论恶意诉讼应有的实体法规制——以程序法规制及其...

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来自: 山东民间智库(一个人的精神发育史就是他阅读史) 2016-12-01 21:30:36

标题:论恶意诉讼应有的实体法规制——以程序法规制及其不足为基点
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    山东民间智库 (一个人的精神发育史就是他阅读史) 2016-12-01 21:30:44

    论诈害案外人恶意诉讼之程序法规制
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    作 者:
    邱星美+关注

    作者简介:
    邱星美(1962-),女,山西襄坦人,中国政法大学民商经济法学院民事诉讼研究所副教授。中国政法大学民商经济法学院,北京100088

    原文出处:
    《法律科学(西北政法学院学报)》(西安)2005年第03期 第102-108页

    内容提要:
    恶意诉讼的形态多种多样,有些可以得到法律的规制,有些则由于法律制度的缺失,难以得到规制,以诈害案外人为目的的恶意诉讼即如此,因此应当考虑借鉴外国民事诉讼法上的经验,改革和完善我国的民事诉讼法,扩大有独立请求权第三人的范围,赋予权利被恶意诉讼侵害的案外人以诉讼参与权;扩大申请再审主体的范围,赋予权利被恶意诉讼者侵害的案外人以请求撤销生效裁判的权利。
    The kinds of malicious litigations vary a lot.Some can be regulated by law,while others,because of the lack of legal regulation,cannot be provided for by law.Those malicious litigations aiming at deceiving persons other than those involved in the case belong to this type.Therefore,in order to reform and perfect China' s Civil Procedure Law,we shall enlarge the scope of the third party with independent right of claims to endow persons other than those involved in the case the right of participating in the suit,whose rights ave infringed on by malicious litigations,enlarge the scope of subjects applying for retrial and endow those persons the right of pleading for reversing the verdict.

    期刊名称: 《诉讼法学、司法制度》复印期号: 2005年09期
    关 键 词:
    恶意诉讼/案外人/诈害/规制/malicious litigation/persons other than those involved in a case/fraud/regulation

