明的是，“o是一个F吗？”类型的问题，取决于该问题被提出的具体的理论语境。然后我将试图表明，在提出LP#的理论语境中，将F谓词以纯粹描述性的术语来解释是可行的。
20.4 一个还原性解释
假设我们的问题不是“o是一个F吗”(Is o an F?)，而是其修改版本；假设我们问，“什么使得o算作在S中的F”(What makes it the case that o counts as F in S?)，或者更一般地，“什么算作S中的F？”(What counts as an F in S?)(这里的S表示一个给定的社会或者相关的人群)。所以，例如，一个艺术史学家能够问，什么种类的人工制品在十二世纪的塞尔柱王朝被视为艺术品？十二世纪的塞尔柱人区分装饰品和艺术品吗？或者什么使得抽象作品在二十世纪早期的欧洲开始算作艺术品？很明显，这是一些不同于我们在上面讨论过的问题，即是说，一个在我们面前的具体对象是或者不是一件艺术品的问题。关键的地方是，当我们关注“什么算作S中的F”类型的问题，我们并不需要依赖我们关于什么使得艺术品有价值的观点。我们只是试图寻找对是什么使得在某些人群中的人们将某物视为一件艺术品的理解；什么使得他们相信那就是艺术品，他们如何回应它，他们如何使得这些反应合理化，等等。你可能想，这个问题本质上是一个社会学问题，因此我们期待的回答是以某种社会学解释或其他的方式来做出的。
现在我希望我们能够看到，分离论题能够被视为对这第二类问题的一个回答：什么使得o算作S中的F？按照这个解释，LP#应被看作对什么种类的事物使得一项规范算作一个特定社会中法律上有效的问题的回答。按照这一解读，LP#提供了一个还原性解释(reductive explanation)作为回答；它坚持，使得人们将规范视为在他们的法律体系中在法律上有效的无论什么东西，都能够被完全用来源而不是优点来阐明。更准确地说，正如我待会要解释的，按照这一解读的对法律有效性的解释能够被以对人们的实际行为和态度(即信念、意图、倾向，等等)的阐明来给出。但现在你可能认为我们在自欺欺人；如果你问一个社会学问题，你当然应当寻找一个社会学答案；但为什么我们应当问一个关于社会事实的问题？为什么我们应当将我们的兴趣限制在什么算作S中的F，而不可以是什么使得一个o是(在S中的 )F？[注意作者所关心的是explanation而不是interpretation。——译者注]
这里不存在自欺欺人。为了看到这点，我们需要理解法律实证主义传统的主要理论动机。当奥斯丁谈论法律的存在区别于法律的优点，他心中有一个具体的理论抱负。这个抱负是，以一种还原性解释的方式来解释(explain)法律现象(至少是其某这些重要的面向)。奥斯丁试图完成的是，表明法律有效性(按照他的说明，也还有法律的规范性)能够通过将这一表面上的现象还原到关于人们的行为的事实上而被完全解释(explain)。正如我在别的地方更细致解释的，哈特分享相同的理论动机。他与奥斯丁的分歧不在于所寻找的解释的还原性质，而在于奥斯丁所提供的具体的建筑材料。哈特相当成功地主张，奥斯丁的建筑材料粗糙而不足以完成这个任务。尽管如此，哈特显然分享奥斯丁的理论抱负：通过将法律的关键(essential)面向还原到关于人们的实际行为模式，人们对法律的关键面向所共享的信念，以及相伴随的其他信念上，来解释(explain)法律的这些关键面向。换言之，哈特的理论的标志是如下想法：社会规则是法律的基础，而社会规则能够用人们外显的行为以及伴随该行为的态度来还原地解释。并且，正如我过去所主张的，这一试图阐明一种对法律的还原性解释的计划是法律实证主义的典型特征(凯尔森例外)。
