由《初步举证》联想到的法律问题

在看《芭比》的同一天，还看了一部辛芷蕾独自饰演的话剧《初步举证》。其实比较起来，这部剧才更符合女性主义的标签，因为其中探讨的是男女权中最尖锐的问题“性侵”。这里讲的性侵也是职场性侵，和近期的话题电视剧《不完美受害人》类似，主角都并非是通常意义上性侵案件中的标准受害者。

《初步举证》中的女主角本身就是精英律师，与施害者男律师有男女暧昧情愫，并且也不是第一次发生关系。但是在那一次强迫性行为中，她仍然丧失了拒绝的权利，还如同千万其他并不真正懂法律的受害者一样，丧失了尊严和理智，不能理性的去保护证据保护自己。《不完美受害人》中的受害者更加是一个网评被嫌弃，带着侥幸、懦弱甚至贪婪的受害者。但就像《不完美受害人》的编剧提到的，“职场性侵的本质不是性，而是权力，它是权力的不对等”，甚至所有性侵从某种意义上来说，都是权力不对等下的迫害。

在这样的案件中，案件事实往往并不复杂，其实最难的还是举证。让我们看看刑法中对于“强奸罪”的条文，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”看上去清楚明白，柏浪涛老师在这一罪名下讲解行为结构的时候，总结为：强制手段+使妇女无法反抗、不敢反抗、不知反抗+奸淫妇女。在这个行为结构里面，强制手段中的暴力行为和胁迫行为虽然也有举证上的难点，但相对还比较容易理解；而其他手段给出了兜底条款，包括昏醉或者欺骗，还有前两剧中提到的职场性侵中带来的强制，就不那么容易举证了。使妇女“无法反抗、不敢反抗、不知反抗”，《不完美受害人》中的女警晏明屡次提到，这个“不知反抗”其实就是权力压迫带来的后果，给举证更是增加了重重困难。

柏老师经常说，刑法是实体法律研究，只能在给定犯罪事实的情况下讨论。但往往最难的是证明犯罪事实，而这属于刑事诉讼法的范畴。“强奸罪”属于公诉案件，在公诉案件中，举证责任由公诉人承担，被告人和辩护人并不承担证明责任。这个原则看上去就是常识，很容易理解，但是后来在学习到民事诉讼法中的证明责任时，才真正意义上明白了它的分量。“证明责任即是由法律或者司法解释预先规定，对于某一事实应当由谁提供证据证明；如果该事实处于真伪不明的情况下，谁承担不利后果。”在民事诉讼中，因为不存在公对私的问题，“证明责任本质上是一种不利的风险负担”。也就是说，在平等主体的争议中，“谁主张，谁举证”，而不能证明事实存在，主张的事实就被视为“不存在”。

公诉案件中，原则上的举证责任其实不在当事双方，如果举证不成功，疑点利益是归于被告的。从这一点来讲，看上去对被害人其实并不公平，但这是根源于“刑法”保障人权的基本原则，在并不平等的公权对私权中，需要向私权倾斜。回到强奸罪中，就像我们上面提到的，除了暴力胁迫之外的其他手段往往都只有言词证据，妇女的“无法反抗、不敢反抗、不知反抗”也往往同样只有言词证据被害人陈述。虽然言词证据可以定罪，但需要特别慎重，《刑诉法》中对于定罪证据的证明标准需要达到“排除合理怀疑”的程度。“排除合理怀疑”是最高要求的证明标准，一般是指审判人员内心的确信程度在85%-99%的范围内。像这样高的要求，比照英美陪审团制度，需要公诉案件陪审团达成一致的裁定，真是千难万难。《初步举证》里面的女律师也自知达不到，她要如何证明两人明明在暧昧的情况下，这一次她突然就不愿意了呢？《不完美受害人》中的女助理也一样，她甚至连确认自己内心的不愿意都还需要时间。

最近正好在看民事诉讼法，那么如果刑事诉讼不能成功，民事诉讼可行吗？民事诉讼一般实体性事实的证明标准是“高度可能性”，这代表75%以上的确信程度，对应四分之三多数陪审团裁定，这可以将举证以及证明的难度适当减轻。并且民事诉讼中双方都有可能要承担举证责任，如同性侵类型的案件，属于侵权纠纷，在这类案件中：由受害方对侵权责任的构成要件（侵权行为、因果关系、损害后果、加害人过错）承担证明责任；加害方对免责事由承担证明责任。虽然这里已经减轻了证明程度的标准，但实际上同刑事案件中一样，仍然存在极大的难度去证明，特别是“加害人过错”这一条。而被害方如果没有公权力的帮助，在确定证据上更加存在困难。

《民法典》里其实还存在证明责任倒置的条款，分为因果关系倒置和过错倒置。因果关系倒置主要针对环境污染破坏生态引发的纠纷，这里将推定污染行为与损害后果之间天然存在因果关系，侵权者需要自证这种因果关系不存在，如果不能证明，加害方就将承受举证责任带来的不利后果。而过错倒置就是推定加害方有过错，除非加害方能自证无过错，常见的例子包括医疗事故中的医疗机构，动物饲养人饲养的动物致人损害。当然因为性侵案件属于刑事犯罪范畴，并没有通读过《民法典》，不知道里面是否有相关条款，但如果这类侵权案件进入民事诉讼，是不是可以比照过错倒置的举证责任要求？推定加害方存在过错，要证明自己在这一方面没有过错的责任就落在加害一方。这样起码更加有利于保护受害者一方，毕竟在过错倒置的案件中，多数都是为了保护明显权利义务不对等的当事双方中更弱的一方，而在“性”这种原始的权力结构中，女性也是明显更弱的一方。

当然这只是看剧之后生发的一些学习体会，法律体系成为现在的模样是有深远的历史以及社会根源的，《初步举证》里面的女律师对自己曾经景仰和信赖的法律体系产生了怀疑，虽然作为话剧，它的受众面和影响力都不大，但仍然希望这能引领一部份人更多的思考。而《不完美受害人》也是，引发争议并不可怕，哪怕它可能暴露了现代社会中仍然存在着的根深蒂固的人性问题，但只要有人真正由此去思考，社会就是在进步。因此，我觉得这才是女性主义艺术作品的真正功效。