    字号:大中小
      中图分类号:DF72文献标识码:A
      经过改革开放以来20多年的法制建设,人们已经越来越多地寻求诉讼的途径解决民事纠纷;但是,与此同时一种不正常的现象——恶意诉讼也随之出现,即利用诉讼的手段获得不应当的利益,通过诉讼手段恶意侵害他人合法权益,使恶意侵害他人权益的行为合法化。这一问题已经引起法学界的注意,但是由于民事程序规范的不足,至今问题仍然存在。
      恶意诉讼的形态是多样化的,本文探讨的范围仅限于诈害案外人的恶意诉讼。问题产生的原因在于现行民事诉讼法律规范有不可克服的缺陷:当恶意诉讼正在进行时,合法权益被侵害者没有民事诉讼法上的依据正当地进入诉讼程序,主张自己的权利,阻止他人侵害;当恶意诉讼案件程序终结后,合法权益被侵害者没有民事诉讼法上的依据,通过审判监督程序请求法院撤销生效裁判,消除他人借诉讼程序实施的对其民事权益的侵害行为后果;而且由于生效判决发生既判力,恶意诉讼案件判决的结果还会对后来的诉讼案件产生影响。因此,应当修改和完善现行民事诉讼法律制度,以防范恶意诉讼的发生,或者通过最高人民法院司法解释的方式扩大现行民事诉讼法相关程序制度的适用,使权益被恶意诉讼者侵害的民事主体得以进入诉讼程序维护其正当权益,改变民事合法权益被恶意侵害而诉求无门的状况。
      一、恶意诉讼的概念与特征分析
      (一)恶意诉讼的概念与内容分析
      关于恶意诉讼概念的使用,学界有几种不同观点,在不同观点的概念下恶意诉讼所包括的具体情形有区别,有的概念之下的恶意诉讼包括的范围很广,有的概念之下的恶意诉讼所包括的范围比较狭窄。
      有的学者认为恶意诉讼是指“原告或者原、被告串通,合谋编制虚假证据,以民事诉讼为手段,利用人民法院的审判权、执行权,将国有、集体或者第三者的财产占为己有的诉讼”。[1]其恶意诉讼所包括的情形主要有国营企业的代表人与对方当事人串通,进行诉讼侵害国有财产;集体经济组织的代表人与对方当事人串通,进行诉讼侵害集体所有的财产;隐瞒实情获取担保,利用诉讼致使担保人承担担保责任,侵害担保人的财产等。[2]
      有的概念包含的范围狭小,仅指当事人滥用诉权、无理缠讼,以此来耗费对方当事人为诉讼支出时间、律师费等各种诉讼成本的情形为恶意诉讼(注:也许报道的恶意诉讼仅仅是该作者恶意诉讼概念中的一种。见《广东首例恶意诉讼案将开审 法律将禁止恶意诉讼》,载人民法院网。)。
      有的学者认为:“恶意诉讼是发生在民事诉讼领域中的特殊现象,是一种由特定当事人推动的与法治精神背道而驰并有违法律要求和精神的诉讼行为。根据恶意诉讼的行为特征和相关法律规定,恶意诉讼的概念可以作这样的表述:恶意诉讼是指当事人滥用民事起诉权,为追求不法、不当利益或达到其他非法目的而提起民事诉讼的违法行为或现象。简单地说,恶意诉讼就是当事人基于恶意提起民事诉讼的行为。从本质上看,恶意诉讼具有侵权属性或滥用权利的违法属性,属于违法行为的范畴。恶意诉讼行为的特殊性表现在,当事人借助诉讼的合法形式掩盖其违法行为与目的。”[3]根据这位学者的观点,恶意诉讼案件“大致有如下几种主要类型:侵占财物型、追求其他利益型、损害权益型、推卸责任型、恶作剧型和其他特定目的型”。[2]
      本文所探讨的恶意诉讼概念所包括的内容与上述第一种、第二种观点不同,与第三种观点基本相同。本文所探讨的恶意诉讼,是指以损害他人合法财产权益为目的,一方当事人虚构另一方当事人,或双方当事人恶意串通,虚构债权债务关系;或者以虚假的证据或隐匿证据等不正当手段,进行民事诉讼,利用虚假的事实,借法院的裁判权实现自己侵害案外人财产的目的,获得不应当所有的民事权益的诉讼案件,是专指诈害案外人的恶意诉讼。
      恶意诉讼也可以称为诉讼欺诈,但是,对于诉讼欺诈的概念也有不同含义的使用情形。有些学者将这类案件或与此类似案件称为“诉讼欺诈”,他们认为“诉讼欺诈是指诉讼参加人恶意串通,虚构民事法律关系或法律事实,通过符合程序的诉讼形式,使法院作出错误裁判,从而达到损害他人利益、谋取非法利益之目的的违法行为”;[3](P463)“诉讼欺诈一般是指在诉讼中,部分诉讼法律关系主体恶意串通,采取隐瞒真相、虚假陈述等非法手段进行欺诈,致使法院作出错误裁判,损害当事人的正当权益,破坏正常的审判活动的行为”。[4](P144)这些学者界定的“诉讼欺诈”概念之下所包括的内容比“恶意诉讼”所包括的内容比较广泛,他们认为诉讼欺诈行为在实践中的表现形式多种多样,较为常见的主要有以下几种:
      1.诉讼当事人及相关行为主体与主证人、鉴定人或勘验人恶意串通,使之作出虚假的证明、鉴定或勘验结论,这是最常见的诉讼欺诈;2.一方当事人的委托代理人或集团诉讼中的代表人与对方当事人恶意串通,致使损害委托人或推举人的利益;3.一方当事人与法官串通,由法官枉法裁判,侵害对方当事人的合法权益;4.原、被告之间根本不存在事实上的民事经济纠纷,但为了达到侵害第三人合法权益的目的,行为人恶意串通,虚构法律事实、虚拟法律关系,故意制造诉讼状态;5.在三方诉讼中,其中两方当事人暂时结成同盟,诈害第三方,特别是无独立请求权的第三方;6.在必要的共同诉讼中,共同诉讼的一方当事人中的部分成员与对方恶意串通,诈害本方其他必要共同诉讼人的利益;7.在以多数人为代表的诉讼中,诉讼代表人与对方当事人恶意串通,诈害被代表多数人的利益;8.不具有法人资格的其他组织与对方当事人恶意串通,通过其他组织的败诉,而由该组织的主管单位或者开办单位承担实际偿还责任的方式,诈害主管单位或者开办单位;9.企业法人的法定代表人或者非法人企业的负责人在诉讼中为牟取私利,违背忠实义务,与对方当事人恶意串通,诈害企业法人或者非企业法人;10.诉讼代理人滥用代表权,与对方当事人恶意串通,诈害被代理人的利益;11.在信托诉讼中,非权利主体的当事人与对方当事人恶意串通,诈害信托人的利益等形式。[3](P465-466)
      笔者在此所讨论的恶意诉讼的范围与以上诈害诉讼的范围不同,诈害案外人的恶意诉讼的范围比诈害诉讼的范围小,仅是上述诉讼欺诈中的一部分。另外,与上述诈害诉讼不同的是,本文探讨的恶意诉讼不包括那些制造伪证、赢得诉讼、诈害对方当事人的情形,不包括法官枉法裁判的情形,不包括原被告串通诈害诉讼第三人的情形。也不包括那些法人、其他组织的代表人与对方当事人串通,设立虚假债务,或者制造伪证,或者进行违背事实的自认等诉讼手段,获取法院的判决,达到侵害法人、其他组织的财产权益的目的等情况。因为对于法官枉法裁判,国家有相应的法律、法律制裁;对于制造伪证,赢得诉讼,诈害对方当事人的情形,以及原被告串通诈害诉讼第三人的情形,有民事程序法律规范中的上诉程序、审判监督程序予以救济;对于那些法人、其他组织的代表人与对方当事人串通,设立虚假债务,或者制造伪证,或者进行违背事实的自认等诉讼手段,获取法院的判决,达到侵害法人、其他组织的财产权益的目的的情形,可以考虑纳入检察机关参与或提起民事诉讼的专题下解决。而本文探讨的诈害案外人的恶意诉讼是目前没有民事诉讼程序可以救济的情形,被诈害者不属于诉讼当事人而无法进入诉讼程序,也因此无法申请再审请求法院撤销生效判决或者调解书。
      (二)诈害案外人恶意诉讼的特征分析
      本文所探讨的恶意诉讼主要具有以下几方面的特点:
      1.恶意诉讼者借助诉讼的合法方式侵害他人的合法权益。恶意诉讼者为了达到合法占有他人财产的目的,为了使不存在的法律关系合法产生,或者使现存的法律关系变更、消灭,而利用诉讼程序,请求法院裁判确认、变更法律关系。例如:夫妻一方(假设是丈夫),为了在将来的离婚诉讼中更多地占有夫妻共同财产,先与他人串通假设债务关系,由他人向该丈夫提起清偿债务诉讼,该丈夫在诉讼中自然承认原告的诉讼请求,或者对原告提出的证据予以自认,法院根据质证的结果作出判决,或者对当事人的债权债务纠纷予以调解,诉讼结束后该丈夫再与事先串通好的原告协作将这部分财产暗自转回自己名下。丈夫一方通过这样一场诉讼减少了,甚至大大减少了夫妻共同财产,在后来的离婚诉讼中使配偶另一方应分得的夫妻共同财产减少,达到侵害配偶另一方的财产权益。
      2.恶意诉讼者所侵害的是案外人的合法权益。与上述诈害诉讼多有不同,本文所讨论的恶意诉讼者的目的在于利用诉讼手段,侵害案外人的财产权益,不包括侵害案件当事人、第三人合法权益的情形。
      3.案外人无法进入正在进行的诉讼程序或向法院申请再审。这类案件的特征是恶意诉讼者通过诉讼手段,侵害案外人的财产权益,而根据现行民事诉讼法的规定,被诈害的案外人无法以原被告的身份进入诉讼,也无法以第三人的身份进入诉讼,不能够成为当事人主张自己的权益。案件审结后,被诈害的案外人又无申请再审的主体资格而不能够提起再审。他们正是利用案外人无法进入诉讼程序主张其权益的特点,利用法律上的空白,实现非法的目的。
      4.恶意诉讼者通过虚假的证据,或者原被告串通,被告对原告提出的虚假事实予以自认,利用合法的程序,使法院作出实质上错误的裁判。例如,双方当事人之间本不存在债权债务关系,但是,为了非法目的他们虚拟了债权债务关系,而这些证明债权债务关系存在的事实在庭审的过程中得到被告的自认,从而合法化。
      二、诈害案外人恶意诉讼案件之类型化分析