还原性解释的想法，至少就形而上学还原的情形而言，是要表明，一个独特类型的现象实际上是由某种其他更基本类型的事实所构成的，因而也完全可以用后者解释。一个还原性解释的主要成功判准是其完备性(completeness)。仅当一个还原性解释用更基本的事实的建筑材料为所要还原的类型提供一个完备的解释，该还原性解释才是成功的。将生物学还原成化学和物理学，就遇到完备性问题，是不成功的。
对于完备性，可以考虑存在论依赖(ontological dependence)或者形而上学奠基；奠基(grounding)能够不是完备的但仍能够告诉我们某种形而上学的有趣事情。仅当还原在还原项和其关系项之间提供完备的形而上学奠基，它才是成功的。我所说的形而上学还原(我是指语义学还原)与形而上学奠基的关系难以清晰说明。二者都是解释(explanation)的形式(对立于附随性，它不是一种解释形式)，都旨在捕捉一种形而上学构成，试图捕捉A凭借B而是X(A is X in virtue of B)之类的情形。在我看来，还原主要有两种形式，要么是同一性主张类型(a type of identity claim)(例如，在语义学还原中)，在这里，A单纯是B；要么是形而上学还原类型，它是奠基的一种形式。此外，还原涉及完备的而非局部的奠基类型：A凭借B而是X。当我说还原，我指的是(完备的)形而上学奠基。
法律实证主义传统中的学者之间的主要不同在于他们的还原性理论抱负的范围。凯尔森是一个例外，我认为除了他，所有的法律实证主义者都分享一个理论抱负：法律有效性可被还原为社会事实；然而，他们对法律的规范性的解释有分歧。奥斯定也将还原性解释应用到法律的规范性问题上，试图表明，我们能够通过人们避免没能成功服从法律产生的不利后果来解释法律如何给予其受众以行动的理由。当问题来到法律的规范性，哈特和其他法律实证主义者并不分享这一原性理论抱负。但正如我们一直以来所假定的，分离论题不是关于法律的规范性的；它只是关于法律有效性的条件的。
现在我希望你能够看到，如果法律实证主义的理论动机是对法律有效性提供一种还原性解释，那么“什么是法律”（what is law）的问题，就不能捕捉法律实证主义的主要议题。法律，毫无疑问是许多东西，其中某些是偶然的，其他则是关键性的或者至少对于法律是什么的问题而言是核心的，如此等等。毫无疑问，法律的某些关键面向有巨大的道德重要性，而人们能够对它们有合理的分歧。因此，不用意外，“o是一个F吗？”的类型的问题很可以得到不同的和不完备的回答，这些回答都平等可信，取决于一个人认为法律的什么面向是相关的、关键的或者重要的(如果你愿意，包括道德上重要)。试图阐明对法律有效性的一种还原性解释的理论抱负指向一个不同的提问方向；它指引我们问，在一个给定的社会或给定的法律体系中，“什么算作F？”换言之，这个理论抱负试图阐明，一个给定社会的成员识别打算要将其作为独特的法律规范和指示来治理他们自己的规范或规范的条件。而这正是LP#旨在回答的问题。
现在你可能会认为，我在自卖自夸。好像我们有了一个LP#给出的答案，然后就围绕这个答案来表述一类问题。但这不是我想说的。我想说的是，对于法律有效性的条件的问题，有诸多不同的表述方式，这些表述应当敏感于其所做出的理论框架。如果我们的理论抱负是要搞清楚，对法律有效性的一种还原性解释能够走多远(至少从历史上讲)，那么聚焦于试图得出是什么使得人们将这一或那一类型的规范视为独特的法律规范的，就很有意义。换言之，聚焦于为了说这是法律那不是法律，人们不得不做什么和相信什么，以及他们需要支持或展现什么态度，就很有意义。
你或许会怀疑，通过问“什么算是S中的F”的问题，我们自己已经承诺了一个LP#类的回答。但这不是真的。LP#相当于否认，我们需要依赖道德判断来决定是否o算作S中的F。而这不是从我刚才建议的问题表述中自动得出的。事实上，正是这个表述使得还原性解释面临争议和分歧。