      诈害案外人恶意诉讼案件的具体形态多种多样,如果将这些案件予以简单归纳,从目前笔者所了解的情况来分析主要有以下几种类型:
      (一)逃避债务型
      为了逃避偿还案外人的债务,与对方当事人串通恶意诉讼。夫妻中丈夫一方对外欠有债务无力偿还,为了损害债权人的利益,双方通过诉讼,请求法院调解解除婚姻关系,夫妻共同财产全部归女方所有。债权人由于不知道他们进行的诉讼,在诉讼中无法以有独立请求权的第三人的名义参加诉讼。这类诉讼的结局给执行中的法院出了难题,法院为了实现正义,为了保护案外债权人的利益,在实践中采取了两种不同的解决方式。一是在执行过程中追加执行离婚案件中获得全部或绝大多数财产的当事人的财产,即执行案外人的财产,理由是夫妻关系存续期间的债务应当由夫妻双方以夫妻共同财产偿还。但是,这种执行方式的法律依据不充分,法院的理由比较勉强。还有一种方法是通过审判监督程序,确定案件审理过程中对事实认定有错误,予以纠正。但是,这种方式仍然是法律依据不充分,法院再审的理由比较勉强。
      (二)转移财产型
      为了在以后的诉讼中多获得本来不应当获得的财产,与对方当事人串通恶意诉讼。夫妻一方为了在以后的离婚诉讼中多获得财产,与他人串通虚构债务,由他人对夫妻这一方提起诉讼,或者对夫妻这一方所有的企业等经济组织提起诉讼,要求偿还债务。而且在诉讼中,这样的当事人多请求以调解的方式解决所谓“纠纷”。诉讼中,夫妻的另一方无法以有独立请求权的第三人的身份进入诉讼。诉讼结束后,夫妻的另一方由于不是案件的当事人也无权申请再审。
      (三)侵占财产型
      股东利用担任公司总经理、法定代表人的职务,为了谋取不当利益,为了诈害其他股东的权益进行恶意诉讼。例如A、B两公司成立联营公司或合资公司,担任总经理、法定代表人的A公司(或B公司)的负责人,利用自己担任总经理、法定代表人的机会与其所在公司进行诉讼,为了损害联营公司或合资公司的合法利益,对其A公司(或B公司)在诉讼中做出不应当的承认、自认。例如:A信托投资公司与B公司订立联营协议书,决定共同出资成立C公司。C公司成立后,经董事会同意向A公司借款7000余万元,向B公司借款2000余万元。联营合同约定,借款在C公司有利润时偿还。但是,A公司利用其本公司人员担任C公司董事长和总经理职务的时机,在C公司没有经营收入,没有利润的情况下,恶意起诉C公司,请求归还借款及其利息和罚息。在诉讼中,担任C公司主要职务的A公司的人员承认了A公司全部的诉讼请求,并放弃了一系列有利C公司的诉讼权利和实体权利,致使C公司承担了本不应当承担的责任。B公司对这一切不知晓,诉讼结束后方得知。但是此时B公司如何得到司法救济却成了问题。[5]
      (四)推卸责任型
      恶意诉讼者借作为当事人的公司,在特定情况下其开办者将依法为公司承担责任的规定,与对方当事人串通,利用诉讼程序,制造该公司败诉的结果,令案外人在执行程序中承担不应当承担的责任。
      (五)规避法律型
      恶意诉讼者原本与案外人之间有法律关系,应当履行交付特定物的义务。但是,为了规避义务的履行,而与他人串通进行诉讼,借用法院调解,达成调解协议,根据调解协议向该他人履行特定物的交付义务,损害案外人的利益。例如,被告王某以8万元的价格购得房屋一套,转手又以85000元的价格卖给张某,并将钥匙交给张某,准备过户期间,因房价上涨,王某又将房屋以10万元的价格卖给李某。为了规避向张某履行义务,王某与李某串通,由李某向法院起诉,请求法院确认他们之间的房屋买卖合同有效,要求王某交付房屋。诉讼中双方达成调解协议,法院根据调解协议制作了调解书。调解书生效后,立即办理了房屋产权过户,并申请法院强制执行交付房屋。原买房人张某得知后,因诉讼已经终结,调解书已经履行,法院无法给于司法救济。[6](P674)
      三、诈害案外人恶意诉讼的成因与现行民事诉讼法的不足
      诈害案外人恶意诉讼的案件时有发生,恶意诉讼者通过诉讼程序获取了不应当获得的利益而无法被纠正,形成这一困窘的原因是多方面的。有的学者认为导致恶意诉讼的原因极其复杂,主要有以下几方面:第一、诉讼具有负面效应。诉讼的负面效应特性的客观存在和可利用特性,使恶意诉讼获得了滋长的条件与生存空间。第二、法律制度存在缺陷。恶意诉讼之所以被提起甚至得逞,很大程度上是由于法律制度尤其是民事诉讼法律制度存在缺陷造成的。第三、恶意诉讼者受不法、不当利益或非法目的驱使。第四、个体法律知识与法律观念存在差异。有的当事人能够制造诉讼而有的当事人则容易因过失而陷入诉讼;有的当事人能够利用法律制度缺陷通过诉讼手段损害另一方,而有的当事人却没有依法维护自身合法权益的能力。第五、部分法官素质不够高。有极个别法官和当事人造假案,共同进行恶意诉讼的现象。[2]
      笔者赞同这位学者的观点,但是笔者认为应当对现行法律上的原因进行深层次的分析。现行法律上的原因主要有以下几方面:
      第一,民事诉讼法没有赋予被恶意诉讼侵害的案外人以参加诉讼的权利,也没有赋予财产权益被侵害的案外人申请再审的权利,即根据现行民事诉讼法的规定,被侵害的案外人无法进入正在进行的诉讼程序,或者当诉讼结束后,财产权益被侵害的案外人无权申请再审以请求撤销生效判决。例如,原告甲、被告乙二人因债务纠纷正在进行诉讼,案外人丙认为债务是虚假的,如果甲胜诉,或者乙承认此债务双方达成调解协议,导致乙的财产减少,乙的财产减少将导致在乙与丙的财产关系中,丙的财产关系受损。如果丙认为正在进行的诉讼是虚假的,请求参加诉讼。那么,丙不是共同诉讼人,不能以共同诉讼人的名义进入诉讼;丙不是无独立请求权的第三人,不能以无独立请求权第三人的名义进入诉讼;而且,丙也不能以有独立请求权第三人的名义进入诉讼,因为他对甲乙讼争的债权债务没有独立的请求权。又如,丙如果符合有独立请求权的条件,但是恶意诉讼进行时他完全不知晓,诉讼结束后才获悉,但是由于他不是案件的当事人,因而不能够作为申请再审的主体请求法院再审,撤销生效判决或调解书。因此,导致了恶意诉讼者们的屡屡成功,客观上放任了恶意诉讼的发生。
      第二,检察院难以行使民事抗诉权。恶意诉讼者们进行诉讼的主观意图很明显,就是借助诉讼程序,获取法院的裁判文书,实现侵害或损害他人财产权益的目的,因此,诉讼程序对他们而言仅仅是一个过程,而非辨明是非责任的手段,而且他们多请求以调解的方式尽快解决所谓纠纷。对于法院根据当事人达成的调解协议制作的调解书,根据最高人民法院作出的《关于人民检察院对于民事调解书提出抗诉人民法院应否受理的批复》,检察院无法抗诉。该《批复》阐明:根据我国《民事诉讼法》第185条的规定,人民检察院可以对人民法院作出的已经发生法律效力的判决、裁定提出抗诉,没有规定人民检察院可以对调解书提出抗诉。因此,人民检察院对调解书提出抗诉的,人民法院不予受理。检察院对恶意诉讼案件的调解书无法以行使检察监督权提起抗诉。对于恶意诉讼获得的生效判决,由于原被告串通的缘故,通常法院认定的事实符合民事证据法律规范,因此无法适用民事诉讼法的规定予以抗诉。又因为向检察院请求抗诉的是案外人,检察院通常以主体不合格,案外人不享有再审(或者称向检察院申诉、申请抗诉的权利)申请权给予拒绝,不予受理。即使有的检察院可以受理案外人的申请,但是由于检察院的审查程序非常严格,导致客观上使案外人很难从此途径获得救济。所以,恶意诉讼者制造的结果,财产权益被侵害者无法通过检察监督途径纠正。
      第三,《民事诉讼法》规定的妨害民事诉讼的强制措施不足以威慑恶意诉讼者。恶意诉讼者的恶意诉讼行为,如果被证实后,在诉讼中法院可以决定对其采取妨害民事诉讼的强制措施,仅此而已。妨害民事诉讼的强制措施,其中最为严厉的就是司法拘留,还可以同时处以罚款。但是,对有些当事人而言,15日司法拘留和最高额罚款的风险与恶意诉讼成功的巨额不当所得相比,风险远远小于不当所得,妨害民事诉讼的强制措施不足以威慑恶意诉讼者,因此,恶意诉讼时有发生。
      第四,缺乏相应的刑事责任规范。《刑法》第305条规定的伪证罪仅指发生在刑事诉讼中的伪证罪,民事诉讼中的诉讼参与人作伪证的不可以适用这条规定追究其作伪证的刑事责任,民事诉讼当事人制造伪证的也不可以适用这条规定追究其制造伪证的刑事责任。《刑法》第307条规定的妨害作证罪也无法制裁民事恶意诉讼行为。由此可见,根据现行法律,恶意诉讼者不会承担任何刑事责任,因而,这也成为民事恶意诉讼现象屡屡发生的一个主要因素。因此,有学者指出这类诉讼诈骗行为构成了诈骗罪,应当完善立法或司法解释,追究其刑事责任,并且对诉讼诈骗的概念作了界定,对其特征予以总结,进行了详细的分析、论证。[7]从持这种观点的学者对诉讼诈骗概念、特征的界定、总结来观察,其刑法概念上的诉讼诈骗就是民事诉讼上的恶意诉讼。
      第五,缺乏相应的民事赔偿责任制度。正如有些学者所言:“关于诉讼欺诈的民事责任问题,各国相关法律中一般都有相应的民事责任规定,我国民事立法虽有所涉及,但过于原则,特别是对各种不同类型的诉讼欺诈行为应承担何种民事法律责任、以何种方式承担责任、在何种情况下可以减轻或免除责任、受诈害人享有何种寻求民事救济的权利以及如何实现其相应权利均没有具体规定。……因此,尽快通过民事立法的修改、完善建立欺诈民事责任制度已成为当务之急。”[3](P473-474)《合同法》第74条虽然规定了撤销权制度,但是《合同法》第74条的规定并不是赋予案外人对恶意诉讼获得的判决或调解书有申请法院撤销的程序法上的权利。《合同法》第74条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”其所赋予债务人行使撤销权的对象是指债务人损害债权人的行为,而不是恶意诉讼者获得的法院判决、调解书。
      四、规制诈害案外人之恶意诉讼的立法建议
      恶意诉讼的危害是深重的,它首先损害的是人民法院的司法尊严,利用民事诉讼程序立法的不足,利用法律规范的相对滞后性,以诈害案外人、损害案外人的财产权益为目的,与对方当事人串通恶意诉讼,致使法院做出实质错误的裁判,或者致使法院根据他们达成的调解协议制作出实质错误的调解书。它同时实现了诈害案外人,损害案外人合法财产权益的目的,致使案外人在现行法律制度之下,无法寻求诉讼程序的救济途径以撤销生效判决、调解书,恢复自己的合法权益。因此,应当改革、完善现行民事诉讼法律制度,从制度上杜绝此类恶意诉讼的继续发展。对此,笔者提出如下建议:
      第一,赋予案外人以第三人的身份参加原被告正在进行的诉讼的权利,扩大有独立请求权的第三人制度的范围;或者另行设立防止诈害案外人的第三人诉讼参加的制度。
      根据现行民事诉讼法的规定,当诈害案外人的诉讼正在进行时,案外人没有权利进入诉讼程序主张保护自身合法权益免遭损害。如果法律允许案外人进入诉讼,主张权利,那么在案外人得知恶意诉讼正在进行的情况下,恶意诉讼就会因案外人行使诉讼权利,参加诉讼而得以遏制。
      这种程序法上的制度,在法国、日本和我国台湾地区的“民事诉讼法”中有规定。在法国《民事诉讼法》中有一种“任意参加”的制度,也称为“自愿参加”,相当于我国民事诉讼法上的第三人制度,但是,法国的这种“任意参加”包括了一种我国第三人制度中所没有的,相当于日本民事诉讼法上的“诈害防止参加”的制度。其“所谓‘任意参加’是指,某人为了请求法院宣告有争议的权利属其所有,或者为了保全其因诉讼结果有可能受到影响的权利,以自己的行动参加并非由其提起或者并非直接针对其提起的诉讼”。设置这种制度的目的正如有学者指出:“实际上,我们可以看到,由于法律关系复杂,在两个当事人之间做出的判决有可能影响到第三人,与其等待判决做出之后再提出‘第三人取消判决的异议’,还不如在有可能时采取参加诉讼这样的预防性措施。”[3](P473-474)
      这种制度在日本的民事诉讼法上被称为“诈害防止参加”,日本《民事诉讼法》第47条第1款规定:“主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人,或者主张诉讼标的的全部或一部分属于自己权利的第三人,可以作为当事人将该诉讼的双方或一方当事人作为对方当事人参加诉讼。”[8](P46)“主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人……可以作为当事人将该诉讼的双方或一方当事人作为对方当事人参加诉讼。”这是一种独立于有独立请求权的第三人的主参加诉讼。这条规定里包含了两种情形:一种是参加人认为诉讼标的的全部或者一部分属于自己的权利而要求参加诉讼,相当于我国民事诉讼中的有独立请求权的第三人制度;另一种就是我国民事诉讼法上所缺乏的防止诈害案外人的诉讼参加。我们可以参照日本《民事诉讼法》的这条规定,扩大我国民事诉讼有独立请求权的第三人制度的范围,增加规定:当案外人认为原被告之间正在进行的诉讼将会损害其民事权利,而且是恶意的,有权申请参加诉讼,主张自己的权利。我国也可以在有独立请求权的第三人制度之外另行设置这样的条文,以防止诈害案外人的恶意诉讼的发生。
      日本的这种防止诈害诉讼的主参加,也称为独立当事人参加、独立参加,它来源于法国的民事诉讼,日本学者中村英郎著《新民事诉讼法讲义》的中译本介绍了日本独立当事人参加之“系谱”。“法国的民事诉讼法规定,当系属中诉讼的原被告合谋起来侵害第三人权利时,为了防止虚假诉讼,第三人可以参加该诉讼,这就是我国旧民诉法51条2款规定的出处。旧民事诉讼法将法国法的这项规定与德国普通法当时的主参加即参加人作为当事人参加既存诉讼的制度合二为一,形成了我国独有的独立当事人参加诉讼。”[9](P86)
      我国台湾地区“民事诉讼法”上也有这样的制度规定,依照台湾地区“民事诉讼法”第54条的规定:“就他人间之诉讼标的的全部或一部分为自己有所请求,或主张因其诉讼之结果,自己之权利将被侵害者,得於该他人间之诉讼系属中以该诉讼之当事人为共同被告,向该第一审法院提起诉讼(若本诉讼系属于第二审亦得於其言辞辩论终结前向该第二审法院提起)即所谓‘主参加诉讼’。……一般认为承认主参加诉讼之目的,在于防止裁判矛盾(抵触)及防止诈害诉讼。”[10](P96)这条规定与前述日本《民事诉讼法》第47条的规定相同,其中既包括有相当于我国大陆民事诉讼法上的有独立请求权的第三人的制度,又包括防止诈害诉讼。我们可以借鉴这项制度规定,扩大诉讼当事人的范围,设立我国民事诉讼法上防止诈害案外人恶意诉讼的制度。
      但是,仅此一举乃不足以规制诈害案外人的恶意诉讼的发生,不足以从程序法上保护权利被侵害的案外人的利益,因此笔者认为同时还应当扩大申请再审主体的范围,设立当恶意诉讼终结后,权利因此被侵害的案外人申请撤销生效判决或调解书的诉讼制度。
      第二,赋予案外人在恶意诉讼终结后,享有申请法院撤销已生效判决或调解书的程序权利。
      根据现行民事诉讼法的规定,当诈害案外人的恶意诉讼终结后,由于案外人不是诉讼当事人,没有权利就案件申请再审,因而致使权利被侵害的案外人无法得到司法救济。恶意诉讼者的不法行为得以合法化、永久化,这显然是法律的缺失。如果法律允许权利被侵害的案外人享有申请撤销侵害其权利的生效判决、调解书的权利,或者使这样的案外人具有申请再审的诉讼主体资格,那么以诈害案外人为目的的恶意诉讼就会因此而得以规制。
      这样的民事诉讼程序法上的制度在法国民事诉讼法上有规定,法国民事诉讼法赋予这样的案外人以非常上诉(相当于我国的再审程序)的权利,使其可以申请撤销法院做出的判决,提出第三人异议,以防止自己的合法权利被侵害,在事后给予这种案外人以法律救济。
      《法国新民事诉讼法典》“非常上诉途径”编中第一章“第三人异议”规定了第三人取消判决的异议制度,共计11个条文,内容包括第三人异议的概念、提出方式、受理、异议时效、对第三人异议的审理与裁判等,内容详尽。该法典第582条规定:“第三人异议,旨在为对判决提出攻击的第三人的利益,撤销判决或诉请改判之。第三人异议,相对于提出异议的第三人,即是对受到异议攻击的已判争点再行提起诉讼,以期在法律上与事实上重新裁判之。”该法典第583条规定:“如果于其中有利益的人,均允许提出第三人异议,但以该人在其所攻击的判决中既不是当事人,也未结代理进行诉讼为条件。但是,一方当事人的债权人与其他权利继受人,对妨害其权益的判决,或者如其提出自己的理由,亦可提出第三人异议。……”[11](P562)
      从法国新民事诉讼法典的上述规定来看,法国对诈害案外人恶意诉讼者,除了如前所述,可以通过在诉讼中以主参加的方式加入诉讼外,在诉讼结束后还赋予案外人,即第三人对法院做出的判决行使撤销权或诉请改判的异议权的方式来保护权利被侵害者。相比较而言,法国民事诉讼法上的防范诈害案外人的程序法制度最全面。
      但是,对于是否借鉴法国民事诉讼法典的立法例,在我国的民事诉讼法中也设立这样的第三人异议制度,理论界有不同的观点。有的学者认为:由于在执行程序中设立了第三人异议制度,我国民事诉讼法就在一定程度上防止了他人之间的诉讼判决对案外人造成的损害,而且正在起草的强制执行法也准备正式承认执行异议之诉,所以,在民事诉讼中并不必须承认第三人对生效判决有撤销权。笔者认为这种观点值得斟酌。因为,执行程序中的第三人异议制度仅仅救济那些进入执行程序案件的相关案外人(第三人),并不救济那些不进入执行程序案件的相关案外人(第三人),因此,那些不申请执行的诈害案外人的恶意诉讼案件的案外人仍然无法得到程序法上的救济。但是,我们应当注意到那些恶意诉讼者们,他们往往喜欢以调解的方式结束诉讼,同时主动履行所谓义务,尽快实现借诉讼程序诈害案外人的目的,在案外人不知不觉中达到他们的目的。由此可见,仅仅依靠在将来的执行程序中设立的第三人异议制度,防止诈害案外人的恶意诉讼是不够的,赋予权利被侵害的案外人申请撤销的权利确有必要。
      五、结语
      法律制度的最高价值在于追求公平正义,在于实现公平正义。利用诉讼的手段达到损害他人权益的目的无异于是对法律公平正义价值的嘲弄。因此,就迫切需要及时完善现行法律制度。有感于诈害案外人诉讼的不断发生,笔者特作此拙文。
      收稿日期:2004-11-16
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    原文参考文献:
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    山东民间智库 (一个人的精神发育史就是他阅读史) 2016-12-01 21:31:45