为了看清这最后一点，考虑德沃金早期对哈特的法律实证主义的批判，在那里他明确拒绝哈特给出的对法律有效性的还原性解释。通过引入法律原则的观念，德沃金意图表明，还原性解释是不可能回答什么算作S中的F的问题的；而这是因为，至少当存在原则的法律有效性的问题，确立法律有效性的事实一部分就会是道德事实，而不会只是关于人们的行为和态度的事实。在这个关于法律有效性的争议中，哈特和德沃金试图回答相同的问题；他们都聚焦什么算作一个给定法律体系法律上有效的规范的问题。哈特打算表明，我们能够通过将社会事实作为基础的一种还原性解释来回答这个问题，这些事实为法律有效性提供了充分必要条件。德沃金则主张，这一还原性解释必定是不完备的，因为它不能解释法官和其他法律行动者将特定原则视为有法律有效性的方式；原则的法律有效性，必定在部分上是一个道德判断问题。[完全是子虚乌有。德沃金什么时候关心致力于因果或形而上学面向的explanation？还什么“拒绝还原性解释”。——译者注]
德沃金的法律原则理论确实形成了对体现在LP#中的相关类型的还原性解释的挑战。请记住，根据德沃金的论证，原则，与法律规则不同，是通过结合基于来源和基于优点的考虑来获得其法律有效性的。一个原则是在法律上有效的，如果它形成了对基于来源的法律的最佳道德证成(至少，如他后来所主张的，对基于来源的法律的最佳解释(interpretation))。这意味着一个结论，原则的法律有效性有一部分必然取决于道德推理。很明显，如果这是真的，那么LP#是假的。[再次请注意德沃金的interpretation和马默的explanation根本对不上。——译者注]
我在这一章的目的不是处理这个争论；我在别的地方详细呈现了我反对德沃金的法律原则理论的论证，我不打算在这里重复。简单说，德沃金的理论在这里面临的问题与前面提到的关于法律的解释(interpretation)的性质的问题一样。LP#的支持者能够承认，当法官面对一个既有法律不能处理的问题，他们可以转向德沃金所描述的解决方法，即是说，他们会寻找既有法律的相关部分，试图得出这些相关法律材料潜在的最佳道德证成。一旦他们得出一个证成性的原则，他们会将其应用到手头的案件。截至目前，没什么表明LP#是假的，因为没什么表明，起作用的原则是先于且无视司法决定的法律。原则成为法律的一部分，正如LP会允许的，但那只是因为法官致力于它、依赖它、应用它。
德沃金对这类批评的回应是主张，它错失了法官和其他法律行动者合理化自己的行动方式。按照这一观点，LP#类型的解释(explanation)正是法官不能够承认是他们自己的解释；它不是他们会有的思考方式。他们思考的是，他们适用一项法律原则，是因为它是法律，而不是，它成为法律是因为他们适用了它。我们能够对德沃金这里的主张的一般性提出某些质疑，因为我们看到，法官经常相当明确地意识到如下事实：他们正在通过自己的行动来修改法律，即使他们声称自己没有修改法律。(有时候法官甚至不这样主张；德沃金忽略了如下事实，法官经常相当明确地承认，他们的决定修改了法律，甚至创造了新的法律。)但这不是我打算在这里追求的要点。更一般的、方法论上的要点是针对LP#旨在提供的还原性解释的合理化相关性地问题的。让我简单解释。
有一些对于社会现象的理论解释类型受制于我们可称之为内在合理化约束(internal rationalisation constraint)，即是说，这些解释必须是能够被所解释的社会实践的参与者承认，它们可以说就是他们自己会有的解释，这些解释(explanation)对他们所参与的行为和拥有的态度进行合理化。换言之，如果成功，这些解释会创造参与者的“啊哈！”时刻，使他们能够更清楚地看到，什么给予了他们那样做或拥有那样的态度的理由。然而，内在合理化约束应当被明确与哈特的社会实践的“内在观点”相区分。