    论民事诉讼恶意调解之救济
    The Remedy of Malicious Settlement in Litigation
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    作 者:
    廖浩+关注

    作者简介:
    廖浩(1986-),男,江苏盐城人,中国政法大学民商经济法学院博士研究生,主要从事民事诉讼法与强制执行法研究,北京 100088

    原文出处:
    《重庆大学学报:社会科学版》2014年第20145期 第109-115页

    内容提要:
    规制恶意调解是本次民事诉讼法修改的重要议题之一。恶意调解包含一方恶意调解与双方恶意调解。调解不仅适用诉讼法的规定,也应受到民法法律行为规范的调整。调解书的效力有别于判决的既判力;判决再审的某些规定无法直接套用于调解书的再审。根据不同的瑕疵原因,可以赋予一方恶意调解的受害人的若干救济途径,而不宜仅限于再审。在双方恶意调解的情形,首先需要考量调解书对第三人是否发生效力以及发生何种效力,继而以调解所涉及的实体法律关系为基准分别确定案外人的救济手段。
    "Vergleichsbetrug" in litigation is growing swiftly in China,is one of the main topics in the amendment of civil procedure law."Vergleichsbetrug" in litigation comprises malicious settlement by one party and malicious settlement by both sides.Settlement in litigation,is not only applied with procedure law,but also is regulated by civil law.According to different defects in effect,the injured party should be entitled with several remedies,and the remedies shouldn't be limited to rehearing.In the case of "Vergleichsbetrug" the effects upon the parties should be ascertained,so may measures against,"Vergleichsbetrug" successively be determined.

    期刊名称: 《诉讼法学、司法制度》复印期号: 2015年01期
    关 键 词:
    恶意调解/诉讼上和解/两性说/既判力否定说/再审  vergleichsbetrug/prozessvergleich/lehre vom doppelnatur/keine materielle rechtskraft/rehearing

    标题注释:
    基金项目:教育部人文重点研究基地重大项目“诉讼真实与民事诉讼立法建构”(2007JJD810172)

    字号:大中小
      中图分类号:D915 文献标志码:A 文章编号:1008-5831(2014)05-0109-07
      2012年民事诉讼法修改的重要议题之一,是规制当事人滥用诉权或诉讼程序实施恶意诉讼。恶意诉讼不仅包括当事人恶意串通,企图侵害他人合法权益的情形,也涵盖一方当事人恶意滥用诉权或诉讼程序以损害对方当事人利益的行为。恶意诉讼的一种表现形式,是当事人通过法院调解,图谋损害对方当事人或案外人的合法权益。学者称这种形式为“恶意调解”(Vergleichsbetrug)①。按照双方当事人是否有恶意串通的行为,恶意调解可以划分为一方恶意调解与双方恶意调解[1]。一方恶意调解不仅指一方当事人在调解中实施诈欺、胁迫等等导致意思表示瑕疵的行为,还包括运用其他手段导致调解书所确定的法律关系存在实体法上无效、可撤销、效力待定等;大体上,在客观方面,行为人的手段不受严格限定,而主观上以恶意损害对方当事人的利益为必要。这两种恶意调解中的受害人,均应得到有效救济。
      此前,中国民诉法第201条已有当事人对调解书申请再审这一救济途径,不过与判决的再审救济相比,其种类不够齐全。近年来,恶意诉讼乃至恶意调解愈演愈烈;在调解率不断升高的同时,法院对调解书的实体公正的重视程度并未随之提升。这些情况似乎是新民诉法第56条、198条、208条修订的缘由。本文将探讨调解书的性质与效力,进而分析恶意调解的救济途径。
      需要说明的是,中国民诉法上的法院调解是指诉讼中当事人在法院的参与下,按照查明事实、分清是非的原则,自愿、合法地就诉讼标的权利义务关系达成互让协议的活动②,调解具有终结诉讼的效果,其结果——调解书或调解笔录可以作为执行根据。在比较法上,与中国的法院调解近似的制度[2],有德国的诉讼和解(Prozessvergleich)、日本的诉讼上和解(日本民诉法267条)。因此,本文之论述将不再区分诉讼上和解(域外)与中国民诉法上的调解。
      一、调解的性质与调解书的效力
      (一)调解的性质争议及其实益
      日本及中国台湾学者对诉讼上和解的性质多有论述,大致分为以下四种学说[3]。
      1.私法行为说
      此说认为,诉讼上和解(也就是中国的调解)是当事人在诉讼期日中就诉讼标的法律关系所实施的私法上的和解契约。由于诉讼上和解达成后,诉讼中的关于诉讼标的的争执已经终止,因此诉讼目的已经消灭,所以能够发生终结诉讼这种诉讼法上的效果。如果和解在实体法上有效力瑕疵(无效、被撤销等)时,则和解所发生的终结诉讼的效果也要受到影响。
      2.诉讼行为说
      此说区分了私法上的和解与诉讼上和解,认为私法上的和解只是诉讼上和解的原因;诉讼上和解所发生的诉讼法上的效果(例如诉讼终结、执行力)[4],并不因为私法上的和解存在实体法上的效力瑕疵(例如欺诈、胁迫等意思表示的可撤销情形)而当然地受到影响。
      持诉讼行为说的学者中,既有承认诉讼上和解有既判力者,也有否定其既判力者[5]。前者认为,仅当诉讼上和解存在判决的再审事由时,当事人才能对诉讼上和解的效力加以争执[6];后者认为,当事人可以就私法上的和解所存在的实体法上的效力瑕疵加以争执,但诉讼上和解不因此而当然无效,也就是说,不承认诉讼上和解的终结诉讼的效果消灭(原有的纷争并不复活)。
      3.两行为并存说
      此说认为,诉讼上和解是民法上的和解与终结诉讼的合意的诉讼行为(称为“民法上的和解”以及“诉讼法上的和解”)的并存。在实体法与诉讼法分离的制度下,和解这一法律行为不能发生诉讼法上的效果;同样,诉讼行为也不能发生实体法上的效果。
      此说没有特别讨论诉讼上和解的两行为的效果关系。持此说的部分学者认为,如果严格遵循并存说的上述逻辑,并存的两行为分别受到实体法与诉讼法的调整,两行为的效力彼此独立,法律行为的效力瑕疵不影响诉讼行为的诉讼法效果[5]631。但也有部分学者认为,并存的两行为中,民法上的和解有效是诉讼法上的和解的前提,和解根据民法所发生的效力与诉讼法上的效力之间有依存关系;民法上的和解如果无效或被撤销,诉讼法上的和解也应当失去其效力,民法上的和解(实体法)效力瑕疵直接影响到诉讼法上的和解效力。
      4.两性说(两行为竞合说)
      此说认为,诉讼上和解只有一个行为,但兼有私法行为与诉讼行为两面的性质。此说根据“单一行为”的解释,不承认诉讼行为与私法行为的分离,在诉讼上和解因为私法的原因或诉讼法上的原因发生效力瑕疵时,均能影响到该行为在另一面的效力。此说为德日通说③,也为德日的判例所采[7]。不过,与其说是并存的两种性质,倒不如说是单一的生活事实,可以接受实体法与诉讼法的评价,产生实体法与诉讼法上的效果,这两种效果也可能不发生或被撤销。
      诉讼上和解的性质争论,一方面是要明晰法学概念体系,将诉讼上和解归类于特定的上位概念之下;另一方面,在满足贯彻法学概念区分的逻辑这一需求的同时,性质论也要从既定前提推论诉讼上和解是否有既判力以及和解的意思表示出现瑕疵时,根据实体法与诉讼法的处理方式。后一方面构成了性质争论在实践上的价值。将诉讼上和解认作是诉讼行为的观点,倾向于将它的效果等同于判决的效果,更容易认为诉讼上和解有既判力;反之,私法行为说、两行为并存说,则有否定、限制和解的既判力的意味④。然而,从上面的讨论可见,各学说内部并不是严格地遵循着出于性质而进行的推论的逻辑。例如部分持诉讼行为说的学者否定和解有既判力,而部分的两行为并存说学者根据“民法上的和解有效是诉讼法上的和解的前提”,否定了“两行为并存、效力上独立”之结论。这种现象表明,各学说并未彻底遵循从性质进行推论的进路,而是基于其他的考量因素确定了诉讼上和解是否有既判力,以及和解的意思表示出现瑕疵时,根据实体法与诉讼法的方式处理这些问题的答案。即使认定了诉讼上和解的性质,学者们也可以加入或修改推论的一些内容,得出自己的结论。例如,日本学者三ケ月章认为,诉讼上和解既然具有诉讼法上的效力,那么应将其认作诉讼行为;但是诉讼上和解没有既判力[8]。
      由此,日本学者新堂幸司主张:“从性质论出发推论既判力的有无以及对意思表示瑕疵的处理,这是一种错误的逻辑”;应当先判断“赋予诉讼上和解什么样的效果才是妥当的”,然后“在认为必要的情况下,才应当从其被赋予的效果出发归纳出诉讼上和解的性质”。从新堂幸司对诉讼上和解的效力立场出发,认为诉讼上和解“应被视为当事人在法院面前实施了与私法上和解一样的行为”,法院确认并记载和解的内容,赋予诉讼法上的效果。新堂幸司总结说,这类似为私法行为说;但其多次强调,性质论争无实际意义[9]261-262。本文亦将扬弃性质立论的思维方式,直接探讨调解书的效力以及效力瑕疵的影响问题。但是,调解除了具有终结程序、具有执行力等诉讼法上的效果外,也应当受到民法有关法律行为效力瑕疵的一般规定的调整;虽然中国民法立法体系尚不完整,仍欠缺民法上和解契约的特别规定。
      (二)调解书的效力
      前已提及,生效调解书有执行力,以及终结诉讼、当事人不得就生效调解书不服提起上诉的效力(形式确定力)[5]638。本部分主要探讨生效调解书是否与判决一样具有既判力(实质确定力)。
      有关调解既判力存否之学说,约有三种。
      一是既判力肯定说。持此说的学者,根据日本民诉法第267条的明文规定“与确定判决有同一效力”⑤以及立法修改的历史沿革,认为诉讼上和解是判决的代用品,法律赋予形式上属于自主解决纷争的和解与形式上属于国家审判权的行使的判决有同一的效果,因此,和解应当有既判力。
      作为这种学说的延伸,当和解存在实体法上效力瑕疵(无效、被撤销等等)时,当事人不得通过再审以外的途径获得救济。要打破诉讼上和解的既判力,就应当类推再审的规定。不过,民事诉讼法所规定的再审事由较为狭窄,无法涵盖实体法上效力瑕疵的事由,那么和解在实体法上存在无效、可撤销事由时,当事人即无法通过再审主张⑥。
      但是,日本学者中野贞一郎认为,诉讼上和解的再审事由,除准用于判决的再审事由规定外,可以另外扩大到适于和解的事由(实体法上效力瑕疵等);但也容许再审以外的救济途径。按这种思路,即使赋予诉讼上和解以既判力也不会产生实践方面的疑难,而且这种“既判力”不遮断当事人争执和解存在实体法上的效力瑕疵,变更了判决既判力“不容许争执”的绝对的遮断的观念⑦;此外,再审事由的扩大,似乎有超越法律解释的合法界限的问题,再审的概念也发生了变动。由于之前既判力肯定说的“既判力”概念,取之于判决既判力,因此高桥宏志教授评价道,中野说与之前的既判力肯定说不处于同一层次[9]508。
      二是既判力否定说。此说认为,诉讼上和解本质上是当事人的自主性的纠纷解决方法,以当事人和解的合意为核心。法院仅负责主持调解活动、记载调解结果等,并未实质审理诉讼上和解是否有实体法上的效力瑕疵并作出判决,因此不能承认诉讼上和解有既判力,足以遮断当事人主张和解存在实体法的效力瑕疵。
      既判力产生于公权力解决纠纷的要求,是出于裁判的特有的一事不再理的要求,与自治性纷争解决方式无关;再审事由则专门针对裁判的瑕疵,将其直接适用于和解的瑕疵显然不当。诉讼上和解的效果意思发生瑕疵时,与裁判的瑕疵显然轻重不同。此外,日本的和解笔录不存在主文与理由的区分,如果承认其既判力,则既判力的客观范围也难以判断⑧。三ケ月章认为,既判力否定说虽然有违反日本民诉法第267条明文规定的嫌疑,但立法体裁本身“无理”,采用既判力否定说是“迫不得已”[3]261。既判力否定说是德国通说及日本的多数说,新堂幸司[3]260、高桥宏志均采既判力否定说。