(对于我对哈特的内在观点的理解，以及内在观点如何与他的还原主义计划契合的，参见Marmor 2011: ch. 2。我在那里详细解释了，哈特谈论的内在观点在一定程度上是为了明确批评凯尔森的，而不是奥斯丁；他的要点是，我们能够还原性地为内在观点提供一种完全的说明，无需诉诸任何像基础规范这样的东西。)当然，任何对一种社会实践的解释，无论是还原性的还是非还原性的，必须解释参与者的内在观点。参与者关于他们行动的理由的信念形成了需要解释的材料的关键部分。这对于还原主义者和非还原主义者而言是共通的。然而，内在合理化约束，与一种对内在观点提供的解释类型相关；它要求这一类型的解释必须能够被参与者能够赞同，这些解释为他们提供了合理化说明，从规范性上说，能够赞成，这些解释是他们的信念的理由，以及是他们作为参与者所赞成的行动的理由。
德沃金明确假定，关于法律性质的理论受制于内在合理化约束；关于法律性质的理论必须提供一类解释，能够为参与者参与实践和拥有诸多态度提供合理化说明。这里的问题是，一般说来，对一种社会实践的还原性解释并不承诺受制于这一内在合理化约束。正如我前面提到的，如果一种还原性解释是完备的还原，它就是成功的。它不是必须以参与能够将其承认为对他们自己参与的实践的解释来为其打算解释的实践提供合理化说明。这一点的一个明显的例子是马克思主义对宗教，或者更一般地，对意识形态的解释。毫无疑问，马克思主义解释是一种还原性解释，无论它是好的还是坏的解释，它都不必须是参与者能够用来为他们所参与的实践提供合理化说明的一类解释。如果你是一位宗教人士，你不会赞成马克思主义解释，试图用它来合理化自己的信念；那些解释对你没用。但是当然，这并不表明马克思主义解释是错误的；而只是表明，马克思主义解释不是那种受制于内在合理化约束的解释。我认为，对社会实践的还原性解释一般就是这样的；它们是不内受制于内在合理化约束的解释。如果我将LP#解读为一种还原性解释的一部分是正确的，我认为，LP#不是解释法律实践中的参与者(尤其是法官)如何为他们自己所参与的法律实践提供合理化说明的最佳工具，这个事实并不能构成一个可能的对LP#的反例。准确地说，我们需要能够解释(explain)，为什么法官和其他尽心尽力的(committed)参与者有他们所有的态度，以及是什么使得他们认为他们有理由相信也有理由行动的，但不必然以一种他们能够承认是他们所赞成的理由或价值的方式来解释。
20.5吸纳问题
加德纳正确地主张，LP#的表述并不排除一种可能性：基于优点的考虑与规范的法律有效性相关，当且仅当这些基于优点的考虑是基于来源的。换言之，LP#会给如下解读留有余地，基于来源的规范将推定的某些规范子集建立在优点的基础上，或者受其约束。有两种方式能够是这样的：按照所谓的柔性或包容性实证主义的观点，在一个给定的法律体系中确立具体的法律来源的事实判准，比如说哈特的承认规则，可以同时是这样的判准，它们指引人们将法律有效性在某种程度上建立在优点之上。按照这一观点，我们需要在两种层次的“来源”之间做出区分：一种是基本层次，我们有在相关的具体司法辖区中构成那些法律来源的社会事实；然后，基于这些基本来源，我们有具体的来源，比如立法者或高等法院的行为等等，作为该体系的被确立的法律来源。根据柔性实证主义，这并不妨碍基本来源授权或承认，各种类型的优点考虑是法律的具体来源。例如，可以有一个法律体系，其中法律的基本来源将某些规范子集的法律有效性建立在特定的道德条件之上。所以，这是一种优点成为法律有效性条件的一部分的方式，即是说，在一个给定社会中的法律的基本来源碰巧(happen to)使优点成为法律有效性的一部分。