      三是限制的既判力说。此说虽然承认诉讼上和解有既判力,但如果存在重大误解、无权代理等情形时,当事人可主张效力瑕疵,在上述事由的范围内不发生既判力;诉讼上和解内容正当有效时则有既判力。此说认为,如果采用既判力否定说,则在诉讼上和解内容正当有效的情形里,其合法效力将难以维持;那么,将无法防止原诉纷争再燃。因此,必须遮断当事人的和解无效主张,就要承认这种情况下的既判力⑨。
      但是,正如此前所指出的,既判力带有绝对的不容争执的意味,当然也就不能区分正当有效与否,分别认定诉讼上和解有无既判力。况且,限制的既判力说既然承认诉讼上和解有实体法效力瑕疵时,诉讼上和解就没有既判力;从这种实际效果看,该说实际上属于既判力否定说。日本的判例倾向于此说[5]481,中国台湾地区多数学者似乎也采用此说。
      本文采用既判力否定说,主要根据以下理由(其中第二点最为重要)。
      第一,诉讼上和解中,法院的参与程度有强有弱。当事人可能在诉讼中迅速达成诉讼上和解,也可能在法院强力劝导下成立诉讼上和解。但是,诉讼上和解是当事人行使处分权的表现,其中的自主性解决纠纷的色彩强于公权力介入的因素;而既判力则适合于被理解为,经由当事人在诉讼中经过充分的攻防以及法院的实质审理后,就系争诉讼标的作出的裁判所发生的效力,这两种情况的差距还是很大的。有观点认为,现代既判力的根据,是当事人在诉讼中所受的程序保障[10];就诉讼上和解的运作实情看,它达不到判决的程序保障水平,也就是说,诉讼上和解达不到能够产生既判力的程序权保障要求。单纯地出于“排除当事人争执诉讼上和解效力的机会”的意图以实现纷争的划一解决而不去思考是否有必要保障当事人争执和解效力的权利,还不足以正当化既判力;同样地,出于“维护调解法官努力(促成)的结果”这一考虑,恐怕也不能忽视法官在某些情形不会也不太可能详细探明和解达成的背后是否有恶意调解的因素作祟⑩。
      第二,当事人达成诉讼上和解时,基于其意思合致,终结双方的权利争议并使双方当事人互相负有债务,这是诉讼上和解在民法上的效果,因此可被视为诉讼期日中达成的诉讼契约(Prozessvertrag)[11]。按当事人的真实意思,当事人不问系争权利的真实状态,在权利归属仍存在疑问时,依据诉讼上和解创设彼此间的法律关系;如果诉讼上和解约定权利的归属,但之后出现与约定不符的和解前的权利归属的确证时,发生权利的移转或消灭。例如,双方当事人争执一串项链的所有权归属,之后达成诉讼上和解,规定项链为原告所有,原告给付被告若干元,如果日后有证据表明项链确实为被告所有,则在诉讼上和解生效时,项链的所有权移转于原告,此时诉讼上和解有创设的效力(形成效果);反之,如果日后证据表明项链确实为原告所有,则没有必要消灭原告旧有的所有权再创设取得“新”的所有权,这时诉讼上和解仅有认定的效力[12]。日本民法第696条特别规定第一种效力。不过,即使没有明文规定,诉讼上和解根据当事人的意思自治、法律行为的规定,也能产生这种契约效果,因此无须法律特别规定(另外,探究诉讼上和解达成前“既往”之权利义务关系是否存在,对于诉讼上和解解决纷争而言,并无意义)。即使否定诉讼上和解有既判力,在其内容正当有效时,依据诉讼上和解的上述实体法效果,也能遮断当事人提出违反诉讼和解条款的诉讼及主张。既判力肯定说混淆了这种实体法的效力与既判力,故而出现了将判决的诸规定套用于调解时的“不适反应”(容后详述);部分既判力否定说的学者,则并未认识到调解在实体法上的效力,因此有限地承认所谓“既判力”的存在,导致其说理前后矛盾。
      第三,诉讼上和解的上述实体法效果,虽然与既判力实体法说对于既判力本质的解释颇有相似之处(11),然而再提倡既判力实体法说已不合时宜,德日现时的主流观点早已摈弃既判力实体法说,因此将这种实体法效果与既判力的作用混为一谈也不妥当。
      第四,东方国家尤其是中国的调解,在古代历史上与判决差异不大;调解中蕴含裁判的色彩,裁判也渗入调解的方式。中国的现行调解制度则起源于“马锡五审判方式”,当时无论是审判还是调解,都带有强烈的职权主义特征,吸纳了群众工作的若干因素[13]。因此如果主张那时的调解结果的效力弱于裁判,是很难想象的。不过现代的调解实务,与往日农业社会中的调解大不相同。特别是当下恶意调解滋生,而法院不能在诉讼中有力应对,赋予调解书太强的效力恐不合时宜。
      不过,若切换到中国的语境,这一问题可能有不同的答案。中国民诉法第182条、修正草案第197、205条规定了对调解书的再审,而再审被公认为是打破既判力的制度,因此似乎可以认为,中国立法者承认调解书有既判力。如果按上述学说归类看,与中野贞一郎之立场颇有近似之处[14];不同之处在于,中国立法并未规定其他判决的再审事由是否适用于调解,以及除调解书再审外是否容许其他救济途径的问题。然而无论如何,调解书的“再审”与判决的再审实在不宜等同视之。
      二、调解实体法效力瑕疵的当事人救济
      在一方恶意调解的情形,当事人在调解中实施了欺诈、胁迫或以其他恶意方法使得调解书在实体法方面产生无效、可撤销、效力待定的事由或诉讼法上的无效事由;而本部分主要探讨,调解根据实体法存在效力瑕疵时,其诉讼法上的效力受到的影响以及当事人的救济途径。之所以采用这种思路,因为恶意调解的行为样态众多,与其考虑繁多的行为、事象之样态而分别赋予救济渠道,毋宁转换思维,针对恶意调解行为所导致的效力瑕疵类型提出对策。这样既符合思维经济原理,也可以对未能预见之原因所产生的效力瑕疵进行救济。
      根据德日民诉理论,导致诉讼上和解效力动摇的事项,既可能是实体法上的效力瑕疵,也可能是诉讼法上的原因(例如调解主体不具备诉讼代理权[3]263、诉讼上和解的标的物事后无法确定、管辖法院错误等等);有时某些事由,既可以在诉讼法上被评价为无效理由,也可以根据民法被评价为效力瑕疵事由[15]。但如果诉讼上和解在诉讼法上无效、不发生诉讼终结的效果,和解契约的效力是否因此受到影响,则应视案件情形具体确定[5]632。日本法院曾经作出判决,认为诉讼上和解,作为诉讼行为,因为无权代理而无效;但作为私法行为,根据日本商法中董事表见代理的规定,它对于公司有效[3]264。
      有关诉讼上和解的既判力不同学说所推导出的救济方法也不同。如果采用“不需要准用再审之诉”的既判力否定说或限制既判力说,有以下三种途径:(1)当事人向原和解的法院提出指定期日申请,继续审理前诉(消除诉讼上和解的形式确定力,“复活”原诉讼程序)。(2)当事人提起确认和解无效之诉。(3)提起执行异议之诉以消除和解笔录的执行力。德国的主流观点采用第一种途径(12),日本判例则承认了上述三种途径。其中,第三种途径具有独立的意义,可以与前两种途径并行不悖;就前两种途径而言,互有利弊,因此将当事人的救济途径限定在其中的一种过于苛刻[16]。在一般的一方恶意调解而导致调解无效、被撤销时,容许当事人从上述两种途径中择一行使比较适宜;而当诉讼上和解是在上级审中达成时,以提起确认和解无效之诉救济较为妥当。
      就中国以言,现行民诉法已明文规定调解可以再审。对于一方当事人恶意调解,导致当事人调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律,当事人可以申请再审。然而新民诉法第205条并未规定调解书再审的申请期限。假设申请调解书再审的期限准用判决再审的申请期限的规定(6个月,第205条),将有必要容许当事人另行提起确认调解无效之诉。因为,调解既然同时适用于诉讼法与民法通则的调整,即使申请再审期限已过,无法依据诉讼法进入原诉的审理(再审本质上是原审的再开与继续),也可以根据法律行为效力瑕疵的一般规定主张调解书所载明的法律行为无效、撤销(其方法不是提起形成诉讼,而是提起消极确认之诉)(13)。法律行为无效,是自始、当然、确定的无效,因此主张不受期限限制;当事人撤销法律行为,受到中国民法通则规定的除斥期的限制,该除斥期比判决再审的申请期限长。故倘若申请判决再审的6个月的期限准用于调解书的再审,将导致实体法与程序法规定的龟裂;除非选择无视“保障当事人主张实体法上权益”的要求,否则只能动用确认和解无效之诉的方法赋予当事人救济途径(14)。如果沿用民诉法2012年修正前申请再审期限(2年)的规定,反而与民法的规定协调,而无须另外允许提起确认调解无效之诉。此外,当事人申请再审调解书所单列的两个事由可能比较狭窄,似乎没有完全涵盖一方恶意调解所产生的所有的调解无效或可撤销事由;其仅仅重视了调解书在实体法效力方面的瑕疵,忽视了诉讼法方面的无效事由以及准用判决再审的部分事由的可能性与必要性,因此可以说是矫枉过正,对当事人的保护不够周全。在比较法上,德日等国并未明文规定诉讼上和解的无效以及可撤销事由,其学者归纳了若干种诉讼法及实体法上无效的事由。
      三、双方恶意调解的第三人救济
      (一)现行民诉法上调解书的审判监督程序
      权益受到恶意调解的不当影响的第三人不是诉讼当事人[16],因此其除符合《审判监督程序若干问题的解释》第5条规定外,不能提起再审,上述规定要件严格、适用范围较窄,难以满足维护第三人权益途径多样化的需要。
      为此,新民诉法第198条增加了法院对调解书的再审,再审事由为“发现确有错误”,笔者认为,法院依职权启动调解书的再审,限于法律关系自始、当然无效的情形(例如违反法律的强制性、禁止性规定),以及其他的调解在诉讼法上无效的应由法院依职权调查的事由(例如代理权欠缺、无管辖权)。如果调解有重大误解、欺诈、胁迫等效力瑕疵事由,按照民事法律,应由相对人透过形成权撤销调解的法律关系,倘若表现在诉讼法上提起再审之诉或由法院依职权直接对该法律关系进行再审不妥;同理,调解也可能出于诉讼法上的原因而存在效力瑕疵,这时可以考虑类推适用新民诉法第200条1款7至9项的规定及其他一些效力瑕疵事由,“发现确有错误”这一规定的含义,可能需要最高人民修改或出台司法解释予以明确。如果调解自身存在的效力瑕疵,是因为当事人间恶意串通引发的,法院即可以通过再审维护第三人的权益。
      至于调解书的检察监督,新民诉法第208条1、2款规定检察院对调解书的抗诉事由为“发现调解书损害国家利益、社会公共利益的”,其解释较难把握。法院与检察院依职权再审、抗诉,虽然能够维护第三方的利益,起到一定的消除恶意调解的功能;但它们的公权力机关的地位,决定了它们不宜过多介入。本文则主要考量,赋予第三人自己可以行使的诉讼上权能。
      不过,在此之前,本文将先讨论调解书对于第三人发生何种效力,如果结论是否定的,那么就没有必要先将调解书的效力波及至第三人,而后考虑赋予第三人相应的救济。以下将就双方恶意调解的两种情形研判调解书效力的主观范围。
      (二)债之关系的双方恶意调解
      当事人就债权债务关系达成民法上的和解,和解的效力仅及于达成和解的当事人[13]319。如前所述,和解虽然带有创设当事人间的权利义务关系(处分行为)的意味,然而当事人就债之关系达成和解时,和解的客体是债权债务关系,和解所创设或确认的同样也是债权债务关系,由于债之关系具有相对性,因此和解的债权人通常只能对和解的相对人主张权利。债之关系的和解的此种“相对性”,即使是诉讼上和解也不例外;诉讼上和解亦受民法和解的规定的调整,前已论及[3]264。退万步而言,即使承认调解书有既判力,由于既判力亦有相对性,调解书依旧不能对未成为调解当事人的第三人发生法律上的效力。
      当事人以原法律关系为基础达成和解,在不超过原法律关系的性质、数额等范围内,与原法律关系仍有同一性,原债务的担保人(保证人或物上担保人)仅在此范围内承担责任;即使和解约定债务额度缩减,也对担保人有利,但如果担保人未同意主债权人与债务人的和解,也不能援用和解的内容[17]868。由上述结论推论调解,就担保关系看,若主债权人与主债务人恶意调解,增加主债务额度,对于担保人不发生效力。
      如果债务人与第三人恶意调解,制造实际上不存在的债权,调解书并不能拘束第三人。按照德日等国民法,诉讼上和解将影响其他债权人的债权实现时,其他债权人可以将债务人与第三人作为共同被告,提起撤销权诉讼[17]。中国《合同法》容许撤销的对象范围较小,因此可以考虑类推解释,容许第三人行使撤销权。作为行使撤销权的结果,调解的债务人可以根据不当得利的规定请求返还。当然恶意调解的双方当事人恰恰是要通过给付达到损害第三人债权实现的目的,所以恶意调解的债务人不会行使返还的权利;此时如果符合代位权的其他要件,其他债权人可以提起代位权诉讼,请求返还债务人偿付的金钱。
      在追偿关系中,债权人与债务人(追偿权人)的和解不能拘束最终责任的承担者(被追偿人)(15)。类似地,责任保险中的被保险人(加害人)与“(虚假的)受害人”进行的责任诉讼中,双方达成恶意调解、假造事故,规定“受害人”的损害赔偿权存在;这一调解并不拘束保险人,在“受害人”与保险人进行的赔偿诉讼中,仍由“受害人”证明事故的发生(16)。
      (三)所有权关系的双方恶意调解
      如果当事人恶意串通,就第三人所有的标的物规定为当事人一方所有,并不能发生确定所有权归属的效果。当事人就所有权关系达成调解,必须就该物有处分权限,在调解的双方当事人都不拥有处分权限时,调解在实体法上处于效力待定的状态,而无法使调解约定的权利受让人取得该权利。而且,调解并非基于占有或登记的信赖而取得物权的民事行为,因此调解的受让人不能主张善意取得[13]333;更何况双方均为恶意,不符合善意的要件。真正的所有权人有权追及至物所在之处,对调解当事人主张权利(诉请返还原物、排除妨害等);调解当事人不能以调解书对抗真正的所有权人,而可以提出证据证明调解的相对人有系争物的处分权限或自己合法拥有所有权,以资对抗[12]869。
      但就恶意调解所形成的调解书本身而言,它仍能拘束调解双方当事人。因此如果标的物动产被调解的“出让人”占有,或者不动产登记在“出让人”名下,调解的“受让人”可以请求“出让人”交付动产或办理不动产宣示登记(17);“出让人”不得对“受让人”主张该物为自己或真正的所有权人所有,尽管这并不妨碍真正的所有权人行使权利。如果调解的“出让人”并没有标的物所有权的公示手段(占有或登记),则当调解的“受让人”请求“出让人”交付动产或办理不动产宣示登记时,调解在实体法上并非无效(我国物权法第15条),调解的“出让人”违约,具体责任应根据调解的详细内容判断;这时可能涉及调解书的解除,本文不赘。
      所有权以外的一些权利,例如中国的建筑物区分所有权、出让使用权等等,在涉及处分性质的调解时,大致可以沿用上述讨论。由这些讨论可知,基于调解实体法效力的相对性,第三人的权利均有救济手段。但是,调解书在形式上仍然存在,为了防止不当的权利凭证可能造成的后果,新民诉法第56条增订第3款规定第三人撤销之诉,赋予案外人除去恶意调解的结果的权利。本条规定因繁就简,便利了第三人的权利救济[18]。新民诉法将第三人撤销之诉的对象范围扩大到调解书,是我国立法的一大创举,有助于简化第三人的权利主张,颇值赞同。此外,也可以考虑透过检察监督的方式救济第三人受损之利益[19]。
      ①“恶意调解”被界定为“民事纠纷的当事人怀有不正当目的,参与调解活动,利用调解为自己谋取非法利益,损害对方当事人利益或诉讼外的第三人的利益”。参见李浩论文《虚假诉讼中恶意调解问题研究》(江海学刊,2012年第1期,第136页)。
      ②如果并非互相让步,则为承认、放弃诉讼请求。即使当事人约定设定或形成诉讼标的范围外的权利义务关系,也构成调解;不过,新权利义务关系不能完全与诉讼标的无关,否则构成撤诉的合意。
      ③德国通说,参见奥特马·尧厄尼希著作《民事诉讼法》(周翠译,法律出版社,2003年,第251-252页)。
      ④按私法行为说,诉讼上和解这一私法行为难以被认为有既判力;而按照两性说,诉讼上和解在诉讼法上的效果,受到诉讼上和解在实体法效力瑕疵的影响,因此要否定或限制它的效力(既判力)。参见新堂幸司著作《新民事诉讼法》(林剑锋译,法律出版社,2008年,第262页)。
      ⑤相当于中国台湾地区“民事诉讼法”380条1项。
      ⑥中村英郎认为,诉讼上和解存在实体法上的瑕疵时,须经过一定的诉讼程序,依据法院的决断使其无效或撤销,这与再审的情形相同;在此之前它具有对后诉的遮断力。但是,这一说法并未考虑到当事人另诉争执诉讼上和解效力的救济途径;将当事人的另诉也视为再审的话,恐不妥当。
      ⑦判决既判力的宗旨,要求不考虑判决内容是否正当有效的问题。如将这种逻辑贯彻到到诉讼上和解的“既判力”,当然的结果就是:不问和解笔录(我国的调解书)是否正当有效,均有既判力。但调解之情形显然并非如此。
      ⑧这一点理由只是表明实务操作上的困难,然判定当事人就何种事项(达成诉讼上和解的诉讼标的法律关系及相关的权利义务关系)达成合意绝非不可能。在既判力肯定说内部,学者们对和解笔录哪些部分发生既判力、如何发生既判力,提出不同观点。参见高桥宏志著作《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》(林剑锋译,法律出版社,2003年,第640页)。
      ⑨中国有学者认为,生效调解书有终结诉讼的效力,但不具备预决效力;这种立场被称为部分既判力说。参见廖永安论文《论法院调解的既判力》(烟台大学学报哲学社会科学版,2009年第1期)以及洪冬英论文《论调解协议效力的司法审查》(法学家,2012年,第2期)。但本文认为,这一观点与日本的既判力否定说近似。中国其他的一些调解书既判力(既判力限缩说)的观点,参见廖永安论文《论法院调解的既判力》(烟台大学学报哲学社会科学版,2009年第1期)。
      ⑩当事人在调解中可以自行对法律关系进行创设或确认,而诉讼本质上应当是根据被认定的事实适用法律作出裁判的过程;若出现坚持辩论主义所产生的不符合真实的裁判,那只是一种病理现象。参见三ケ月章著作《日本民事诉讼法》(五南图书出版公司,1997年,第186页)。
      (11)既判力实体法说认为,既判力可按与真实法律关系不符的不当判决,将实体法的状态变更为判决所规定的内容;换言之,既判力实体法说下的判决本质,应被视为双方当事人达成关于这一判决内容的和解协议。参见高桥宏志著作《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》(法律出版社,2003年,第478页)。
      (12)这也是中国台湾地区的做法,但在当事人迟误了申请的期日时,也认可第二种途径。
      (13)这是日本、中国台湾地区的通说。参见杨建华论文《民诉实务问题试释》(司法周刊,1990年)以及李木贵著作,民事诉讼法(下)》(民书局股份有限公司,2006年,第7-19页)。
      (14)从这一点推论,既判力肯定说已经因为其自身产出的、难以克服的悖论,而无法坚持。
      (15)示例参见陈自强论文《民法上和解之效力》(政大法学评论,1999年第61期,第319页)。
      (16)中国台湾地区“保险法”第93条规定,责任保险人可以与投保人约定,保险人有参与被保险人与受害人和解的权利,如果保险人有正当理由未同意被保险人与受害人就赔偿义务所为的和解、赔偿、承认,则和解不拘束保险人。我国保险法没有类似的规定,但保险人可以将这一规定列为保险条款以防止。参见汪信君论文《责任保险人之参与权》(月旦法学教室,2004年,第21期)。但是,如果责任诉讼中,法院作出了“受害人对被保险人的损害赔偿请求权存在”的判决,赔偿诉讼中保险人是否受到拘束尚有疑义。德日实务及学者均承认此时前诉判决对后诉发生某种拘束力。
      (17)当事人因判决、调解取得不动产所有权,物权在判决确定、调解书生效时发生移转;其后办理的登记为宣示登记(非经登记,不得处分)。参见我国物权法第28条、31条,以及史尚宽著作《物权法论》(中国政法大学出版社,2000年,第35-36页)。如果正当调解的双方当事人中,“受让人”本来就有该物所有权的公示(占有或登记名义)、而且物权并不归属于第三人时(仅在双方当事人间争执),在调解书生效时,“受让人”依照类似于简易交付的方法获得调解所确定的所有权。
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