第一种基于优点的考虑关涉法律有效性的方式是法律人所熟悉的，它是法律规定会明确做出的。典型的是宪法性的例子，宪法使某些违背政治道德原则(诸如言论自由和人类尊严)的规范违宪因而法律上无效。换言之，看起来法律能够吸纳(明确或有时候暗中)将基于优点的考虑作为规范的法律有效性的条件。
这两类将基于优点的考虑吸纳为法律有效性条件的类型引发了不同的问题，我们需要分别处理。让我们从第二种类型开始，因为它更集中且更易于处理。以美国宪法第一修正案为例，它规定“国会不应制定……限制言论自由的……法律”。看起来，这一宪法性规定使得某些规范的法律有效性取决于如下问题，即它们的内容是不是违背了言论自由的政治道德权利。如果国会的法案违背了言论自由，那么该法案在美国就不是法律上有效的。至少宪法看起来是这样规定的。但是当然，国会的一项法案是否违背了言论自由，是一个政治道德判断问题；这个问题可以说取决于法律的优点。但对这一宪法性规定的描绘是可疑的。这样的宪法规定所做的，从法律上说，只是向法院授权，如果法官发现立法机构的法案违背了言论自由，则法院有法律权力推翻这些法案。为了看到这一点，只需想到，除非或者直到法院对问题作出最后裁定，一项违背言论自由的国会法案一直是有效的。
法律权力指引法律权力的拥有者按照特定类型的考虑实施权力，或者在更常见的情形中，指引权力的拥有者将特定类型的理由排除，这对于法律权力而言没什么特别的。一个法律权力总是受到各种方式的约束。例如，发布建筑许可证的权力被授予某些部门，该部门会以许多方式受到指引和限制。它可能通常会指引相关的部门考虑按照特定的根据并排除其他的根据来授予或收回许可。这些根据中的一些可能涉及优点的考虑；审美的优点、道德的优点(例如，社会的需要，资源分配的公平，等等)，经济的优点，等等。法律权力不可避免被约束，它们受到所有基于优点的考虑的约束，这没什么特别的。无论如何，当一个法律权力被授权，法律只能由该权力的实施来修改，吸纳问题就不是LP#的支持者要面对的问题。再一次地，只有在法院实际认定为违宪的情况下，限制言论自由的法律才不是法律。当然，这也与LP#的内容完全一致。
柔性法律实证主义所信奉的所谓将道德吸纳为法律有效性的条件是在理论上相当不同的吸纳类型。它不是关于法律权力的，而是关于来源本身的性质的。这里涉及许多问题，我不能公正地用简单的几个段落处理在这个问题上的大量文献。但我将在这一章总结指出，在我看来它的主要困难是什么。
柔性实证主义想让我们设想如下可能性，即与LP#表述的路线一致的对法律有效性的完全还原性解释，至少在理论上，与如下观念，即某些规范的法律有效性确实取决于他们的优点，是兼容的。但这看起来非常不能，除非我们将“取决于优点”替换为“取决于S中的人们所认为的优点”。后者完全与一种还原性解释兼容，因为它将法律有效性的条件还原为人们的行为和态度。换言之，按照这一对道德考虑在决定规范的有效性中的可能作用的解读，重要的不是相关道德考虑的合理性或真实性，而仅仅是如下社会事实，即人们，尤其是法官等法律官员，相信这些考虑是真的并且是对法律有效性的约束。这很好，且与LP#一致。但当我们从信念和其他态度转向道德真理，就有问题了。然后，这个观点就不与任何还原性解释相一致了。当然，除非我们认为道德和道德真理不过是人们相信它们在道德上是真的任何东西。我并不认为这一成疑问的元伦理学立场是柔性实证主义者想要坚持的。而且，即使存在一种可能的元伦理学立场，契合一种完全还原主义说明，将有关法律性质的理论建立在任何特殊的且相当有争议的元伦理学立场上，也是非常值得质疑的。总之，我认为，坚持一种柔性法律实证主义的代价之一是放弃法律实证主义旨在追求的那类还原主义计划。然后，问题就是，如果我们放弃法律实证主义的这个还原主义计划，我们也就失去了其核心坚持者的理论动机。
参考文献
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